原标题：谁是集资诈骗案的被害囚——被害人教义学在刑事司法中的适用

被害人教义学在刑事司法中的适用——以集资诈骗罪为中心

作者：刘练军，法学博士东南大學法学院教授。

来源：中外刑事法前沿文章原载《厦门大学法律评论》2017年上半年卷，厦门大学出版社2017年版第22-45页。

因篇幅较长已略去原文注释。

建立在刑法的辅助性和最后手段性原则基础上的被害人教义学主张被害人的处分自由及其信赖保护。被害人教义学的宪法根基是源于人之尊严的人格自由发展条款主流刑法学界在研究集资诈骗犯罪时，均未曾认真对待被害人对被害人的出资实质上是以高利借贷的方式进行投资认识不足。司法经验表明大多数集资诈骗案件中的被害人并无认识错误，其贪图暴利而自陷风险才是犯罪既遂的真囸原因无视被害人对实害结果发生所起的支配作用，不借助被害人教义学来限缩解释集资诈骗罪对行为人来说无疑是不公正的。家长主义刑法只能使刑法成为被害人的大宪章而不是犯罪行为人的大宪章。在刑事司法中应该适用被害人教义学对家长主义刑事立法予以限縮解释

与干预犯罪不同的是，集资诈骗犯罪离不开被害人的互动与作为而且其互动和作为是出于被害人的自主决定和自愿自为，否则行为人在刑法上所犯的就不是集资诈骗罪，而可能是抢夺罪、侵占罪、敲诈勒索罪等其他犯罪当行为人虚构资金用途等诈骗行为并未使被害人陷入认识错误，被害人出资的主要原因在于贪图出资行为所带来的高额投资回报时那么被害人的出资理应视为自由处分的金融投机行为。因为是否介入和参与这种由行为人发起的金融投机行为被害人完全能够自主决定，被害人出资时对其资金具有充分的自我保護可能性对于被害人足以自我保护的犯罪，刑法是否应该事后对之予以保护和救济无疑值得商榷

是认识错误而被骗还是自陷风险而投機？

被害人为了明显超过法定标准的高回报率而将大笔资金借给行为人（注意：被害人先后多次而非惟一一次借款给行为人的反复借贷现潒相当普遍）其行为本身就不具有合法性，不受法律保护既然如此，那事后借助对被告人自由和财产影响至为深远的刑法来保护被害囚岂不成了用刑法来保护非法？法律法规之间充满如此之矛盾冲突现代法治经济秩序何以建立及维护呢？

首先它涉嫌对被害人财产處分权的不当干预。被害人为高额回报而拿自己的资金去投资和投机在现代市场经济时代已是见怪不怪，其对他人权益和社会秩序并未構成侵害此等自我决定行为属于人格自由发展范畴，受到我国宪法的认可与保障是故，被害人不管是投资还是投机都不应受到不法の评价，对此刑法尤其应该保持沉默而不是积极干预。

其次干预可能反而会带来财产损害之不利后果。以集资诈骗罪处罚行为人对被害人而言不但于事无补，而且可能为害不浅因为金融市场云谲波诡、瞬息万变，行为人如果未被定罪判刑那其时来运转、东山再起嘚可能性完全存在，亦即被害人所受财产损害一夜之间得到全部返还不是不可能在司法实践中有不少被害人主动出具《刑事谅解书》，表示不希望行为人面临牢狱之灾有的被害人还对公安机关的侦查行为公开抵触，甚至以上访的形式对侦查机关施加压力反对刑法干预怹们的投机集资行为。被害人态度何以如此这难道不值得立法者、执法者和法官深思与反省吗？

我国开启市场经济建设至今已逾三十余載风险观念早已像市场观念一样深入人心。就是去证券公司开个账户也会被告知“股市有风险，入市需谨慎”绝大多数被害人属于先富起来的灵通人士，他们对高利借贷和金融投机的风险即便缺乏充分的认知那也不可能一无所知。被害人都俱备完全的民事和刑事责任能力刑法应该将他们看作是享有人之尊严的人，而非不能自我决定和自我负责的社会特定人他们追求高额回报的金融投机活动属于洎陷风险，执法者大可不必扩张解释集资诈骗罪规范以贸然强势干预

在集资诈骗犯罪中，资金高回报率是实害结果最终酿成之酵母被害人与其说是被“虚构资金用途”和“虚假的证明文件”所欺骗，毋宁说是被高回报率所吸引和打动资金回报率明显超过银行同类贷款利率的四倍在集资诈骗案件中相当普遍，回报率接近100%甚至超过100%亦见怪不怪而根据我国有关司法解释和中国人民银行的有关规定，回报率超过银行同类贷款利率四倍的就属于不受法律和司法保护的民间借贷，可以定性为非法的高利借贷换言之，被害人为了明显超过法定標准的高回报率而将大笔资金借给行为人（注意：被害人先后多次而非惟一一次借款给行为人的反复借贷现象相当普遍）其行为本身就鈈具有合法性，不受法律保护

既然如此，那事后借助对被告人自由和财产影响至为深远的刑法来保护被害人岂不成了用刑法来保护非法？法律法规之间充满如此之矛盾冲突现代法治经济秩序何以建立及维护呢？

关键词：被害人教义学；家长主义刑法；集资诈骗罪；限縮解释；被害人

2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》。该修正案第12条规定“删去刑法第199条”本条的通过标志着备受争议的集资诈骗罪死刑之规定正式成为历史，堪称我国刑法在集资诈骗犯罪处罚上取得的最为重大之進步

作为一种涉众型经济犯罪，集资诈骗犯罪历来为我国立法和司法严惩之对象受此影响，涉嫌集资诈骗的刑事案件往往都得到了我國刑法学界乃至社会舆论的高度关注浙江东阳吴英集资诈骗案更是引发了一场规模空前的关于集资诈骗犯罪的全民大讨论，导致集资诈騙罪成为2012年度最热的社会焦点话题之一

我国刑法学界对集资诈骗罪的研究始终局限于传统的刑法解释学和刑事政策学范式，几乎忽视被害人在集资诈骗犯罪过程的角色和地位从而未能从被害人教义学（Viktimodogmatik）出发对该罪的司法适用给予限缩解释，应该是此罪在刑事司法中呈現过度化趋势的理论原因

尽管集资诈骗罪属于典型的有明确被害人的犯罪,且被害人在集资过程中处于主动地位而非单纯被害客体；又尽管立法和司法从重处罚集资诈骗罪行为人的目的，在于加大对被害人财产权益的保护并给他们一个“公正”的说法但是，鲜有学者从被害人视角系统检讨集资诈骗犯罪被害人教义学不但未能在司法实践中有效阻却行为人的实质不法，而且几乎未进入刑法学者在探讨此类犯罪时的法眼此诚留有遗憾。

毫无疑问产生此等遗憾现象的根本原因，在于我国刑法学界对被害人教义学的关注及研究尚处于起步和發展阶段被害人教义学属于典型的德国刑法学理论。在德国被害人教义学已然是一种较为成熟的犯罪构成要件限制性学说，且在刑事司法中得到了广泛的适用我国虽然是资深的德国刑法学输入国，但无论在刑法学理论上还是在刑事司法裁判中被害人教义学远未像德國那样成为一种评判和限制违法性构成要件的刑事法理。

本文旨在现有研究基础上进一步探究被害人教义学在我国刑事司法中的适用在關系犯罪中，被害人并非纯粹处于受害地位的犯罪客体他们是对自身法益具有保护可能性的意志能动主体。在此类犯罪中被害人教义學具有相当的适用空间。对于诈骗罪、金融诈骗罪及侵犯公民人身权利罪等关系犯罪案件如果无视被害人教义学，从而不考量被害人在犯罪过程中的角色及对实害结果发生所起的支配作用那刑事裁判结果难免有失公正。本文以集资诈骗罪为中心分析被害人教义学在刑倳司法中的具体适用面相，得出要对犯罪行为人客观公正地定罪量刑就不能不正视被害人教义学的结论。

一、集资诈骗罪研究现状：未缯认真对待被害人

根据刑法第192条之规定集资诈骗罪所针对的是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。集资诈骗罪的客观构成要件有“使用诈骗方法”、“非法集资”和“数额较大”三项主观构成要件为故意和具有非法占有目的。从已有文献上看刑法学界对集资诈骗罪的研究主要集中于该罪主客观构成要件的规范解释层面。详言之主流刑法学界对集资诈骗罪的研究主要围绕以丅三个方面展开。

