施工合同中途解约后已施部分工程价款如何结算
施工合同中途解约后已施部分工程价款如何结算
李久峰北京市扬剑律师事务所
争议要点：
1.承包人在合同履行过程中撤场已施部分工程价款如何结算；
2. 应否进行造价鉴定，以及鉴定材料举证责任；
3.谁应当对承包人是否全面履行合同义务及其已完工部分工程价款承担举证责任；
4.合同无效情形下中途中止合同后价款结算应当依据合同约定或据实结算；
5．合同无效情形下发包人损失承担。
关 键词：合同解除；造价鉴定；竣工结算；抗辩；反诉
【案情简介】
总承包人中建某局（以下简称总承包人）于2010年7月与发包人福州某公司（以下简称业主）签订了福州万达广场工程总承包合同，后又与原告中建某局安装公司（以下简称原告）于2010年11月签订了安装工程分包合同。于是，原告与被告江苏启安某建设集团公司于2011年3月签订了本案诉争的机电安装工程专业分承包合同书，约定了承包范围，承包方式为包人工、包机械、包辅材、包验收及资料整理、竣工交付和包保修期内的维修等，价款暂定1000万元，最终价款核定方式为被告实际施工内容，按业主审定的该部分工程的结算价款下浮18%，施工水、电按照结算总价的1%从结算中扣除；除业主及原告依据约定范围供应的主材外，其他材料由被告采购，价格以业主审批价为准，工程量按实际结算；价款支付约定按总包合同及分包合同执行，即工程全部竣工验收合格、移交及双方确认后支付至80%，配合原告竣工资料验收后支付至85%，双方确认结算后60日内支付竣工结算总价的95%，5%质量保证金于两年期满后30日内支付。
诉争合同签订后，被告由于各种自身原因，致使其分包的诉争工程严重延期，且未经通知突兀撤场，致使其分包的部分工程被迫停工。为了不影响工期，原告不得不另行委托六名第三人（自然人，俗称班组）继续完成被告未完工的部分工程，保证了诉争工程最终于2012年7月20日整体竣工验收，工期拖延40天。原告后分别与六名第三人结算，价款合计206万元，并已经支付完毕。被告拒绝施工并撤场后，由于未按约定支付其工人工资，致使其数十名工人于2012年7月多次到福州市劳动部门等上访、投诉，最后发展到集体到大街上游行示威、封堵马路等，引发防暴警察出动维持秩序，在当地政府部门高压政策下，原告不得已于2012年7月19日与被告现场负责人签署了《关于7.18劳务纠纷协议书》，约定再支付其100万元，如果再发生上述行为均由被告承担责任；2012年12月初，被告数十名工人再次上访、示威、封堵马路，在当地政府部门高压政策下，原告不得已于2012年12月12日与被告现场负责人再次签署了《协议》，约定再支付其180万元，并在当地劳动部门监督下发放给了被告提供名册的工人工资。后业主、总承包人关于诉争工程经结算，业主确认其中被告分包范围的工程价款为2925万元，包括原告供应材料价款及被告未履行施工部分工程价款。原告已经支付被告工程款1159万元。
【诉讼请求】
原告诉讼请求为：
一、判令被告返还原告已经超出合同约定支付的价款103万元，以及未到期合同价款的5%质量保证金65万元（1304万元乘以5%），两项合计为168万余元，及按人民银行规定的同期同类贷款利率自2013年1月16日起至判决确定履行期限届满之日的利息；
二、判令被告承担因其违约或过错行为给原告造成的总承包人对原告的罚款、扣除价款及原告代被告购买材料等损失129万余元；
三、判令被告因其工期、未按约定支付其工人工资违约行为向原告支付违约金17万余元；
以上一至三项价款暂合计为318万余元。
四、判令被告向原告交付其已经收受部分价款的发票；
五、诉讼费用均由被告承担。
【答辩意见】
被告答辩意见：
一、合同构成工程再分包，违法而无效；
二、被告主张一直在现场施工至合同履行完毕，约定范围内工程全部施工完毕了，不存在退场及第三人代为施工事实；
三、应当按被告提供的合同书、按业主审定结算价格下浮7%作为结算方式；
四、不同意原告诉请，原告损失不存在，不可能超付工程款，且原告还尚欠被告工程款，提出了反诉。
第三人总承包人中建某局意见： 与其无关。
被告反诉请求：
判令原告（反诉被告）支付工程款600万余元及利息45万余元。
【辩论意见】
原告的辩论意见：
一、诉争合同应当以发包人与总承包人总承包合同、总承包人与原告分包合同为基础与前提，诉争合同未约定的，应当依据总承包合同、分包合同约定。
（一）、业主与总承包人关于诉争工程签订的总承包合同约定了工期、质量、工程价款支付、保修、违约责任等权利义务，工期约定为587日历天，具体开工日期以业主及监理工程师发出的开工令为准，及业主批准的开工报告确定2010年8月24日为开工日期，诉争合同约定竣工日期应当为2012年6月11日。（二）、总承包人与原告签订的分包合同在总承包合同约定的基础上进而约定了价款结算等权利义务，其中工期约定为具体工期以总承包人通知为准，工期应当满足业主与总承包人签订的总承包合同有关约定；（三）、诉争合同也明确约定了主合同系分包合同，诉争合同是从合同，未约定的适用主合同——分包合同。
二、诉争合同约定的部分事实依据。
（一）、真假合同：原告分支机构厦门分公司与被告于2011年3月22日签订了本诉争合同。被告反诉被告举证的依据的合同书是被告伪造的。1、诉争合同充分证明诉争合同的原告一方是原告的分支机构“厦门分公司”；2、被告反诉中主张的合同书，盖章是原告全称，是诉争合同履行过程中被告为了向其住所地税务机构申请办理《外出经营活动税收管理证明》的唯一目的使用而向原告申请签署的，并非双方真实意思表示，对双方不具备法律效力；3、被告反诉依据的合同书中合同最终价款核定方式为被告实际施工内容、按业主审定的该部分工程的结算下浮18%而手书变造为7%，变造后由被告一方盖章确认，纯属被告伪造的单方意思表示，单方落款为2011年3月22日，构成了伪造证据、妨害民事诉讼行为；4、原告提供并委托鉴定样本1《合同书》首页签署为2011年8月，最后落款双方没有签署年月日，最终价款核定方式为被告实际施工内容按业主审定的结算下浮18%，与诉争合同约定的比例相同，进一步证明被告反诉依据的合同书是被告伪造的。
