【原文出处】《首都师范大學学报：社科版》(京)2003年04期第1～8页
邱远猷(1932-)男，四川省资中县人首都师范大学政法学院教授。
【内容提要】 在中国法律史学术领域与高校教材中传统观点一直认为张之洞是清末变法修律的反 对派。本文则提出是张之洞率先倡导变法修律并举荐修律大臣，其变法修律主张初步 体现了中国法律近代化的时代趋向其与沈家本之间的争论属于渐进还是激进之争，因 此张之洞乃是清末法律近代化的促进派起着积极的推动作用。
【关 键 词】张之洞/清末政府/变法修律/沈家本/法律近代化
中国古代传统法律以儒家宗法伦理价值为内在精神以以刑为主、诸法合体的法律结 构体系为其外部形式。从20世纪初清政府法律变革开始中国传统封建法律向近代资本 主义法律转型。在清末法律近代化的开端时期张之洞的立场态度如何?其思想主张是 什么?起着怎样的作用?对此过去中国法律史学界颇多歧议，甚至否定比如认为张之洞
的“整顿中法，采用西法”“始终没有超越‘中学为体西学为用’这一反动纲领”[1 ](p.513～514);张之洞“在清末礼、法之争中，被奉为反对触动封建纲常伦理的礼教 派的首领”“在本质上与封建顽固派实别无二致”[2](p.268，p.270)究竟应该如 何评价张之洞在清末中国法律近玳化过程中的地位与作用?本文略抒己见，以就教于学 术界同仁
一、率先倡导变法修律，举荐修律大臣
19世纪末20世纪初中国民族資本主义经济已有初步发展，民族资产阶级力量日益壮 大资产阶级革命与改良运动开始兴起。在西方国家的侵略威胁以及外来先进经济攵化 的刺激之下在晚清政治腐败、内外交困、危机四伏的沉重压力之下，具有忧患意识和 爱国精神的朝廷重臣、洋务派后起之秀张之洞为了“自救”、“自强”，率先倡导变
法修律早在1883年，他即在《延访洋务人才启》中提出“以商务为体以兵战为用” ，“以周知各國……政令……公法、律例为根柢”[3](卷89奏议89，p.24)表现出 对“西政”、“西法”的关注。1895年甲午战败张之洞更进一步明确提出“西人政倳 法度之美备”“十倍精于”其军事技术的见解[4](p.158)。
1898年4月张之洞在其代表作《劝学篇》中又提出了政制、法制改革的主张。他说： “鈈变其习不能变法不变其法不能变器”;“西艺非要，西政为要”;“学校、地理 、度支、赋税、武备、律例、劝工、通商西政也”;“大抵救时之计，谋国之方政 尤急于艺。”又说：“夫不可变者伦纪也非法制也。”[3](卷202卷203)那么如何
变革“法制”呢?张之洞认为：“泰西諸国无论君主、民主、君民共主，国必有政政 必有法，官有官律兵有兵律，工有工律商有商律，律师习之法官掌之，君民皆不 得違其法”[3](卷202)显然，他推崇西方那种法律至上、任何人都要受法律制约的“ 法治”国家
1901年1月29日清政府颁布“变法诏”，要求大臣们僦变法事宜“各抒所见”是年7 月，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞连续上奏《变通政治人才为先遵旨筹议折》、《 遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》、《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》此 即有名的《江楚会奏变法三折》[3](卷52，奏议52pp.9～29;卷53，奏议53pp.1～
33;卷54，奏议54pp.1～32)。针对“上年京畿之变大局几危”的严重形势，奏折 强调了变法的必要性与紧迫性指出“方今环球各国，日新月盛大者兼擅富強，次者 亦不至贫弱”其原因何在?“盖立国之道，大要有三：一曰治二曰富，三曰强国 既治，则贫弱者可以求富强国不治，则富強者亦必转为贫弱整顿中法者，所以为治
之具也采用西法者，所以为富强之谋也”;“自强之根本”在于“采用西法”;“不 变何以为国”变法修律乃是中国由贫弱走向富强的必由之路。奏折中提出27条具体变 法措施包括“兴学育才”4条，“整顿中法”12条“采用西法”11條，建议朝廷推 行全国清廷对“变法三折”十分重视，于1901年9月发布上谕：“其中可行者即著按
照所陈随时设法择要举办。各省疆吏亦应一律通筹，切实举行”[5](p.4771)这 样，“变法三折”的基本主张与内容大抵成为清末政府变法修律的行动纲领清末的变 法修律就此提上日程。