与非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪不同的是集资诈骗罪有一个关键性的构成要件，那就是行为人主观上具有“非法占有目的”是故，非法占有目的如何判定成为刑法学界的研究重点

关于非法占有目的的认定问题，最高人民法院在其发布的三个解釋性文件中有过界定分别见于1996年的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（法发[1996]32号，以下简称《1996年解释》）第2条、2001年的《铨国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2001年纪要》）“关于金融诈骗罪”部分第1条和2010年的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号以下简称《2010年解释》）第4条。

最高人民法院的界定主要是依据行为人的客观行为所进行的主观嶊定刑法学界在探讨非法占有目的时，基本上是对这三份解释文件尤其是《2010年解释》的再解释

然而，最高人民法院的解释本身就“呈現出明显的司法防控扩大化趋势多处规定造成了刑法理论的矛盾和司法实践的困惑”，其以集资款最终“无法（不能）返还”推定集资荇为人具有非法占有目的就颇值得商榷曾有论者指出：“并非所有的‘无法返还’的结果都能推出非法占有的原因，例如行为人因不鈳抗力（天灾人祸等）等原因，导致无法返回集资款就不能认定其具有非法占有目的。

同时还会出现另一个问题如果行为人挥霍了集資款或者使用集资款进行违法犯罪活动，但在案后能够还上是否就可以认定没有非法占有的目的？很明显这种推理不能使人信服并且使人对刑法面前人人平等、罪刑法定等基本原则产生质疑，毕竟定罪量刑依据的是主客观相一致的犯罪事实而不是犯罪后谁更有钱”此等质疑表明，主流刑法学界单纯围绕最高人民法院的司法解释来探讨非法占有目的是远远不够的

集资诈骗罪成立的要件之一是非法集资。《1996年解释》第3条规定“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”《2010年解释》第1條规定“社会公众即社会不特定对象”。何谓社会公众亲朋好友及单位内部员工是否属于不特定对象的社会公众等问题，成为集资诈骗罪研究中的争议焦点之一

在这个问题上，刑法学界主要有“不特定说”和“多数说”两种观点前者主张社会公众是指不特定的多数人，本单位内部员工、少数特定的人或者熟人均非集资诈骗罪中的社会公众；后者认为设立集资诈骗罪旨在禁止向多数人非法募集资金至於多数人是否处于特定范围，则不影响多数人的成立即社会公众的核心在于“多数性”而非“不特定性”。将亲朋好友及单位内部员工統统纳入集资诈骗罪的社会公众范畴无疑涉嫌把亲朋好友及单位同事之间源于情谊的正常资金借贷行为犯罪化，它必然会扩张集资诈骗罪的适用范围与刑法内在的谦抑性相悖。

准此多数说不值得提倡。如果从动态而非静态的角度来审视集资行为即从集资者与出资者即被害人之间的互动关系考量社会公众的认定标准，那不特定说会得到更为充分的论证然而，主流刑法学界尚未有人尝试从互动关系和被害人视角来审视社会公众的认定标准问题

诈骗与认识错误的认定及其相互关系

行为人的行为能否定性为诈骗，如果行为人实施了诈骗那被害人是否因此而陷于认识错误此乃集资诈骗罪能否成立之关键。是故诈骗和认识错误的认定及其相互关系应该是集资诈骗罪研究嘚重点。然而在中国期刊网上甚至找不到一篇专门分析此等问题的研究论文。

诚然有不少学者并未忽略行为人诈骗和被害人认识错误忣其关系问题，但其研究存在这样几个缺憾：（1）对集资者与出资者在集资发生时的关系未具体问题具体分析因而主要是从形式上而非實质上判断出资者即被害人是否产生认识错误；

（2）常常简单地从行为人的诈骗推导出被害人认识错误，而忽略了被害人当初出资的目的鈳能具有多重性行为人诈骗与被害人认识错误之间并不必然存在因果关系；

（3）更多的是将被害人认识错误问题视为决定量刑轻重的一個酌定情节，而非集资诈骗罪是否成立的一项关键因素与诈骗和认识错误的认定及其相互关系沦为集资诈骗罪研究的冷门相比，此等研究上的缺憾委实更值得深思与检讨

总括上述评析，可以得出这样一个结论即主流刑法学界对集资诈骗罪的研究有一个共同特点，那就昰未曾认真对待被害人集资诈骗罪是典型的关系犯罪。在整个犯罪过程中被害人并非处于受支配的被动客体地位相反，他们中的绝大哆数人都是追逐高额资金回报的精明投资者他们始终处于主动地位。没有他们自愿冒险向集资者出资集资诈骗罪根本不可能既遂。出資者即被害人的出资行为完全不受刑法上的不法评价而集资者接受资金的行为却被刑法视为集资诈骗犯罪，此乃集资诈骗罪的最大悖论の处若要化解此等悖论就必须从被害人视角来重新评判本罪的构成要件，否则此等悖论得不到学理上的合法解释事小对集资者的处罚顯失公正则兹事体大。其实不管是陷于认识错误、非法占有目的等主观构成要件之判断，还是社会公众等客观构成要件之分析都可以苴应该从被害人视角予以深入的剖析和论证。离开了被害人视角对此等构成要件的认知难以全面客观，最终对行为人的定罪量刑就不可能合理公正职是之故，对于集资诈骗罪研究而言评价被害人对实害结果的发生到底起了多大作用不是奢侈品，而应该是必需品

被害囚教义学。对既有文献的疏理表明关于集资诈骗罪研究最需要补充和强化的，莫过于从被害人教义学上反思并完善本罪的主客观构成要件长期以来，主流刑法学界都将被害人单纯地看作是集资诈骗罪的被害客体一直未把被害人行为纳入此罪的评价体系，被害人无形中荿为一种工具性而非目的性存在这显然违反了“任何时候人都是一种目的性存在”的道德原理。对集资诈骗展开被害人教义学研究在佷大程度上乃是将被害人同样看作是目的性存在的人的必然要求，是对主流刑法学界在被害人问题上背离康德道德法则的补正

二、被害囚教义学及其宪法根基

要从被害人教义学上限缩解释集资诈骗罪，首先得把握被害人教义学的来龙去脉二十世纪七十年代末，被害人教義学问世于德国它是由新兴的被害人学与德国刑法教义学相结合而形成的一个刑法学研究新领域。提出并发展被害人教义学的德国刑法學家主要有阿梅隆（Kunt Amelung）、许内曼（Bernd Schünemann）、京特勒（Lugwig Güther）和哈赛默（Raimund Hassember）等人在疏理此等刑法学者对被害人教义学的定义后，申柳华博士认為：被害人教义学“是一种从被害人的角度切入来建立不法评价的观点主张在不法成立与否的判断上不应该只是考虑行为人的作用，被害人的作用更是这种不法判断的关键”

此等概括诚然道出了被害人教义学的核心旨趣。鉴于被害人教义学进入我国刑法学者视野已有经姩相关研究论著屡见不鲜，故在此仅择要评述其基本观点重点就其宪法根基问题开展分析。对于后者刑法学界委实着墨不多素未深究，值得尝试

被害人教义学的基本主张

1.恪守刑法保护的辅助性与最后手段性原则

对合法利益即法益的保护固然是刑法的重要任务及功能，但任何国家都不应该亦不可能单纯地依赖刑法来保护个人法益及维护社会秩序各个国家都有一个相对庞大的法律体系，刑法只不过是其中的一分子而已仅仅只有那些严重侵犯个人法益或危害社会秩序之行为，才可以被认定为犯罪才适用刑法予以制裁和惩罚。所谓刑法是一种保护法它在国家法律体系中处于最后手段性的法益保护地位，就正是从此等意义上说的法益保护主要依靠刑法的“重典时代”已然是尘封的历史。“在现代刑事政策研究方面的一个重大成就是最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的吔非最安全的措施”。

那么刑法保护的辅助性和最后手段性与被害人教义学有何关系呢？尽管刑事处罚的对象是犯罪行为人而非被害人但刑法所保护的对象恰恰又是被害人。被害人教义学主张动态地看待施害与被害倡导正视被害人在法益侵犯过程中的角色与地位并将其纳入刑法评价体系，以将刑法保护的辅助性和最后手段性原则平等地适用于被害人此等刑法原理乃是被害人教义学得以成立的理论基石。如果在所有境况下都把被害人视为单纯的犯罪客体认为刑法对他们的保护是无条件的、不设限的，那被害人教义学就无从说起刑法保护的辅助性和最后手段性既是催生被害人教义学的刑事法理，亦为被害人教义学的基本主张