（二）、承包范围为福州万达广场工程B区13栋酒店式公寓及步行街商铺常规水电安装劳务分包；承包方式为包人工、包机械、包辅材、包验收及资料收集、整理、竣工交付和包保修期内的维修和服务等。从双方承包方式的有效约定，被告负有包验收及资料收集、整理、竣工交付等义务，被告若是没有相应充分、有效的证据证明其全面履行了上述义务，则相反证明其没有履行了约定的全部义务，从而证明了原告陈述的被告擅自撤场事实。被告声称诉争工程验收了作为物证就证明了是被告全面履行了合同义务的观点，不能成立。
（三）、工期须严格按总包合同工期要求进行施工，严格执行总承包人报业主备案的工期节点计划表，每拖延一天违约金为4000元，原告有权直接从应支付被告劳务费中扣除。该约定合法有效，应当作为本案裁决的事实依据。诉争工程被告逾期40天，按每拖延一天违约金为4000元计算，违约金为16万元。
（四）、价款暂定1000万元，合同最终价款核定方式为被告实际施工内容，按业主审定的该部分工程的结算下浮18%，施工水、电按照结算总价的1%从结算中扣除；原告提供住房和食堂，但住房按面积计取租金；除业主及原告依据约定范围供应的主材外，其他材料由被告采购，价格以业主审批价为准，工程量按实际结算；有关税金、地方规费、保险等均包含在合同价款内。
（五）、被告指派沈某峰为驻工地全权代表，后被告也以实际行为追认了张某、顾某等职务行为。
（六）、价款支付按总包合同及分包合同执行，即地下室验收合格后支付被告已经完成工程量的70%，裙房、塔楼至66%，工程全部竣工验收合格、移交及双方确认后支付至80%，配合原告竣工资料验收后支付至85%，双方确认结算后60日内支付竣工结算总价的95%，5%质量保证金于两年期满后30日内支付；被告应当提供与结算额相等的建筑业发票；原告有权监督被告人工费和材料费的使用，代为被告直接支付部分价款，被告不得有异议。
（七）、被告向原告书面承诺发生一起引发投诉、集体上访、堵塞交通等七种约定行为之一的，自愿接受原告5000元的罚款（违约金），并在3日内足额发放，无条件接受终止合同、清退场地，后果自负等；期间，被告于2012年7月、12月分别发生了其工人上街游行示威、封堵马路等行为，按被告书面承诺的每次违约金5000元计算，两次合计承担违约金1万元。加上工期违约应承担的违约金16万元，两项违约行为应承担的违约金合计为17万元。
三、原告主张代为被告购买诉争合同约定应由被告购买的24种不同规格型号的辅助材料损失能够确定，并应当得到支持。
（一）、诉争合同具有有效约定：1、第5.4条款约定被告负责采购的主材价格以业主审批价为准，工程量按实结算；2、第6.8等条款约定为了保证工程的整体性与实用性，以最有利于工程施工为宗旨，原告有权购买应属于被告购买的材料，在结算时被告扣除原告购买材料的价款，但不改变被告结算的下浮比例。
（二）、原告代为购买上述24种辅助材料是被告违约行为造成的，并依据有效约定。由于被告考虑业主批价扣除管理费后低于市场采购价，所以迟迟不购买以至于无法进场保证施工，严重地影响了工程进度，遭到业主的多次投诉与处罚。原告为了保证工程施工的实际需要、达到业主及总包人施工进度的要求，不得不代被告买受了上述材料以满足诉争工程实际进度的需要。
（三）、诉争合同（含附件《材料采购范围划分表》）明确约定被告承包方式为包人工、包辅材等，除业主及原告依据约定范围供应的主材外，其他材料由被告采购，价格以业主审批价为准，工程量按实际结算，最终价款核定方式为按被告实际施工内容（不包括主材），按业主审定的该部分工程结算价款下浮18%。
（四）、原告完成举证责任证明损失实际发生。依据原告证据七《福州万达项目材料价格对比分析》、《乙供材料设备审定表》、《工程结算审核书》等证据材料，原告为了保证工程施工的实际需要、达到业主及总包人施工进度的要求，依据诉争合同有效约定，不得不代被告买受了上述材料，实际支出42４万元。原告购买的上述材料实际单价，与福建省及福州市住建部门颁布的当地同期工程造价信息公布同类产品的平均单价相比较，并未超出当地同一材料的市场平均单价。根据诉争工程实际使用数量，与原告依据合同约定应支付被告的、业主批价后按合同约定下浮19%的单价计算后相应价款397万元相比较，原告为此多支付了26万元（424-397万元后的余额），该部分实际损失是被告违约行为造成的，应当由其承担。
四、原告举证证明已经支付被告工程价款合计为1159万余元。
五、诉争合同是合法、有效的。
（一）、诉争合同双方均具有相应施工资质。
（二）、诉争合同第2.1至2.4条款约定1、承包范围为诉争工程常规水电安装劳务分包；2、承包方式为包人工、包机械、包辅材等；3、第5.1至5.4条款约定主材除业主供应外，原告依据约定范围供应的主材，其他辅助材料才由被告采购；4、从原告证据五、六等充分证明了原告组建了诉争工程项目部，向诉争工程投入了大量人力、资金、财物，从原告向被告支付大量工程价款及其时间均可以充分证明了该事实。原告履行了分包管理义务，不构成违法分包或转包。
（三）、法律明确规定诉争合同合法有效。1、依据《建筑法》等法律法规明确规定，诉争合同不构成违法分包或转包。最高院《审理建设工程解释》第七条明确规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持；2、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）第2条也明确了劳务分包与转包，明确规定劳务包既不是转包，也不是分包，转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。