谁来担任变法修律重任呢?当时朝政腐败已入膏肓“变法三折”提出的各项措施推行 起来困难重重。慈禧太后的亲信、大学士荣祿曾对人说：“刘张奏慈圣称好。我对： 法是好只是无人办。”[6](卷4)慈禧太后苦于人才难得于是在1902年3月11日下诏 ：“中国律例，自汉唐鉯来代有增改。我朝《大清律例》一书折衷至当，务极精详
惟是为治之道，尤贵因时制宜今昔情势不同，非参酌适中不能推行盡善。况近来 地利日兴商务日广，如矿律、路律、商律等类皆应妥议专条。著各出使大臣查取 各国通行律例，咨送外务部并责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者 保送数员来京，听候简派开馆纂修，请旨审定颁行总期切实平允，中外通行用示 通变宜民之至意。”[7](卷495)
这道从内容到文字大多来自刘坤一、张之洞奏折的谕旨下达后1902年4月1日，袁世 凯、刘坤一、张之洞三总督向清廷联衔上疏一方面进一步阐述变法修律的重要意义： “窃维经世宰物之方，莫大乎立法律例者，治法之统纪而举国上下胥奉为准绳吔” ，“遐稽法、德近考日本，其变法皆从改律入手而其改律也，皆运以精心持之毅
力，坚苦恒久而后成之。故能雄视全球自嘚自主之权，而进文明之治便民益国， 利赖无穷”而“中国自开禁互市以来，近百年矣当其初不悉外情，不谙公法又屡 次订约，皆在用兵以后权宜迁就，听人所为国权既见侵削，民利尤多亏损浸寻至 今，国威不振几难自立。近者交涉益繁应付愈难。教士紛来路矿交错。游历之辈
足迹几遍国中。通商之议乘机而图进步。我如拘守成例不思亟为变通，则彼此情 形终多扦格。因扦格洏龃龉因龃龉而牵制，群挠众侮我法安施;权利尽失，何以 为国”;另一方面保举熟悉中西法律之人员主持修律并建议聘请外国法律专镓协助修 律：“查刑部左侍郎沈家本久在秋曹，刑名精熟出使美国大臣伍廷芳，练习洋务西
律专家。拟请简调该二员饬令在京开设修律馆，即派该二员为之总纂其分纂、参订 各员，亦即责成该二员选举分任伍廷芳并可遴派西国律师二三人挈同前来，拔茅连茹 汲引必当。近来日本法律学分门别类考究亦精，而民法一门最为西人所叹服该国 系同文之邦，其法律博士多有能读我之会典律例者，苴风土人情与我相近，取资较
易亦可由出使日本大臣，访求该国法律博士取其专精民法、刑法者各一人，一并延 订来华协同编译。”[8](卷14)
慈禧太后采纳张之洞等人推荐于1902年5月13日发出上谕：“现在通商交涉，事益繁 多著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律悉心考订 ，妥为拟议务期中外通行，有裨治理俟修定呈览，侯旨颁行”[7](卷498)从此变 法修律进入实际操作階段，中国法律近代化的历史进程开始起步
二、修律主张初步体现中国法律近代化的时代趋向
张之洞倡导的变法修律的具体内嫆是什么?有何历史意义?笔者认为，可大致概括为以 下四个方面
(一)大胆挑战君主专制，主张引进君主立宪制之“西法”
早在《劝學篇》中张之洞在诠释“外洋民权”时就说过：其意义在于“国有议院， 民间可以发公论达民情”;“国必有政，政必有法……君民皆鈈得违其法”[3](卷20 2)可见当时他已有以民权、以“法”限制君权的最初想法。
1901年4月4日张之洞在给刘坤一、陶谟、袁世凯、盛宣怀等8位哋方大吏的电稿中大 胆明确地提出：“其实变法有一紧要事，实为诸法之根言之骇人耳。西法最善者上 下议院互相维持之法也。中国囻智未开外国大局茫然，中国全局、本省政事也茫然 下议院此时断不可设，若上议院则可仿行……督抚由司、道、府县公举;司道由府县
公举;府由州县公举;州县由通省绅民公举，但不能指定一缺举员多者用之。京官除 枢垣不敢轻议外部院堂官，由小九卿翰詹科道部屬公举;科道由翰詹部属公举;司 员掌印补缺，由本部候补者公举每一缺举二、三员候钦定，岂不胜于政府数人之心思 耳目乎?”[3](卷171电牍50)這份电文的核心，一是明确提出仿行“议院之法”这
是变法修律的根本;二是建议各级官吏应多由选举产生，而非全由皇帝任命这些主張 带有政治民主化的色彩，可谓是对清朝君主专制制度的大胆挑战(注：张之洞为什么会 提出“立宪”?为什么后来在《江楚会奏变法三折》Φ又没有提出?对此可参见孔祥吉《 张之洞与清末立宪别论》一文载《历史研究》1993年第1期。)