德国许内曼教授认为，从刑法的辅助性囷最后手段性原则出发至少可以得出两个结论：（1）不能违背法益享有者即被害人自己的意愿来保护法益；（2）最后手段性就应该涵括茬法益享有者即被害人无法且不可期待自我保护时的最后手段。许内曼的这两个推导结论实际上涵盖了被害人教义学的另外两项基本主张申述如下。

2.尊重被害人的处分自由

对于许内曼推导出的第一个结论即不能违背法益享有者即被害人自身意愿来保护法益，笔者将其概括为尊重被害人的处分自由像任何自由人一样被害人对其法益亦享有自由处分的权利。既然是自由处分那当然就不应该只接受对其有利之处分，而把对其不利之处分完全排除在外那些有害而无利的处分，在他人看来是被害人法益遭受了损害然而，或许正是此等损害能给被害人带来某种心理满足或实现其意愿被害人为何要对自己作出损害性处分，此种处分又为何不会给被害人造成某种不利影响此乃“子非鱼焉知鱼之乐”的哲学问题，被害人教义学乃至刑法学都无须深究只要此等损害性处分是建立在被害人真实意愿基础上的自由處分，而不是出于某种外在压力或胁迫即可

尊重被害人的法益自由处分权，实乃法律的本性使然包括刑法在内的所有法律只能消极地保护法益不受侵害，而不应积极地干预主体的法益自由处分权正如英国思想家洛克所言：“法律充其量只保障公民的财产和健康不受他囚的欺诈和暴力的侵害，而不能保障所有者自己不会对财产漫不经心或管理不善一个人不论其愿意与否，谁都无法强迫他一定要发财致富或身体健康不，上帝自己也不会违反人们的意愿来拯救人”被害人教义学提倡尊重被害人的法益自由处分权，正是洛克此等法律有限保护理念在被害人身上的逻辑延伸

在刑事法上，被害人的处分自由主要表现形式有被害人同意（又称被害人承诺）和被害人自陷风险等在集资诈骗罪中，被害人的处分自由集中体现为被害人自陷风险所谓被害人自陷风险，是指被害人自主地介入侵害发生的因果流程同意或参与行为人所实施的危险行为而造成法益损害时，是否以及如何影响行为人的不法和责任分配问题在被害人教义学看来，被害囚自陷风险当然要承担相应的责任在一定程度上阻却犯罪行为人的实质不法。因为被害人自陷风险其实是被害人自由处分其法益的一种表现形式被害人享有处分自由的权利就意味着我们只能尊重他（她）的自陷风险。既然如此那对由此造成的损害后果自然要承担某种責任，否则权利和责任之间的对等关系就砰然瓦解，法治秩序亦随之荡然无存

3.重视被害人的信赖保护

刑法保护的辅助性和最后手段性原则存在这样一个预设，即在被害人对其法益有保护可能性时刑法其实对被害人自觉保护其法益充满着信赖，相信此时不需要它来保护被害人法益唯有在此等信赖保护出现了客观上不可能情形时，刑法最后才发挥其法益保护之功能本文将这种信赖保护称之为被害人的信赖保护——一种与行政法上和刑事责任构成要件意义上不同的信赖保护。

所谓被害人的信赖保护意指被害人自己优先承担法益保护之責任；唯有在被害人的保护可能性丧失时，即出现被害人信赖保护不可能情形才产生被害人需保护性。被害人的需刑法保护性与被害人嘚信赖保护是相斥的被害人信赖保护可能性排除了被害人的需刑法保护性。在刑事责任构成要件上各国刑法都不同程度地赋予行为人主张被害人信赖保护的权利，以此减轻乃至免除行为人的罪责这种刑事责任构成要件意义上的信赖保护，其实是建立在被害人的信赖保護基础之上的一旦不承认被害人优先防范其法益遭受侵害的被害人信赖保护，那刑事责任构成要件层面上的信赖保护就成了无本之木、無源之水由此可知，新兴的被害人教义学与传统的刑法教义学在刑事责任构成理念方面实乃心有灵犀

对于被害人教义学所主张的被害囚信赖保护，张明楷教授颇不以为然他说：“不分情形，在任何场合都认为被害人是保护自己法益的第一责任人是存在疑问的”，“使刑罚的必要性取决于对被害人的保护的必要性的观点违反刑法精神”，并以盗窃罪为例证明“即便被害人疏于保护自己的财物导致對财物的占有迟缓而被盗时，也不能因此否定被告人成立盗窃罪”不能不说，张教授的质疑是经不起被害人教义学反质疑的

首先，被害人教义学从未试图不分情形地适用于任何场合它最主要适用于关系犯罪领域。对于不以被害人和行为人互动为前提的盗窃罪等干预犯罪难以适用被害人教义学来考量被害人的过错，赞同被害人教义学的学者亦从未想过要用该学说来检讨盗窃罪

其次，对于刑事责任构荿意义上的信赖原则张教授是认可的而如上所述，这个信赖原则其实是从被害人的信赖保护推论出来的如果否定被害人的信赖保护，那就意味着否定刑事责任构成意义上的信赖原则或许有人会说，信赖原则依据的是危险分配法理它不以被害人的信赖保护为基础。那試问将部分危险责任分配给被害人而不是由行为人全部包揽其法理基础不就是承认被害人的信赖保护，主张被害人对法益有注意义务吗所以，被害人的信赖保护在刑事法理上完全站得住脚

对被害人信赖保护的重视意味着对被害人需刑法保护性的追问。在刑事司法过程Φ适用被害人教义学时不能不评判被害人法益受侵害时的需刑法保护性。如果借助刑法之外的其他法律足以保护被害人法益时那适用刑法惩罚行为人以保护被害人就显然违反公法上的比例原则，在价值层面上弊大于利对于集资诈骗犯罪，无论刑法理论研究还是刑事司法实践被害人的需刑法保护性问题都未得到足够的重视，即普遍忽视被害人的信赖保护下文将展开论述。

从被害人教义学的上述基本主张可知作为一种保护法的刑法在法益保护方面处于辅助性和最后手段性地位，实乃被害人教义学的刑法思想源头尊重被害人的处分洎由和重视被害人的信赖保护，实际上都不过是此等现代刑法理念在被害人身上的逻辑展开而已不特此也，被害人教义学更与作为国家朂高法律的宪法在精神旨趣上款曲暗合、印印相契这应该是它得以形成并迅速获得广泛认可的根本原因

被害人教义学的宪法根基

就研究對象——人而言，传统的刑法学是一元化的即它专注于评价犯罪行为人。被害人尽管同样是人且在犯罪过程中其作为或不作为对犯罪結果具有不容忽视的重要影响，但自古以来被害人在刑法学上长期处于无足轻重的边缘地位他（她）从未像犯罪行为人那样成为刑法学關注的焦点。被害人教义学打破了传统刑法学一元化的研究格局它的问世标志着被害人走出边缘、接近中心，被害人在刑法学上获得了與行为人同样重要的研究地位刑法学由此进入被害人和行为人比肩而立的二元化时代。这是一个重新发现被害人的新时代它宣告被害囚从此在刑法及刑事诉讼中站立起来而成为一个真正的人。

被害人教义学让刑事司法中的被害人告别了客体化和工具性的物化状态恢复叻作为享有自我决定权并自我负责主体的人的形象。之所以说是“恢复”是因为在宪法上被害人同犯罪行为人一样始终是个大写的“人”，既是拥有自我决定权的权利主体又是承担自主行为之后果的责任主体。在由宪法建构起来的国法秩序中被害人与犯罪行为人自始臸终都处于平等地位，均系作为目的而存在的人传统的刑法学一直忽视被害人在宪法上作为人的主体性地位，本来就有失偏颇被害人敎义学纠正此等偏颇状况，重新赋予被害人在刑法上人的主体性地位此举无疑体现了宪法平等价值，在宪法文本中不难发现其规范依据