六、无论诉争合同是否有效，均不影响依据合同约定确定诉争合同价款。
（一）、原告认为诉争合同是合法有效的，不存在违反禁止性法律规定之情形。诉争合同对原告应当支付被告诉争合同价款具有明确约定。
（二）、即使诉争合同无效，诉争工程已经竣工验收并实际交付使用，依据最高院《审理建设工程解释》第二条、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）第五条“建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的，均应予以支持”等明确规定，原告作为发包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院依法应当予以支持。这是原告法定的权利，也是人民法院正确法律适用的必然结果。
七、原告依法享有对应付被告工程价款相关税费的代扣代缴义务，被告也负有向原告交付发票义务。
八、原告在被告擅自撤离现场后委托六个第三人完成被告未完成部分施工价款，原告有权从应支付被告价款中扣除。
（一）、诉争合同约定的被告承包范围是明确、具体的。
（二）、原告证据四之一至之六，《万达B区水电安装作业班组分包协议书》、第三人《身份证》（复印件）、《福州仓山万达项目零星工程结算汇总表》及附件、《借款单》及《收款收据》、《工程进度款会签单》、《记账回执》等，原告与总计六个自然人签订了分包协议、有第三人身份证明、有结算及其附件、有工程款支付凭证、进度款会签、有汇款凭证等，形成了完整证据链条，充分证明被告违反合同约定，于2012年3月初拒绝诉争工程施工，导致原告不得不另行委托六个第三人继续完成被告拒绝施工的部分工程，施工范围是同一的。随后双方进行结算，确认该部分价款，并已经支付完毕该部分价款。被告违约、拒绝施工的部分工程价款应当由被告承担，原告有权从应付被告的、经业主审定价款中扣除。
（三）、被告根本没有实际全面履行合同义务，也没有任何充分有效证据证明其全面履行了合同义务，印证了原告与六个自然人签订了分包协议及结算价款的真实性。
九、被告的反诉请求缺乏事实根据与法律依据。
（一）、综上，无论诉争合同有效与否，原告作为发包人请求参照诉争合同约定支付工程价款的，人民法院依法应当予以支持。
（二）、被告主张的合同外签证价款不能得到支持。
1、诉争合同对原告应当支付被告诉争合同价款具有明确约定，也就是说包括签证部分同样属于被告计取诉争合同价款的基础，只要总包人与业主确认了被告合同外增加的签证部分价款，下浮约定比例后的结算价款就是原告应当支付被告诉争合同价款。因此，双方对诉争合同价款计算方式具有明确约定条件下，被告违反合同约定另行主张合同外签证部分价款，系一种违反合同约定之行为，明显违反了法律规定及诚实信用原则，依法不能得到支持。
2、原告举证的业主与总承包人最终、即第三次审核结算书包括了合同外签证部分，原告也全部计算至应付被告合同价款范围内。因此，被告主张增加合同外签证部分价款既没有事实根据，也没有法律依据。
3、被告主张合同外相关签证增加合同价款意思表示仅是被告单方意思表示，原告没有也不可能与其达成一致。
（三）、被告主张的反诉鉴定申请依法不应当得到支持。
1、被告根本没有任何证据证明其全面履行了合同义务，即全面完成了合同约定的诉争工程施工任务；相反，原告证据四之一至之六等证据材料，有合同、结算、多次付款（包括银行汇款），充分证明了被告原因致使其分包的部分工程被迫停工，导致原告不得不另行委托第三人王某等六人继续完成被告拒绝施工的部分工程，合计价款206万元，且原告已经支付完毕该部分价款。本证据充分证明被告未全面履行合同义务。
2、原告证据二充分证明诉争工程于2012年7月20日整体才验收合格。从原告与第三人达成另行分包合同及第三人实际施工日期，充分证明被告早已无故单方停止诉争工程施工事实。
3、原告证据五之二十七、之二十九等，大量充分有效证据证明由于被告终止施工义务，负责人沈某等离开施工现场，致使其数十名工人两次上街、原告代付其工人工资280万元。从该事实也充分证明了被告未全面履行合同义务。
（三）、在被告没有充分有效证据能够证明其全面履行了诉争合同约定的诉争工程施工义务的前提下，被告申请对诉争工程全部工程价款予以鉴定，是完全不必要的，势必造成鉴定结果也是违约、无效、无用。
（四）、原告组建了项目经理部，向诉争工程投入了大量人力、资金、财物，从原告向被告支付大量工程价款、历经时间及与总包人各种业务往来等均可以充分证明了该事实，原告当然享有管理效益。对于仅仅劳务分包的被告而言，其根本无权主张诉争工程全部价款，被告主张对诉争工程全部价款鉴定没有依据、必要性与意义。
（五）、从诉争合同约定来看，被告仅仅是劳务分包其中包括部分辅助材料，业主供应部分主材，原告提供其他主材以及诉争合同附件《材料采购范围划分表》原约定由被告购买但其违约后而由原告实际代为购买的24种不同规格型号的辅助材料，仅从该项事实而言，被告在根本无权主张诉争工程全部工程价款的前提下,更无申请对全部工程造价进行鉴定的理由。
（六）、无论诉争合同有效与否，均不应当支持被告反诉鉴定申请。即使诉争合同无效，诉争工程已经竣工验收并实际交付使用，依据最高院《审理建设工程解释》第二条、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）第五条“问：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人请求按照合同约定计算工程造价，而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，如何处理?答：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的，均应予以支持”等明确规定，原告作为发包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院依法应当予以支持。这是原告法定的权利，也是人民法院正确法律适用的必然结果。
（七）、被告对其提出鉴定申请依法应当承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。
1、被告主张诉争合同约定范围全部工程价款，其前提是完成了举证证明其全面履行了合同义务。
2、被告没有举证证明其实际全面履行了合同义务，即全面完成了合同约定的诉争工程施工任务。
3、原告却提出了相反证据，恰恰证明了被告没有依据诉争合同约定全面履行了诉争工程施工义务，导致原告不得不另行委托第三人完成了其他施工义务。
4、被告对其提出鉴定申请依法应当承担举证责任，并承担举证不能的法律后果具有明确的法律依据：依据《民诉法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，及《民事诉讼证据规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，在被告没有充分有效证据能够证明其全面履行了诉争合同约定范围施工义务的前提下，也没有提出鉴定所需要鉴定材料，被告应当承担举证不能法律后果。这是法律正确适用的结果。
【一审认定事实及裁判意见】
一、一审判决认定如下事实：
（一）、确认诉争合同约定的权利义务；
（二）、诉争合同签订后被告由于组织不力、管理能力低等各种自身原因，致使工期严重延期；
（三）、由于被告原因，总承包人直接从原告处扣除罚款11万元（实际应当为103万元）；
（四）、原告与业主结算价为2925万元，已经支付被告工程款为1159万元。
二、一审判决裁判意见
（一）、总承包人第三人将该工程水电安装工程分包给予原告，原告再分包给予被告，违反《建筑法》第二十九条禁止分包单位将其承包的工程再分包规定，诉争合同无效；
（二）、现有证据无法证明被告所完成工程造价，法院根据被告申请委托鉴定但双方均无法提供鉴定材料，所诉工程造价无法确定，5%质保金也无法确定。现原告请求返还超出约定价款及未到期质保金依据不足；
（三）、因诉争工程造价无法确定，故原告请求扣除的价款及原告代买材料款是否包含在诉争工程款中无法确定，不支持；
（四）、第三人对原告罚款不能证明系被告过错造成的，不支持。
（五）、由于诉争工程款无法确定，故被告反诉要求原告支付工程款及利息也不支持。
一审裁判结果：
一、被告支付已经收受价款1159万元发票；
二、驳回双方各自的诉讼请求。
【原告上诉意见】
一、诉争合同约定的事实应当予以认定，一审判决未支持原告主张的依据合同约定确定诉争工程价款是错误的。
（一）、在原告与总承包人已经签订分包合同基础与前提下，原告分支机构厦门分公司与被告于2011年3月22日签订了本案诉争合同。被告反诉依据的合同书部分内容是被告变造的。
1、总承包人与原告分包合同约定双方结算方式按总承包人与业主确认的原告承包范围部分结算价款92%计算应付给原告价款，即按下浮8%结算；原告与被告诉争合同约定合同最终价款核定方式为被告实际施工内容、按业主审定的该部分工程的结算下浮18%确定，施工水、电按照结算总价的1%从结算中扣除，即按下浮19%结算。诉争合同第5.1至5.4条款约定仅仅是原告在总承包人扣除原告8%分包合同价款基础上另行扣除被告10%，达成了双方按18%、另行扣除1%施工水电费最终按19%比例结算诉争合同价款的真实意思表示。
2、关于应当依据哪份合同作为本案诉争合同及计算依据确定：原告一审举证的诉争合同充分证明原告一方是原告的分支机构“厦门分公司”；被告反诉依据的原告盖章的合同书，是诉争合同履行过程中被告为了向其住所地税务机构申请办理《外出经营活动税收管理证明》的唯一目的使用、并非双方真实意思表示而向原告申请签署的，对双方不具备法律效力；被告反诉依据的合同书中合同最终价款核定方式为被告实际施工内容、按业主审定的该部分工程的结算下浮18%而手书变造为7%，变造后由被告一方盖章确认，纯属被告伪造的单方意思表示，单方落款为2011年3月22日，构成了伪造证据、妨害民事诉讼行为，不但不能得到支持，反而应当依法追究被告妨害民事诉讼责任；为证明被告反诉依据合同是变造的，原告提供并委托鉴定样本1《合同书》与被告反诉合同书双方盖章单位名称是一样的，但尽管是原告盖章，但首页签署为2011年8月，最后落款双方没有签署年月日，最终价款核定方式为被告实际施工内容按业主审定的结算下浮18%，与诉争合同约定的比例相同，进一步证明被告反诉依据的、落款为为2011年3月22日合同书是被告变造的；特别需要指出的是，分包合同约定总承包人按总承包人与业主确认的原告承包相应范围结算价款的92%作为应付原告的分包合同价款，即原告仅得到92%比例的价款、也即被扣除8%，如果依据被告反诉主张的再按被告变造后的7%与被告结算，原告再补贴1%给被告，相互佐证，恰恰证明被告举证的合同书7%比例结算系其篡改的！
（二）、诉争合同第2.1至2.4条款明确约定承包范围与承包方式是明确的，从双方承包方式的有效约定，被告负有包验收及资料收集、整理、竣工交付等义务，被告若是没有相应充分、有效的证据证明其全面、适当地履行了上述义务，则相反证明其没有履行了约定的全部义务，从而证明了原告陈述的被告擅自撤场、中止合同事实。被告声称诉争工程验收了作为物证就证明了是被告全面履行了合同义务的观点，明显违反了谁主张谁举证的基本原则！