制止将人贬抑为客体或工具，高扬人的自由与独立之价值可谓是近代以来尤其是“二战”之后各国制订宪法时的一项基本原则，立宪主义精神之菁华亦系于此故而，当今世界多数国家的宪法都明文规定任何人——当然包括被害人——都拥有人之尊严，享有人格自由發展之权利人格自由发展条款在有些国家的宪法中诚然付之阙如，但通过宪法解释最终亦将它作为人的一项基本权利予以保障

关于人の尊严和人格自由发展权，最具有代表性的宪法规定见于德国基本法纳粹法西斯曾把人视为工具、大规模践踏人性尊严，这部德国新宪法就是深刻反省纳粹暴行的产物它开宗明义第1条第1款就宣告“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”接着苐2条第1款又规定“人人有自由发展其人格之权利，但不以侵害他人之权利或不违犯宪政秩序和道德规范者为限”基本法第1条第1款作为支柱性的宪法原则，历来被德国宪法学家和联邦宪法法院看作是所有基本权利的出发点和根基构成了基本权利系统中的核心价值，是所有法律的最高目的而第2条第1款实际上是第1条第1款的直接展开，一般把它称为德国宪法上的人格权条款其具体内涵可概括为两个方面：（1）保障个人对私人事务的衡量议决之权，即对个人生活领域中内在的、无涉他人之私领域任由个人自我决定、自我拥有和自我表述；

（2）規定并保障人的一般行为自由从基本法第2条第1款最直白的文义上看，或许将它概括为人格自由发展权更为精当在宪法解释上，人格自甴发展权其实就是对一切私性事务享有自我决定权干预乃至侵犯这种自我决定权就意味着妨碍人格自由发展，亦属对人之尊严的否定被害人也是人，他们像其他人一样享有完全的自我决定权德国刑法学者把被害人同意、被害人承诺、自我伤害等行为认定为违法阻却事甴时，就常常援引基本法第2条第1款作为此等判断之宪法依据

1949年制定的德国基本法是人类第一部明文规定“人之尊严”和“人格自由发展”的宪法，其宣告人之尊严在国法秩序中处于至高无上之地位实属人类宪政史上不朽的创举而拒绝被害人客体化、承认其享有人之尊严囷人格自由发展权的被害人教义学，首先在德国而非其他国家问世这无疑不是巧合，它既是被害人教义学作为一种刑法学说首先得有宪法规范依据之结果又是德国刑法不断实践其基本法人之尊严之核心价值的产物。

一些国家的宪法虽然未明文规定人之尊严和人格自由发展但借助宪法解释照样像德国那样保障每个人的人之尊严和自我决定权不受侵犯，美国、日本和我国台湾地区就是如此美国大法官道格拉斯曾在判决意见中指出：“权利法案的特定保护存在着阴影地带（penumbras），它由那些赋予其活力和实体内容的保障措施辐射形成种种的保障措施创造出隐私地带（zones of privacy）。”隐私地带内含以隐私权为中心的内容广泛的自我决定权

据此，美国联邦最高法院在一系列案件中确认憲法所保护的自由暗示着人民在私生活上的自治权和自决权不受干预，并判决一些州限制人民自决权的刑事立法违宪无效作为被害人敎义学宪法根基的人之尊严和人格自由发展权，通过联邦最高法院的宪法解释而在美国得到了愈来愈精细化的保护

日本亦如是。像美国憲法一样战后日本宪法并无人之尊严和人格自由发展之规定。但日本宪法第13条规定“全体国民都作为个人而受到尊重对于谋求生存、洎由及幸福的国民权利，只要不违反公共福祉在立法及其他国政上均须受到最大之尊重”。

在理论及实务上一般把该条款解释为“以個人在人格意义上生存所不可或缺的利益为内容的权利之总体”，尤其意味着个人享有隐私权和自我决定权（人格自律权）并在宪法诉訟中受到严格审查基准之保护。

与日本宪法相类似的是有关人之尊严和人格自由发展，我国台湾地区的“宪法”亦未作规定但其“宪法”第22条规定“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者均受宪法之保障”。台湾学者普遍认为“此一规定赋予人民有一般的自由权利其功能与德国基本法第2条之‘一般行为自由’或‘人格发展自由’同义”。尽管人之尊严和人格自由发展只是从“宪法”苐22条的规定中藉由宪法解释而来属于“宪法未列举之固有权”，它们在基本权利体系中看似不居于核心地位

然而，在司法实务中其核惢地位却获得了宪法最终解释者的明确支持台湾司法院大法官曾在释宪时指出：“维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值”并据此裁定人人享有隐私权、资讯自决权等不容侵犯的人格权利。

是故借助大法官释宪机制人之尊严和人格自由发展最终得到了“宪法”的绝对保障，而被害人当然亦处于在此等保障范围之内对于以此等宪法权利为基础的被害人教义学（台湾译为“被害者学”），早在十余年前台湾刑法学家就从德国引进并将之适用于本土刑事司法中。毫无疑问在制度保障方面可与德国基本法第2條相媲美的“宪法”第22条，乃是被害人教义学能够在台湾地区适用的终极规范依据

与美、日、台等国家和地区不同的是，我国宪法有独竝的人格尊严条款宪法第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”在憲法解释学上，人之尊严和人格自由发展都是该规范条款的应有内涵正如林来梵教授所言，人格尊严的内容可以理解为包括了对于个人嘚人格具有本质意义的生命、身体、健康、精神、自由、姓名、名誉、肖像以及私生活等有关利益的整体；而且这里的自由并非是指一般自由权，“而是指与人格的自律之形成与发展具有本质意义的自由如自我决定的自由（在宪法学上通常被称为‘自我决定权’或‘人格自律权’）以及具有人格利益的一般行为自由等等”。由于我国宪法上的人格尊严条款并不像德国基本法那样处于整部宪法第1条的至高哋位因而有学者认为“尚不能将人格尊严视为我国宪法上的最高价值”。

不过2004年修改宪法时“国家尊重和保障人权”被纳入我国宪法“公民的基本权利和义务”一章第1条（即宪法第33条）中，“‘人权入宪’使得人权和人之尊严从社会主义价值观升华为实定的宪法原则”这样一来，将人格尊严条款和人权条款相结合对宪法作体系性的整体解释，那人格尊严在我国宪法上就具有基础性的最高价值地位包括刑法在内的所有下位法律都应该担负起实践宪法人格尊严条款之重任，保障所有人的人格尊严因而，被害人教义学在我国并不缺乏借鉴和适用的宪法规范依据

康德有言：“法律上的严正或荣誉，在于与别人的关系中维护自己作为一个人的价值”如今捍卫人的价值、承认和保障人之尊严以及人格自由发展权已然是普世性的宪法政治风景。被害人被害的事实并没有改变他（她）与生俱来的人的本质属性其宪法上人的地位固若金汤，无论是人之尊严还是人格自由发展权他（她）都可以不失毫厘地享有之。被害人教义学主张对被害人┅视同仁承认其人之尊严和人格自由发展权。在与犯罪行为人的关系中维护其作为目的性存在的人的价值其实不过是恢复被害人受宪法保障的人的形象而已。

三、集资诈骗犯罪的被害人教义学检视

“各种刑法理论最终要解决的问题都是归责的问题”，被害人教义学亦嘫在分析和评判集资诈骗罪的责任要件时，要对行为人的行为进行客观公正的评价和归责就不能不考量被害人的行为。因为在集资诈騙犯罪过程中被害人的作为或不作为即便对实害后果未起到决定性作用那至少也在很大程度上影响到实害后果的发生。被害人学研究先驅冯·亨蒂曾指出：“被害人必须被看作是决定性因素之一行为人与被害人之间通常建立着一种邪恶的共生关系。”的确唯有将行为人嘚行为置于与被害人互动的共生关系中才能真正认识案件事实的真相。是故被害人的行为必须纳入集资诈骗罪构成要件体系中，作为超法定违法阻却事由出场

如果不从被害人教义学的维度来评判被害人的过错与责任，而完全教条化、机械化地将集资诈骗罪的帽子戴在行為人头上那于法、于理、于情均有欠正当。集资诈骗案件之所以常常引起社会的广泛关注集资诈骗犯罪之所以一直处于高发频发态势，在刑事司法实践中未适用被害人教义学从而未将被害人的行为纳入归责体系，是其重要原因之一

故而，从被害人教义学上审视集资詐骗罪不但检讨空间相当之大而且事不宜迟、时不我待。大致说来在集资诈骗案件中可从以下几个方面来研析被害人教义学的适用。

1.被害人是不特定的社会公众吗

“集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。”《2001年纪要》曾如是解释由此可知，在司法实务中要成立集资诈骗罪其被害人必须是属于不特定对象的社会公众，否则难以满足集資诈骗罪的构成要件符合性然而，刑事司法实践中被害人往往并非不特定的社会公众——陌生人大多数都是特定的本地熟人。实证研究表明非法集资“多发于熟人之间，犯罪嫌疑人多为本地人员”犯罪嫌疑人多为本地熟人必然意味着犯罪嫌疑人与被害人是熟人关系，亦即被害人并非不特定的社会公众

如在吴英案中，向吴英提供资金的11位被害人跟吴英保持着多年的密切往来关系“这些人不仅不属於社会公众，而且是专业的高利贷经营者”又如在浙江台州张某甲集资诈骗案中十余名被害人中大多数是被告人的亲朋故友：“被害人陳某甲陈述，证实被告人张某甲系其妻子的朋友”、“被害人张丁陈述证实其与被告人张某甲系堂姐妹”、“被害人沈某某陈述，证实其与被告人张某甲系朋友”、“被害人董某某陈述证实其与被告人张某甲系朋友”、“被害人潘某某陈述，证实其与被告人张某甲系妯娌”、“被害人谢某某陈述证实其与被告人张某甲原系玉环县清港粮管所同事”、“被害人陈某丙陈述，证实双方通过朋友介绍认识的”、“被害人李某乙陈述证实2007年年初，通过朋友认识张某甲夫妇”复如在浙江温州“张某己集资诈骗案”中，被害人均系张某已亲友囷有私交的客户而非社会公众再如在湖北咸宁王柳明集资诈骗案中，被害人中大部分都是王柳明的亲友及其公司内部员工类似这种被害人非社会公众的案例不胜枚举。

大量集资诈骗犯罪案件表明有相当比例的被害人与行为人之间属于亲属、同事、同学、战友、朋友等熟人关系。我国属于典型的熟人社会亲朋好友之间的资金借贷活动古已有之，于今为盛集资诈骗罪的立法规范无疑不会违逆传统的民間借贷习俗而将之犯罪化。在刑事执法中将此类被害人与集资诈骗罪构成要件意义上的作为不特定对象的社会公众等同视之，实乃对本罪法定被害人范围的恣意扩张禁止非法集资的立法规范由此被人为地“升级”为禁止亲朋好友之间自由借贷的裁判规范。这明显违反了罪刑法定原则亦与人民正常的借贷关系不为法律禁止原则背道而驰。在判断集资诈骗罪被害人时不应该单纯的数人头，最主要的是从荇为人与被害人之间的关系入手将亲朋好友排除在集资诈骗罪被害人的范围之外，唯有如此才符合集资诈骗罪的立法意旨而不至于扩夶集资诈骗罪的适用对象。

2.被害人真的算社会弱势群体吗

对于集资诈骗犯罪，历届政府一贯坚持严厉打击之立场除了压倒一切的“维穩”式执法思维外，固守此等立场的另一个重要根据是被害人属于社会弱势群体更需要得到刑法和刑事司法的强有力保护。如2007年国务院辦公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电[2007]34号）中就强调指出非法集资严重损害群众利益，“使受害者（多数是下崗工人、离退休人员）损失惨重极易引发群体事件，甚至危害社会稳定”实则不然。民间金融领域属于有钱人的专利根本没有富余資金，还在为面包或房子而奋斗的社会弱势群体几乎不可能成为被集资的对象，他们沦为集资诈骗罪被害人完全是小概率事件不具有玳表性。易言之集资诈骗罪的被害人绝大多数都是先富起来的人，他们中间“土豪”亦比比皆是

如在吴英案中，借款给吴英的只有区區11人而他们先后借给吴英的集资款却多达7.7亿元。这些被害人如果也属社会弱势群体那还有谁不是社会弱势群体呢？又如在内蒙古王英、李某甲集资诈骗案中被害人有王某甲等十人，而他们借给行为人的资金共计882.6765万元人均超过88万元。在经济尚欠发达的内蒙古能拿出88万集资款的人无论如何不能算是社会弱势群体吧。现实生活中的确存在一些中老年人拿出半生的辛苦积蓄参与非法集资最后沦为被害人。对此类人员我们“哀其不幸”但依然不宜把他们视为社会弱势群体。毕竟有几万、十几万甚至几十万元积蓄之人，或许算不上是社會经济上的强者但无疑不属于特别需要刑法（而非其他法律）给予保护的社会弱者。不宁唯是就算集资诈骗罪被害人个个都属于社会弱势群体，那动用最为严厉的刑法来保护亦不正当毕竟，一旦如此刑法就沦为对被害人过度偏爱但对行为人过度制裁的不平等之法了

被害人的信赖保护乃是被害人教义学的基本主张之一。许内曼在探讨被害人角色时曾指出：“刑法必要性和该当性原则要求预防社会危害当被害人有意疏忽自己的利益从而导致社会危害发生时，适用刑罚则不恰当在欺诈情形中，当被害人认识到行为人的主张可能不真实甚至是错误时尽管仅仅是怀疑，他的利益便不应受到刑法的保护”被害人的自我保护应该优先于刑法保护，唯有当被害人自我保护变嘚不可能且借助民事、行政等法律法规不足以保护被害人时刑法才能挺身而出。与干预犯罪不同的是集资诈骗犯罪离不开被害人的互動与作为，而且其互动和作为是出于被害人的自主决定和自愿自为否则，行为人在刑法上所犯的就不是集资诈骗罪而可能是抢夺罪、侵占罪、敲诈勒索罪等其他犯罪。当行为人虚构资金用途等诈骗行为并未使被害人陷入认识错误被害人出资的主要原因在于贪图出资行為所带来的高额投资回报时，那么被害人的出资理应视为自由处分的金融投机行为因为是否介入和参与这种由行为人发起的金融投机行為，被害人完全能够自主决定被害人出资时对其资金具有充分的自我保护可能性。对于被害人足以自我保护的犯罪刑法是否应该事后對之予以保护和救济无疑值得商榷。

首先它涉嫌对被害人财产处分权的不当干预。被害人为高额回报而拿自己的资金去投资和投机在現代市场经济时代已是见怪不怪，其对他人权益和社会秩序并未构成侵害此等自我决定行为属于人格自由发展范畴，受到我国宪法的认鈳与保障是故，被害人不管是投资还是投机都不应受到不法之评价，对此刑法尤其应该保持沉默而不是积极干预。

其次干预可能反而会带来财产损害之不利后果。以集资诈骗罪处罚行为人对被害人而言不但于事无补，而且可能为害不浅因为金融市场云谲波诡、瞬息万变，行为人如果未被定罪判刑那其时来运转、东山再起的可能性完全存在，亦即被害人所受财产损害一夜之间得到全部返还不是鈈可能在司法实践中有不少被害人主动出具《刑事谅解书》，表示不希望行为人面临牢狱之灾有的被害人还对公安机关的侦查行为公開抵触，甚至以上访的形式对侦查机关施加压力反对刑法干预他们的投机集资行为。被害人态度何以如此这难道不值得立法者、执法鍺和法官深思与反省吗？

我国开启市场经济建设至今已逾三十余载风险观念早已像市场观念一样深入人心。就是去证券公司开个账户吔会被告知“股市有风险，入市需谨慎”绝大多数被害人属于先富起来的灵通人士，他们对高利借贷和金融投机的风险即便缺乏充分的認知那也不可能一无所知。被害人都俱备完全的民事和刑事责任能力刑法应该将他们看作是享有人之尊严的人，而非不能自我决定和洎我负责的社会特定人他们追求高额回报的金融投机活动属于自陷风险，执法者大可不必扩张解释集资诈骗罪规范以贸然强势干预

在集资诈骗犯罪中，资金高回报率是实害结果最终酿成之酵母被害人与其说是被“虚构资金用途”和“虚假的证明文件”所欺骗，毋宁说昰被高回报率所吸引和打动资金回报率明显超过银行同类贷款利率的四倍在集资诈骗案件中相当普遍，回报率接近100%甚至超过100%亦见怪不怪而根据我国有关司法解释和中国人民银行的有关规定，回报率超过银行同类贷款利率四倍的就属于不受法律和司法保护的民间借贷，鈳以定性为非法的高利借贷换言之，被害人为了明显超过法定标准的高回报率而将大笔资金借给行为人（注意：被害人先后多次而非惟┅一次借款给行为人的反复借贷现象相当普遍）其行为本身就不具有合法性，不受法律保护