（三）、诉争合同第3.1条款工期须严格按总包合同工期要求进行施工，严格执行总承包人报业主备案的工期节点计划表，每拖延一天违约金为4000元，原告有权直接从应支付被告劳务费中扣除。该约定合法有效，应当作为本案裁决的事实依据。诉争工程被告逾期40天，按每拖延一天违约金为4000元计算，违约金为160000元。
（四）、诉争合同第9.1至9.4等条款约定价款支付1、按总包合同及分包合同执行，工程全部竣工验收合格、移交及双方确认后支付至80%，配合原告竣工资料验收后支付至85%，双方确认结算后60日内支付竣工结算总价的95%，5%质量保证金于两年期满后30日内支付；2、被告应当提供与结算额相等的建筑业发票；3、原告有权监督被告人工费和材料费的使用，代为被告直接支付部分价款，被告不得有异议。
（五）、诉争合同第9.3等条款及附件《保证按月发放工人工资承诺书》被告向原告书面承诺其劳务分包的诉争工程如果发生没有按月支付其工人工资、拒付工资、虚报瞒报支付工资情况，发生一起引发投诉、集体上访、堵塞交通等七种约定行为之一的，自愿接受原告5000元的罚款（违约金），并在3日内足额发放，无条件接受终止合同、清退场地，后果自负等；依据原告证据六之一至二十九，在原告已经超出合同约定支付被告合同价款的条件下，被告仍然于2012年7月、12月分别发生了其工人上街游行示威、封堵马路等行为，按被告书面承诺的每次违约金5000元计算，两次合计承担违约金1万元。加上本条第（三）项被告因工期违约应承担的违约金16万元，被告因工期及未按时支付其工人工资两项违约行为应承担的违约金合计为17万元。
二、原告主张代为被告购买诉争合同原约定由被告购买的24种辅助材料损失能够确定并应当得到支持，一审判决处理是事实认定及法律适用错误。
（一）、诉争合同具有有效约定：1、第5.4条款约定被告负责采购的主材价格以业主审批价为准，工程量按实结算；2、第6.8等条款约定为了保证工程的整体性与实用性，以最有利于工程施工为宗旨，原告有权购买应属于被告购买的材料，在结算时被告扣除原告购买材料的价款，但不改变被告结算的下浮比例。
（二）、原告代为购买上述24种辅助材料是被告违约行为造成的，并依据有效约定。被告考虑业主批价扣除管理费后低于市场采购价可能亏损等原因，所以迟迟不购买以至于无法进场保证施工，严重地影响了工程进度，遭到业主的多次投诉与处罚。在诉争合同事先具有有效约定的条件下，原告为了保证工程施工的实际需要、达到业主及总包人施工进度的要求，不得不代被告买受上述材料以满足诉争工程实际进度的需要。
（三）、诉争合同（含附件《材料采购范围划分表》）明确约定被告承包方式为包人工、包辅材等，除业主及原告依据约定范围供应的主材外，其他材料由被告采购，价格以业主审批价为准，工程量按实际结算，最终价款核定方式为按被告实际施工内容（不包括主材）、按业主审定的该部分工程结算价款下浮18%，施工水、电按照结算总价的1%从结算中扣除。
（四）、原告完成举证责任证明损失实际发生，且损失能够确定。依据原告证据七《福州万达项目材料价格对比分析》、《乙供材料设备审定表》、《工程结算审核书》等证据材料，原告实际代被告买受了上述材料实际支出424万元。原告购买上述材料实际单价与福建省及福州市住建部门颁布的当地同期工程造价信息公布同类产品的平均单价相比较，并未超出当地同一材料的市场平均单价。根据诉争工程业主结算中的实际使用数量，与原告依据合同约定应支付被告的、业主批价后按合同约定下浮19%的单价计算后相应价款397万元相比较，原告为此多支付了26万元。该部分实际损失是被告违约行为造成的，应当由其承担相应责任。
（五）、尽管如此，原告在一审已经提交了《委托鉴定申请书》及《关于鉴定法律意见》，请求一审法院根据案件审理需要决定委托鉴定机构对原告代为采购上述辅助材料的损失予以鉴定，一审法院既没有支持原告依据实际支出与业主审批价款下浮19%计算出实际损失主张，也没有支持原告损失鉴定申请，没有处理、一驳了之。
三、原告举证证明已经支付被告价款合计为1159万元。
四、诉争合同是合法、有效的，一审法院认定合同无效系对事实错误认定及对法律错误适用。
（一）、诉争合同双方均具有相应施工资质。
（二）、诉争合同第2.1至2.4条款约定1、承包范围为诉争工程常规水电安装劳务分包；2、承包方式为包人工、包机械（手动工具等）、包辅材等；3、第5.1至5.4条款约定主材除业主供应外，原告依据约定范围供应的主材，其他辅助材料才由被告采购；4、原告组建项目部并委派了专职项目经理、安全员、施工员、财务人员等；5、从原告证据五、六等也充分证明了原告组建了诉争工程项目部，向诉争工程投入了大量人力、资金、财物，从原告向被告支付大量工程价款及其时间均可以充分证明了该事实。原告履行了分包管理义务，不构成违法分包或转包。
（三）、法律明确规定诉争合同合法有效。1、依据《建筑法》等法律法规明确规定，诉争合同不构成违法分包或转包。最高院《审理建设工程解释》第七条明确规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持；2、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）第2条也明确了劳务分包与转包，明确规定劳务包既不是转包，也不是分包，转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。
五、无论诉争合同是否有效，均不影响依据合同约定确定诉争合同价款。
（一）、综上，原告认为诉争合同是合法有效的，不存在违反禁止性法律规定之情形，应当支持原告作为发包人请求参照合同约定支付工程价款的主张。
诉争合同第5.1至5.4条款约定合同最终价款核定方式为被告实际施工内容，按业主审定的该部分工程的结算下浮18%，施工水、电按照结算总价的1%从结算中扣除。