既然如此，那事后借助对被告人自由和财產影响至为深远的刑法来保护被害人岂不成了用刑法来保护非法？法律法规之间充满如此之矛盾冲突现代法治经济秩序何以建立及维護呢？

金融乃是现代市场经济的血液当下我国金融市场基本处于政府垄断的封闭状态，民营企业和创业群体融资困难此诚民间借贷、高利借贷和地下钱庄异常活跃的制度原因。已有的研究表明修订和完善我国的相关金融法律制度，肯定民间借贷的融资功能为民间金融预留合法化空间，才能有效规制民间借贷和非法集资从这个意义上说，真正要保护集资诈骗案件被害人最根本的方式在于修订我国《商业银行法》、《证券法》等金融法律，使民间融资及金融行为有法可依而不是像如今这样被明令禁止和严厉打击。

非法集资在我国囿愈演愈烈之势试图借助集资诈骗罪的高压刑罚来保护被害人最终是事与愿违。刑事司法实践一再证明对于集资诈骗罪被害人的财产保护，刑法委实难以承受之重更主要的是，集资诈骗罪被害人用不着刑法保护适用民事侵权及欺诈方面的法律本可以更好地保护之。

被害人是认识错误被骗还是自陷风险投机

如果当初面对行为人的资金高回报率和一夜暴富蓝图利诱出资者始终岿然不动、一毛不拔，那怹们就不可能成为被害人被害人对其财产的自由处分乃是集资诈骗罪既遂的一个基本条件。问题就在于这种自由处分是因认识错误之故還由冒险投机驱动在集资诈骗案件中，被害人即便存在认识错误那也不仅仅限于对行为人的主张这一个方面，它更多的是对冒险投机後果的认识不足而后者与行为人无关，应主要归责于被害人自己

根据学界通说，诈骗罪的基本构造是“实施欺诈行为→相对人陷于认識错误→因认识错误而处分财产→行为人或第三人取得财产→财产处分人或第三人财产损失”集资诈骗罪只不过是涉及非法集资的诈骗罪，其基本构造与普通诈骗罪并无二致

在现实生活及司法实践中，判断是否实施欺诈行为不难根据《1996年解释》，集资诈骗罪的“诈骗方法”=“虚构资金用途”+“以虚假的证明文件”+“高回报率为诱饵”集资诈骗罪的复杂性在于，行为人实施了欺诈并不必然导致被害人陷于认识错误亦不意味着被害人处分财产乃是行为人欺诈之结果。如上所述大多数被害人与行为人都是亲友熟人，而且他们都是头脑靈活的先富起来的人这意味着被害人并非在“无知之幕（Veil of ignorance）”中将资金交付给行为人。

相反他们对行为人过去是什么样的人、现在在莋什么等基本信息即便不是十分知情，那也绝非一无所知作为多发于熟人之间的关系犯罪，行为人的欺诈行为要完全把被害人蒙在鼓里哬其难哉甚至根本不可能。司法案例表明大多数被害人都不是由于行为人的欺诈行为而陷入认识错误，他们最终决定交付其财产的原洇是复杂的、动机是多样的将它们一概归咎于被害人的认识错误实乃武断之至。

如在吴英案中当侦查人员问被害人“你为什么要借钱給吴英”时，被害人说的答复是：“主要是想赚点钱另一个考虑本色（按：吴英系浙江本色控股集团法人代表）名气很大，我想她发展起来将来也可以帮助我。”又问被害人“吴英向你借钱有无说过何用途”被害人回答道：“吴英说是搞酒店、搞贸易……过了2005年的春節后的正月，我与杨志昂、吴英三个人就到广东省广州市去考察了一个市场……当初吴英是说她要去投资这个市场需要向我们借投资款，所以我就和她、杨志昂去了广州想去证实一下有没有这个市场。”面对被害人如此之坦陈表白我们有何理由判定行为人吴英实施了欺诈行为呢？更怎么好意思说被害人处分其财产是由于吴英欺诈而陷于认识错误之故呢也难怪一位出资者曾这样反问吴英案调查记者“伱们为什么认为我会受骗？”并对记者说：“我为什么要恨吴英？借钱给吴英是我自己选的我也没看准！说她是骗子我不同意，我们悝解的风险和你们理解的风险不一样。”

再如在王英、李某甲集资诈骗罪中被害人之一秦某某借款的始末缘由是这样的：“被害人秦某某的报案材料及陈述，证实2007年6月王英在包神大酒店租办公室准备开浩申路桥公司与其在同一楼办公，认识后交往不错王英说其需要資金。2008年我去他办公室送去20万元月利息3.5%，利息已全部付清2009年3月电话联系需要款，我又送去20万月利息3.5%，这一年的利息全部付清2009年3月23ㄖ将这40万元打了个借条，利息付到了2010年3月份就不给支付了共支付利息25万元左右，本金未付现在还欠40万元的本金，26.6万元的利息”从“認识后交往不错”、“我送去20万元”、“电话联系需要款，我又送去20万”、“将这40万元打了个借条”的交代中有谁能看出这里面存在着荇为人欺诈和被害人认识错误呢？如断定被害人秦某某两次分别交付20万元的行为是由于认识错误那恐怕秦某某自己都不相信吧。

类似这種不存在行为人欺诈引发被害人认识错误情节的集资诈骗案在司法实践中俯拾皆是、不胜枚举。被害人在处分其财产时或者对行为人昰否虚构资金用途与出示虚假的证明文件了无兴趣，或者高度怀疑但依然决定交付资金因为高额资金回报与快速暴富诱惑，以及其他种種臆想的利好已然驿动了他们的心出资者决定冒险一搏的投机心态才是他们最后沦为被害人的内因，其被害与认识错误关系了了这种甴金融投机心理驱使而自陷风险的冒险被害，在集资诈骗罪案例中实乃司空见惯

毫无疑问，在此等冒险被害情形中认识错误并非被害发苼的主因认识错误与财产处分之间多半难以构成因果关系，它只不过是刑罚行为人的一个幌子和给予被害人免责的一件外衣罢了在这種自陷风险的冒险赌局中，投机并非行为人绝对拥有的心态而是一种相互依赖和缠绕的关系。当被害人利用了行为人的冒险那必定意菋着被害人的冒险被行为人所利用。这中间基本不存在欺诈和认识错误问题被害人和行为人均被投机冲动及暴富欲望所俘虏，双双有意無意地自陷风险事情的真相莫过于此。

大多数集资诈骗案件都属不受法律保护的民间高利借贷纠纷被害人的投机贪利心理乃是高利借貸屡禁不止的内因，看似是施害者的行为人其实最终亦沦为被害人在此类案件中被害人与行为人的界限是模糊的，被告人（行为人）同時也是被害人而被害人同时又是行为人（被告人）的吊诡现象是普遍的。在集资诈骗案件中由诈骗行为引起被害人认识错误实乃少见鲜聞而共同的投机心理和心照不宣的相互利用则是你知我知。正所谓在高利贷案件中“借贷双方都有‘赌一把’的心理（借款人是赌将來能够‘鲤鱼翻身’，还清债务；贷款人是赌风险可以规避投资终有回报），一般（并非绝对）不存在有意的‘骗’和无意的‘被骗’因而基本可以排除‘诈骗’要素的存在”。

自陷风险的被害人应对实害结果担责

我国已有学者从被害人教义学出发研讨诈骗罪被害人的過错与责任如缑泽昆认为：“在刑法上，由于乙对甲的欺诈行为已经表示了怀疑就不能说存在诈骗既遂所要求的认识错误，并进而要甲承担诈骗罪（既遂）的刑事责任……之所以将具体怀疑排除在认识错误之外根本原因在于这种怀疑体现了法益主体放弃法益的一种投機心态，此时刑法不应也不需要给予其法益保护”又如王骏分析指出：“在被害人自陷风险导致实害结果的情形中，对于被害人自主的澊重才是实质上的阻却不法的理由被害人的自我危害是其自我实现的方式。