（二）、即使诉争合同无效，诉争工程已经竣工验收并实际交付使用，依据法律明确规定，仍应当支持原告依据约定支付诉争合同价款的主张。
最高院《审理建设工程解释》第二条、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第五条“建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的，均应予以支持”等明确规定，原告作为发包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院依法应当予以支持。这是原告法定的权利，也是人民法院正确法律适用的必然结果。
六、被告的反诉请求缺乏事实根据与法律依据。
（一）、综上，无论诉争合同有效与否，原告作为发包人请求参照诉争合同约定支付工程价款的，人民法院依法应当予以支持。
（二）、被告主张的合同外签证价款不能得到支持。
1、诉争合同对原告应当支付被告诉争合同价款具有明确约定，包括签证部分同样属于被告计取诉争合同价款的基础，只要总包人或业主确认了被告合同外增加的签证部分价款，下浮约定比例后的结算价款就是原告应当支付被告诉争合同价款。因此，双方对诉争合同价款计算方式具有明确约定条件下，被告违反合同约定另行主张合同外签证部分价款，系一种违反合同约定之行为，明显违反了法律规定及诚实信用原则，依法不能得到支持。
2、原告举证的业主与总承包人最终、即第三次审核结算书，包括了合同外签证部分（证据三之一、证据七之五），原告也全部计算至应付被告合同价款范围内。因此，原告主张增加合同外签证部分价款既没有事实根据，也没有法律依据。
3、被告主张合同外原告与其达成的相关签证，依据双方诉争合同约定的价款确认方式既没有必要，也没有可能。
4、被告主张合同外相关签证增加合同价款意思表示仅是被告单方意思表示，原告没有也不可能与其达成一致。
（三）、被告对其提出鉴定申请依法应当承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。
七、一审判决事实认定不清且自相矛盾。
（一）一审判决遗漏对原告部分证据材料进行认定。
1、原告提交的《补充证据材料目录》补充提供了证据五之三十五，证明由于总承包人因被告施工的B区13栋楼预埋线管严重偏位，在混凝土梁板上开槽后由总承包人修补，每栋29层、共13栋，因而对原告扣（罚）款49万元，由被告过错行为及违法行为给原告造成的损失应当由其承担。对该证据材料一审法院未认定，直接导致原告主张损失价款严重错误。
2、原告提交的《证据材料（补充二）》补充提交了证据七之五，并以此取代证据七之四，一审法院同样未予以认定，并导致实体错误。
（二）一审判决事实认定及法律适用严重错误。
1、一审判决（p22）认定了原告证据1－3、8，上述两份合同第5.1条款均约定合同最终价款核定比例为18%；同时，一审法院对被告证据1也予以认定，其第5.1条款约定合同最终价款核定比例被被告篡改为7%，非此即彼，一审判决矛盾可见一斑；
2、一审判决对原告证据4不予以认定是错误的。首先系书证，原件，系与六个第三人签订的；其次，合同分包的范围属于诉争合同约定分包范围；第三，每组证据均有合同、结算、付款，其中部分工程款通过银行汇款方式支付，真实可信，符合逻辑；第四，被告在没有任何证据材料能够证明全面履行了合同约定的施工内容情形与前提下，除了口头表示异议外并未提供任何证据材料能够推翻该六组证据材料；第五，原告证据能够证明双方约定承包范围、相互印证，形成完整的证据链条，且相互佐证，充分证明由于被告自身原因于2012年3月初单方中止合同并撤场，原告不得不另行委托六名第三人（班组）继续完成被告未完工的部分工程之事实。
3、一审判决一方面认定原告证据3（即原告证据三）已经证明的业主与总承包人确认的原告分包被告范围部分价款，依据诉争合同约定很容易且明确地计算出诉争分包合同价款，另一方面却声称“现有证据无法证明被告所完成的诉争工程造价”（p24最后一段至25）等并因此作出判决，明显属于自相矛盾的认定错误。
4、一审判决一方面认定原告证据5、7，却对证据五之三十五、证据七之四未认定。
5、一审判决认定原告证据五，却仅认可证据五之一至之二十八第三人扣除罚款元（p24第三段），对证据二十九至三十四，以及上述的证据五之三十五未计算，正确的扣罚款数额应当为103万元。
6、一审判决（p24第二段、三段）均认定且查明由于被告原因致使工期延期、原告被总承包人扣罚款事实，但判决却对此未处理并作出裁判，判决内容与认定事实相互矛盾。
7、一审判决（p24第四段）查明总承包人与业主结算价款2925万元，无论诉争合同有效与否，依据诉争合同约定很容易且明确地计算出诉争分包合同价款，却声称无法证明被告履行完成部分工程造价，自相矛盾。
八、一审判决法律适用多处严重错误，颠覆了司法原则。
（一）除上述已经明确法律适用错误外，诉争合同不构成违法分包，从原告举证证明的事实及法律明确规定能够容易认定；
（二）如上，无论诉争合同有效与否只要工程验收合格，依据明确法律规定，均不影响原告依据诉争合同约定主张支付工程价款。然而，一审判决未依据诉争合同约定确定合同价款，反而认为无法确定价款进而错误判决；
（三）一审判决查明由于被告原因致使工期延期、原告被总承包人扣罚款、被告存在多项违约行为且原告存在实际损失及其数额等事实，即使诉争合同无效，也应当根据双方过错判令过错方承担相应的责任。然而，一审判决原告相关损失未作处理，明显属于遗漏，对原告第二、三项诉讼请求未作裁判；
（四）原告对代为被告买受的24种材料相关损失能够确定；即使一审法院认为不能确定，在原告已经提交申请及其相关证据材料情形下，应当委托鉴定，然而一审判决未认定也未委托鉴定，判决对此也未处理；
（五）一审判决（p24最后一段）认为依被告申请委托鉴定但双方未提交资料致使无法查明诉争合同造价等，本案诉争合同价款根本无需要鉴定，法律依据明确，而是一审法院法律适用错误；
（六）、究竟谁应当对被告是否全面履行合同义务及其已经完工部分工程价款承担举证责任，是本案判决正确与否根本、关键问题，也是一个非常简单、基本的法律适用。被告根本没有实际全面履行合同义务，也没有任何充分有效证据证明其全面履行了合同义务，且即使因其无法提供鉴定材料无法作出鉴定结论，应当承担由被告举证不能的不利法律后果。
1、被告根本没有任何证据证明其全面履行了合同义务，即全面完成了合同约定的诉争工程施工任务。
2、原告证据二充分证明诉争工程于2012年7月20日整体才验收合格。与原告证据四相比较，从原告与第三人达成另行分包合同承包范围、合同签订日期、履行期限、结算内容、工程款支付等事实，充分证明被告早已无故单方中止合同致使其分包的部分工程被迫停工，导致原告不得不另行委托第三人王海东等六人继续完成被告拒绝施工的部分工程。本证据与其他证据相佐证，充分证明被告未全面履行合同义务。
3、原告证据五之二十七、之二十九等，充分有效证明由于被告负责人沈某峰等中途中止施工，致使其数十名工人上访闹事从而间接证明了被告擅自撤离、未全面履行合同义务。
4、被告主张诉争合同约定范围全部工程价款，首先，其前提是完成了举证证明其全面履行了合同义务；其次，退一步说即使其申请了价款鉴定申请，作为施工人主张工程价款，也应当由被告提供鉴定材料以确定诉争合同价款，否则应当承担举证不能后果；
5、一审判决颠覆了“谁主张谁举证”基本司法原则。依据《民诉法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，及《民事诉讼证据规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，在被告没有充分有效证据能够证明其全面履行了诉争合同约定范围施工义务的前提下，被告应当承担举证不能法律后果。这是法律正确适用的结果。
为此，原告依法提出上诉，请求二审人民法院以事实为根据、以法律为准绳，依法公正裁决，撤销福州市仓山区人民法院（2013）仓民初字第2078号《民事判决书》，查清事实后依法改判，支持原告一审诉讼请求。
【被告未提出上诉，其答辩意见如下】
一、一审法院认定诉争合同系违法再分包、无效合同正确。
二、双方结算应当参照被告反诉依据合同书作为结算依据，且据实结算不下浮。
（一）一审法院委托鉴定被告反诉依据合同书原告印章是真实的，原告印章真实性在得到确认后又不认可合同内容，没有法律依据。一审法院已经认定被告提交的该合同书内容真实、来源合法。
（二）被告提交合同书是双方实际履行的合同，原告提交的下浮18%的诉争合同不是双方真实意思表示，不作为结算依据，而应当按被告提交的合同书作为结算依据，按实结算不下浮。
三、一审要求原告补充提交鉴定材料，包括招投标文件、总包合同、现场签证管理制度、竣工图纸等，均为总包人、原告持有，被告与总承包人、业主无合同关系，不可能持有，也不可能编制竣工图纸。一审法院将该部分补充鉴定资料的举证责任分配给予原告合法合情合理，由于原告拒不提供补充鉴定材料导致司法鉴定无法进行应原告承担举证不能的后果。
四、原告要求被告返还工程款没有依据。双方没有结算，也没有就结算达成一致，且工程按照工程进度节点与比例支付的，根本不可能出现超付事实的可能。保修期两年，保修金返还时间为2014年7月20日前，不存在扣除或返还保修金情形。
五、被告一直在现场施工至合同履行完毕，不存在单方解除合同及退场事实，更不存在第三人代为施工事实，一审法院对此也不予认定。
六、被告不存在违约或过错行为。被告在施工过程中从未收到因自身原因而受处罚的事实，原告也未主张过，没有送达过，单方制作，且损失不存在。不存在逾期支付工程款之行为，造成工人讨薪是原告逾期支付行为造成的。
七、原告无权要求被告承担工期违约金。双方合同没有约定开竣工时间，完全是在原告指导与控制下施工的。原告依据桩基开工报告与整体工程验收报告当然地主张违约金没有事实根据与法律依据。
为此，被告认为一审查明事实清楚、法律适用正确，请求维持原判。
【二审事实认定及裁判意见】
二审双方当事人均没有提交新的证据，二审法院确认一审认定的事实。认为诉争合同是建设工程施工合同性质，而非劳务合同性质，根据《建筑法》第二十九条规定系无效合同，原告关于系劳务合同不为法律所禁止的上诉理由不能成立。
本案在案证据无法证明被告所完成的工程造价，虽然被告委托鉴定但双方均无法提供相关资料致使鉴定无法作出，且双方均无法辩明不能提供鉴定资料的责任在对方，故根据谁主张谁举证的原则，原告对其主张承担举证责任，但既无法证明本案工程造价，也无法提供相关资料委托鉴定，致被告完成诉争工程造价数额无法确定，在此情形下，原告主张因举证不能而得不到支持，驳回上诉、维持原判。
【申请再审情况】
原告不服二审判决，已经依法向福建省高级人民法院申请再审，目前再审程序尚在进行中。本代理人认为该案判决事实认定、法律适用及其说理、处理方式、裁判结果都存在明显错误，应当裁定再审。
【分析与思考】
一、在诉争工程竣工验收且原告主张依据约定确定工程价款的情形下，两审法院为何对最高院《审理建设工程解释》第二条、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第五条视而不见，致使诉争工程价款依法能够确定而不确定，增加诉累与纷争，实在令人无法理解。