因此容许这种自我危害，就是给被害人自由……如果处罚荇为人等于否定了被害人可以直接利用他人行为来实现自己某种主观目的而自陷风险的机会，也就是直接破坏了某个人可以从事冒险行動而实现心中价值选择的机会

由于集资诈骗罪与诈骗罪在构造上基本雷同故上述分析结论同样适用于集资诈骗罪。换言之集资诈骗罪被害人一旦对行为人的欺诈行为产生怀疑从而未陷于认识错误，或者对行为人是否欺诈并不关心而只想借助行为人去实现资金高回报率此乃十足的被害人自陷风险，对最终的财产损害结果被害人需承担一定的责任从而阻却行为人的实质不法。

其实与普通诈骗罪被害人楿比，集资诈骗罪被害人更不应该受到刑法的保护其自陷风险所应承受的责任亦更大。因为集资诈骗犯罪过程中被害人与行为人之间的資金交易行为一般都有借条为凭证或签订了借款协议有些甚至有第三人或用其他财产作抵押以担保借贷关系安全。在法律上他们双方嘚资金交易行为所确定的是民事债权债务关系，将之纳入刑法调整范围正当性不无疑问此其一。

其二被害人将大笔资金借贷给行为人，且不同时间多次借贷较为普遍为的是谋取高额的、为相关法律所禁止的利率回报，实质上是以借贷的方式进行投资和投机只不过是依赖集资者即行为人的间接投资而已。如此定性就足以证明所谓行为人具有非法占有之目的实乃从投资失败、无力还贷之结果推导主观原因，与客观事实毫无关联这种以高利借贷面目出现的投资与投机之所以屡禁不止，长期盛行于民间其中一个重要原因当然是它有失敗的风险，更有成功的案例

试想，如果每位出资者即被害人最后都无一例外地血本无归此等高利借贷式投资怎么会在民间长盛不衰呢？然而对于借贷式投资成功刑法就不闻不问——至今尚无投资成功而借贷者即行为人被追究刑事责任之先例，但投资失败刑法就拿借贷鍺即行为人是问刑法岂能如此成王败寇？出资者借助行为人投资成功就盈利千千万万投资失败则有刑事执法为其追缴本金，出资者即被害人始终坐收高额回报之利而无须承担任何风险，这显然违背金融投资市场风险与回报对等法则如此一来，集资诈骗罪不但不能有效规范和治理民间高利借贷而且分明是在鼓励人民进入此等不必承担任何风险的投资领域。集资诈骗罪的出台丝毫未抑制民间高利借贷の高发势头就是最好的明证。

日本学者岛田聪一郎在检讨德国和日本有关被害人的危险接受的法理后指出：“在引发生命侵害和危险之外被害人具有对行为时存在的危险的确实认知，行为人、被害人以此为基础实施不被刑法法规禁止的行为行为人的行为可以说是一种‘帮助’，因为这种帮助而发生了不可避免的结果时阻却违法性。”被害人的危险接受其实就是被害人自陷风险我们完全可以将岛田敎授的这个结论套用到集资诈骗犯罪上。作为高利借贷的被害人对借贷行为存在风险无疑有清晰的认知毕竟，身边不少的高利借贷最后血本难归的鲜活事例时刻在提醒他们高利借贷有风险资金出手要谨慎。大多数的借贷人即集资者都把借贷的资金是用于投资经营将借貸的资金用于被刑事法律所禁止的行为的情况属少数之例外。

不宁唯是被借贷者即被害人在认识到风险之后还可以立即向借贷者即行为囚抽回资金，以消除风险但现实情况是被害人在尝到高利借贷的“甜头”后往往向行为人追加出资，全然不顾出资越多风险越大被害囚借贷的目的在于牟取高额回报，而最终能否获得高资金回报率取决于行为人的投资成败与经营好坏将行为人的投资与经营理解为“帮助”被害人实现资金高回报率之目的并不为过。而所有的投资和经营都存在失败的可能性本金都打水漂更遑论高回报率的惨败结局有时鈈是行为人所能左右的。被害人既然是如此之自陷风险那当然要阻却行为人的违法性，否则就是要求借贷者即行为人的投资经营只许成功不许失败这事实上不可能、法理上亦说不通。

有学者认为：“集资诈骗罪的受骗者通常为普通民众而票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受骗者大多为专业人员（如金融机构工作人员、企业会计等）。从被害人过错程度来考察票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受骗者的过错程度较高，集资诈骗罪的受骗者的过错程度较低故应有所区别。”显然此等结论经不起经验事实的檢阅。首先动不动就能拿出几万、十几万甚至几十万、上百万集资款的人在当下我国绝非普通民众；其次，受骗者自陷风险的投机行为乃是犯罪得以既遂的内在根源受骗者的过错程度不是较低，相反而是高到足以支配实害结果发生之程度。

是故本文认同这样的研究結论：“与其他金融犯罪相比，集资诈骗罪是‘行为人-被害人互动性’最强的罪名、被害人的过错性最强常是被害人追求法外回报的投機与行为人的贪欲共同铸就了损害后果。

因而对集资中的欺诈方法，可容忍度相对更高对集资诈骗罪的‘诈骗方法’就应作出比诈骗罪更限缩的解释。”在对诈骗方法进行限缩解释时重要的不是从方法本身着手，而是从因果关系上考量当被害人出资的主要原因是自陷风险的金融投机时，那诈骗方法本身与财产损害之间并无因果关系完全可以排除具有定罪量刑意义上的诈骗，即排除实质不法

较早關注被害人教义学的台湾学者曾指出：“当犯罪之成立，本质上以被害人积极之行为介入为前提时判断构成要件该当性之同时，即应评價被害人之因素”所谓评价被害人因素，其实就是直面被害人过错以此作为阻却行为人实质不法之事由，从而对行为人减轻甚至免除刑事处罚借用德国罗克辛教授的话来说就是“在那种能够要求被害人顶住的地方，就不存在威胁人的刑事可罚性了”上述研究表明，夶多数集资诈骗罪被害人都属于自陷风险完全因诈骗而陷于认识错误的被害人少之又少。

然而在司法实践中被害人自陷风险这一事实甚少纳入对行为人定罪量刑的归责体系，即被害人过错未能阻却行为人的实质不法这既是我国刑法理论和刑事司法实务尚未接受被害人敎义学的结果，又是我国急需借鉴和内化被害人教义学的重要原因

在集资诈骗案件中，自陷风险的被害人其过错程度可以从“被害人与荇为人的熟悉程度（出资时）”、“被害人出资金额”、“被害人出资回报率”和“被害人介入行为人的资金使用程度”等四个方面考察具体见下图：

将这四个方面共十二种情形的因素排列组合，就可以把被害人的过错程度及其阻却行为人实质不法程度大致划分为以下三種类型：

1.被害人过错支配实害结果发生从而阻却实质不法型

①当被害人与行为人非常熟悉属于亲友关系，那他们之间的借贷纠纷理应坚歭告诉乃论原则不应主动介入直接适用集资诈骗罪进行积极干预。换言之不管被害人出资金额、资金回报率以及介入资金使用程度如哬，只要被害人与行为人非常熟悉那行为人即便事实上欺诈了被害人，那亦不宜以集资诈骗罪处罚（在法律上可以民事侵权论处）非瑺熟悉所内涵的亲友伦理关系阻却借贷关系（不管中间是否存在欺骗或诈骗）犯罪化，即阻却行为人刑法上的实质不法；

②当被害人资金囙报率超过100%那被害人的高利借贷属于典型的投机冒险，本身就违法那不管其他情形如何，被害人都应为其投机冒险自我负责从而阻卻行为人的实质不法（他们之间的纠纷按民间借贷处理）；

③当被害人深度介入到行为人对所借资金的使用时（如借贷后到行为人用集资款创办的公司上班），那不管其他情形如何因被害人对资金使用完全知情而难以认定行为人欺诈，被害人明显无认识错误从而阻却行为囚实质不法；

④当被害人事前不认识行为人借款在30万元以上，资金回报率高于银行利率四倍但低于100%且轻微介入行为人资金使用，那被害人属于自陷风险理应阻却行为人实质不法。

2.被害人过错影响到实害结果发生从而在某种程度上阻却实质不法型

①当被害人与行为人仅僅认识借款在10-30万元之间或30万元以上，且资金回报率高于银行利率四倍但低于100%此时被害人即便未介入行为人资金使用，那被害人同样有┅定程度的自陷风险之投机心理难以证明其存在认识错误，故在一定程度上阻却实质不法；

②当被害人与行为人仅仅认识出资10万元以丅，资金回报率高于银行利率四倍但低于100%且轻微介入行为人资金使用，那就可以认定被害人有一定程度的自陷风险投机足够判定在某種程度上阻却行为人实质不法。

3.被害人陷于认识错误从而难以阻却实质不法型

当被害人所借资金回报率低于或等于银行利率四倍那不管其与行为人是仅仅认识还是不认识，亦无论其出资数额多少只要被害人未深度介入行为人的资金使用，那均可以认定被害人存在认识错誤从而难以阻却行为人实质不法。

对于“被害人过错支配实害结果发生从而阻却实质不法型”法官理应考虑判定行为人集资诈骗罪未遂或免于刑事处罚；对于“被害人过错影响到实害结果发生从而在某种程度上阻却实质不法型”，法官在量刑时应当选择从轻处罚；唯有對于“被害人陷于认识错误从而难以阻却实质不法型”法官才可以不考虑被害人在犯罪过程中的角色与地位即无视被害人教义学，而严格依据集资诈骗罪规范条款对行为人予以刑事处罚但认识错误问题属主观判断，其形成之原因错综复杂要证实它一定与行为人欺诈有關难度相当之高。为避免判决错误或不公正不对行为人处以无法救济之极刑更能彰显司法的慎重与人道。

我国刑法历来偏重于对被害人嘚刑事保护因而带有较为鲜明的家长主义色彩。自1997年以来我国刑法的每次修订都具有增设新罪名、加重法定刑和限制有利于犯罪行为囚制度之适用这三大特征，家长主义刑事立法理念事实上不断被强化及巩固国权刑法大行其道、民权刑法遥遥无期，以至于社会治理呈現出“病态”的“过度刑法化”现象

然而，“人类想要有刑法不是要创设刑罚，而是要限制刑罚……对于人民而言刑法的存在一方媔固然是入罪的标准，但是另外一方面同时也是人民自由权利的保证书”刑法变为被害人的大宪章，这无疑不符合法治发展的时代潮流应该还其犯罪行为人大宪章的本来面目。面对既定的家长主义刑法规范吾人在刑事司法实践中应该积极运用被害人教义学对之进行限縮解释，使刑法无负于人民自由权利保证书的称号

著名法学家耶林曾指出：“法官不仅应进行思考，他也可以而且应该去感受也就是說，在对制定法进行适用前他应该先让制定法受其法感之批判。”将被害人视为宪法上的人充分认可被害人在关系犯罪中的自我决定權，应该是法官不可或缺的重要“法感”之一否定被害人的自我决定权实际上有将被害人视同犯罪行为人之嫌疑，而这恰恰走到了刑法保护被害人的对立面

集资诈骗罪的设立旨在对金融秩序和出资者即被害人予以特别保护，具体表现在集资诈骗罪的量刑幅度既高于普通詐骗罪又高于同样属于非法集资的非法吸收公众存款罪，刑法家长主义色彩跃然“刑”上

然而，是否真的需要单独设立集资诈骗罪以特别保护二者呢不见得。“在刑法已有普通诈骗罪的规定后再设立金融诈骗罪大可不必。至于说到只有设立金融诈骗罪才能凸现刑倳立法对金融秩序的保护，恐怕又是一个认识上的误区假设将金融诈骗罪并入普通诈骗罪之中，只要司法实践执法严格办事得当，对金融诈骗以普通诈骗罪予以认定与处罚同样会对金融秩序的保护产生良好的社会效果！”对此判断，笔者深以为然

英国政治哲学家葛德文在论犯罪与惩罚时指出：“除非在千钧一发的关头，再也没有什么事情比乞灵于惩罚更为非正义的了真正的政治家将会竭力把强制限制在最小的范围之内并且不断寻求减少使用它的机会，而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方”斯言诚哉。

1995年集资诈骗罪设立二十年来的司法实践表明，作为法定犯的集资诈骗犯罪与其说严厉惩罚了集资行为人毋宁说狠狠打击了被害人的金融冒险事业，以剥夺行为人名誉与自由的方式使被害人的债权地位彻底一去不复返风险性和投机性本来就是现代金融经济的基本特征，专門设立集资诈骗罪无疑不利于我国金融市场的成长与活跃“在现代条件下，私人财富的一个重要来源是投机”

市场经济时代，投机领域应属无关罪罚的法外江湖正如林东茂教授所言：“投机要追求高利，也因而承担高风险物质上的收益或许较多，心灵上的安静与丰足则多半陷落了这个价值上的取舍，刑法管得着么所以，许多经济投机行为根本不叫犯罪。经济投机客也无须得意好似很有本领駕驭法律。其实你走你的险桥法律走自己的阳关大道，法律没有闲工夫干涉你的骄纵与堕落”正因为如此，所以日本刑事司法“在商業买卖方面历来，尽量是避免适用诈骗罪”

在现代社会各种诈骗活动层出不穷、防不胜防，但其社会危害性远没有我们想象得那么大法国学者索雷尔曾研究认为：“在一个商业繁荣，每个人都善于捍卫个人利益的富足社会里正如在美国一样，诈骗罪产生的后果与它茬经济僵化的社会里产生的后果有天壤之别事实上，这种小罪不会给经济造成多大的混乱况且，它的持续时间也不可能长久这就是媄国容忍政客与金融家肆意任为，却毫无怨言的原因所在”

索雷尔并告诫说：“从今往后，人们必须接受靠狡猾生存的政治-犯罪团体茬任何一种发展成熟的民主政治里，它们都会占据一席之地”既然如此，那我们何必要耗费大量司法资源（请注意我国法院一直存在“案多人少”矛盾司法资源相当紧张），对集资诈骗犯罪极尽严厉刑事打击之能事呢

对被害人而言，集资诈骗罪涉及的仅仅是财产损害而关于财产权益侵害，近代法治的一个基本口号是“宁愿对一百个债权人公然地不公而不能严厉处置一个债务人”。我国用严刑峻法來惩治金融投机中的债务人严格保护金融投机出资者的财产返还请求权，委实与近代法学的此等口号背道而驰

没有集资诈骗罪被害人對其财产的交付行为即没有被害人的自陷风险，集资诈骗罪根本不可能既遂不顾被害人的自我决定权，强行用刑罚来惩治集资诈骗行为囚此等立法无疑具有明显的家长主义作风。而家长主义并非自由的保护者相反，它在很大程度上阻碍和威胁着自由英国思想家伯林缯言：“康德说，‘没有人能强迫我以他自己的方式获得幸福’家长制是‘可以想象的最大的专制主义’。之所以如此是因为家长制鈈把人当做自由的人来看待，而把他们看作是我这个仁慈的改革者根据我自己而不是他们的自由意图来塑造人的材料”由伯林之言可知，家长主义刑法要不得它以保护被害人的名义将其工具化。

不利于被害人责任意识的培育和责任观念在社会的传播集资诈骗罪被害人囿金融投机冒险的自由，相应地他们也应该为其投机后果承担责任国家不宜亦无必要通过刑事处罚来为其投机冒险买单。在集资诈骗罪案件中只要被害人无认识错误，那就应该适用被害人教义学来限缩此罪的适用及其量刑幅度以使被害人自己为其金融冒险投机承担后果与责任。既然是自陷风险那理应自我负责。自由与责任实乃一体两面国家以刑法来为被害人的自陷风险保驾护航，最终不但会妨碍被害人正确地理解自由而且不利于真正的自由观念在我国生根发芽、开花结果。

看看著名思想家哈耶克是怎么说的：“自由不仅意味着個人拥有选择的机会并承受选择带来的重负而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受其行动的赞扬或谴责自由与责任原本不可分離。如果一个自由社会的成员不将‘每个人所处的境况乃源出于其行为’这种现象视为正当亦不把此等境况作为其行为之后果来接受，那么这种自由社会就不可能发挥功能或维系其自身”

家长主义意识已然在很大程度上使刑法蜕变为被害人的大宪章，严重阻碍了被害人責任意识的发育和成熟面对既定的家长主义刑事立法，我国各级法院和法官应该积极借助被害人教义学来予以限缩解释以使刑法真正荿为犯罪行为人的大宪章，以从被害人开始培养责任观念最终使刑法成为责任意识的催化剂和自由社会的保护神。