诉争合同对原告应当支付被告诉争合同价款具有明确约定，且诉争工程已经竣工验收并实际交付使用，依据最高院《审理建设工程解释》第二条、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第五条“建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的，均应予以支持”等明确规定，原告作为发包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院依法应当予以支持。这是原告法定的权利，也是人民法院正确法律适用的必然结果。
二、究竟谁应当对被告是否全面履行合同义务及其已经完工部分工程价款承担举证责任，是本案判决正确与否根本、关键问题，也是一个如何正确法律适用问题。对于被告完工部分工程价款举证及确认问题，两审法院判决颠覆了举证责任分配原则，法律适用明显错误，令人费解。
（一）、被告根本没有任何证据证明其全面地履行了合同义务，即全部完成了合同约定的诉争工程施工任务。被告是否全面、适当地履行合同义务举证责任当然在被告。
（二）、相反，原告证据二充分证明诉争工程于2012年7月20日整体才验收合格。与原告证据四相比较，从原告与第三人达成另行分包合同承包范围、合同签订日期、履行期限、结算内容、工程款支付等事实，充分证明被告早已无故单方中止合同致使其分包的部分工程被迫停工，导致原告不得不另行委托第三人王某东等六人继续完成被告拒绝施工的部分工程。本证据与其他证据相佐证，充分证明被告未全面履行合同义务。
（三）、原告证据五之二十七、之二十九等，充分有效证明由于被告负责人沈某峰等中途中止施工，致使其数十名工人上访闹事从而间接证明了被告擅自撤离、未全面履行合同义务。
（四）、被告主张诉争合同约定范围全部工程价款，首先，其前提是完成了举证证明其全面履行了合同义务；其次，退一步说即使其申请了价款鉴定申请，作为实际施工人主张其施工部分工程价款，也应当由被告提供鉴定材料以确定诉争合同价款，否则应当承担举证不能后果。
（五）、两审判决颠覆了“谁主张谁举证”基本司法原则。依据《民诉法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，及《民事诉讼证据规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”等规定，在被告没有充分有效证据能够证明其全面履行了诉争合同约定范围施工义务的前提下，被告应当承担举证不能法律后果。这是法律正确适用的结果。
（六）、原告主张被告基于诉争合同返还超付部分工程价款，被告抗辩主张其约定分包范围内的工程全部是其完成施工的，举证责任倒置，应当由被告关于约定分包范围内的工程全部是其完成施工的事实承担举证责任，恰恰是对“谁主张谁举证”基本司法原则正确理解与适用。两审法院对原告主张超付就应当对超付事实承担举证责任，是对“谁主张谁举证”基本司法原则错误理解与适用。
三、合同无效情形下原告损失承担究竟应当由谁承担、如何分配。
两审判决查明由于被告原因致使工期延期、原告被总承包人扣罚款、被告存在多项违约行为且原告存在代购材料、被总包人扣罚款实际损失等事实，且数额能够确定或者通过鉴定能够确定。因此，即使诉争合同无效，也应当根据过错判令过错方承担相应的责任。然而，一审判决原告相关损失未作处理，明显属于遗漏，对原告第二、三项诉讼请求未作裁判；
四、该案对类似中途中止施工情形下原告作为发包人的经验与教训。
原告在被告中途停工后应积极采取进一步措施防范风险，（1）固定停工证据：停工当天及过程中，应采取拍照摄像等方式，对工程现场状况进行证据固定，主要针对现场的人员、材料、机械设备和施工界面进行影像固定，影像要显示拍摄时间。如有可能，尽量采取公证方式。为将来索赔做收集证据准备；（2）发出书面《限期履行通知》并实际送达对方，指出被告中途停工违约事实、要求限期改正、逾期改正将委托第三人代为履行或者另行分包，或者解除合同，以及相应法律后果；（3）如在催促后合理的期限内被告仍不进场施工，原告应当及时发出《解除合同通知》并实际送达被告，然后才能委托第三人继续履行被告未完成部分工程施工义务，且分包范围、价款结算、支付必须明确、具体；（4）如本案原告将诉争合同约定的原来应当由被告购买的辅助材料擅自自行购买做法委实不妥，事先应当与被告协商一致并签订书面协议，如果协商不成依然要采取发出书面通知催告然后才能购买，且代购合同、验收、付款记录及使用情况必须翔实、明确，才能为下一步扣除被告工程款作好铺垫。
五、部分农民工上街闹事就能拿到钱甚至于攫取非法利益现象层出不穷，“靠访不靠法”，行政部门以维稳为目的、以行政手段干预强迫发包人给承包人工人发工资、公权强行介入私权领域违法、不当行为当止。针对本案，双方约定裙房、塔楼完工后工程款才付至66%，在被告未达该进度前因被告数十名工人两次上街敲盆打铁碗、在行政干预下原告不得不代被告向其工人支付两次工资280万元，被“绑架”下才导致工程款超付，行政部门的“强为、乱为”直接导致了本案超付工程款事实发生，扰乱了经济秩序与法治建设，这种越粗代庖、好心干坏事行为应当杜绝。
李久峰，北京市扬剑律师事务所主任，中国法学会会员，民建会员，北京市律师协会建设工程专业委员会连续第八、九、十届委员，曾就职央企中建系统，后在《中华建筑报》历经两年的记者生涯，后立志律师职业至今已经近二十年。主要服务领域及专长为建设工程、房地产、经济合同、公司法等民商法律领域。通过多年的司法实践，李久峰律师对上述相关民商事法律实务中遇到的大量问题进行总结与研究，形成对现行法律法规系统的理解与把握，以及与个案实际相结合的综合运用能力，办案能力突出，接受委托代理的各种法律事务涉及民商事领域的各个环节，办案足迹涉及全国。
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