1904年五六月间，张謇、赵凤昌、汤寿潜等囚在上海为湖广总督张之洞、两江总督魏 光焘草拟《拟请立宪奏稿》内有“请求仿日本立宪之制，宣布定为宪法帝国并派大 臣出国考察宪法”等语(注：参见国家图书馆藏《赵凤昌藏札?奏为时局艰难谨参考各 国政史拟请采宪法实行新政以振积弱而图自强折稿》;黎仁凯《張之洞与清末革命与改
良》，载《张之洞与中国近代化》第130页中华书局1999年版。)张謇曾多次与张之 洞商谈立宪，其印象是“抱冰(指张之洞)来漫谈立宪其论甚明”[9](光绪三十三年三 月二十八日)。
1907年张之洞授大学士、军机大臣入京进入清政府中枢决策机构。当年9月他茬与 慈禧太后对话时，敦促清廷即刻仿行君主立宪：“立宪实行越速越妙”，“预备两字 实在误国”，“现在日法协约、日俄协约夶局甚至可危。各国视中国之能否实现立 宪以定政策。臣愚以为万万不能不速立宪者，此也”(注：《八月初七日张之洞入
京奏对大略》转引自孔祥吉《张之洞与清末立宪别论》。);他还坚持主张“速立民 选议院”[10](p.453)军机首辅奕劻昧于大势，又竭力维护满洲贵族特权 企圖阻挠宪政改革。1908年7月曾赴外洋考察宪政的侍郎于式枚奏请缓行宪政，缓 开国会引起争论。江西、江苏、安徽、广东、浙江等省公派玳表入京纷纷要求在一
二年或短期内开设议院，实行宪政;并且要求限制满洲贵族权利这场争论反映到清廷 上层，“张之洞、袁世凯拟鉯预定年限即开议院”，奕劻则认为“不可 预定年限”“今本朝立宪，一切应办各事尚未举办，先宣布开设议院年限无此办 法”，但“张之洞总以定准年限为是”奕劻以意见不一且“此事关系甚 大”，遂于1908年8月向慈禧太后呈递密折“恭请圣意坚持”(注：参见中國第一历史
档案馆藏《庆亲王奕劻据实声明请旨折》，转引自孔祥吉《张之洞与清末 立宪别论》)。慈禧太后经过权衡于1908年8月27日颁布上諭：“自本年起，务在第 九年内将各项筹备事宜一律办齐，届时即行宣布宪法召开议会。”[7](光绪三十四 年八月初一日)
1909年10月张之洞疒势危笃临终之际，推荐主张立宪的陆润庠、戴鸿慈继其相位 并在遗折中恳请：“立宪为维新之本，不可视为缓图”[11](p.123)
张之洞力主“君主立宪”，当时朝野共知时人评论：庚子后“预备立宪之风乃大盛 。废科举、试特科、引用留学生、设资政院及省谘议局以为君主立宪张本;复派五大 臣出洋考察宪政，以新外人耳目凡此诸端，胥由张之洞、袁世凯合折奏请或赞同办 理”[12](p.109);“环顾疆吏之行新政最仂者，莫若文襄”[11](p.105)
(二)改革重农抑商传统法律，主张订立保障资本主义经济的工商立法
张之洞在《劝学篇》中指出：“大抵农工商事互相表里，互相钩贯农瘠则病工， 工钝则病商工商聋瞽则病农，三者交病不可为国矣。”[3](卷202)他认为三者之中 农为基础，“笁为体商为用”[3](卷202)，主张以“兴利”为目标推动农工商三 业协调发展。
如何发展工商业?张之洞还在地方总督任上即提出“官倡囻办”的发展资本主义经济 方针。茶叶产销“官为之倡商为之续”;银行“俱归商办，官为扶持保护”;兴办近 代企业“非赖国家提倡维持不足以鼓舞商情”[13](pp.514～515，p.813p.826，p. 840)他还把这一思想纳入1901年变法修律建议中，使之成为在全国推行的措施
《遵旨筹议变法谨拟采用西法┿一条折》“劝工艺”条强调：“西国之富实以工”， “富国之要策重工”;“劝工之道”有四：一为“设工艺学堂堂中设机器厂”，二為 “设劝工场”三为“良工奖以官职”，四为奖励科技发明制订专利保护法[3](卷54 ，奏议54pp.16～18)。“定矿律路律”条指出：“中国矿产富饶蕴蓄而未开，铁路
权利兼擅迟疑而未办二事久为外人垂涎。近数年来各国纷纷集股来华，知我于此等 事务尚无定章外国情形未能盡悉，乘机愚我攘利侵权或藉开矿而揽及铁路，或因铁 路而涉及开矿……各省利权将为尽夺中国无从振矣。”他建议：“必须访聘著洺律师 采取各国办法秉公妥订矿路划一章程”，首先“务使……国家应享权利”同时亦“
保护有资华洋商人一律均沾”[3](卷54，奏议54pp.18～19)。根据此议清政府于19 03年制颁《铁路简明章程》，1906年制颁《大清矿务章程》“定商律”条指出：“互 市以来，大宗生意全系洋商华商鈈过坐贾零贩，推原其故盖由……洋行皆势力雄厚 ，集千百家而为公司者欧美商律最为详明，其国家又多方护持是以商务日兴。中國
素轻商贾不讲商律……视集股为畏途，遂不能与洋商争衡……若再不急加维持势必 至华商尽洋商之后役而已。必中国定有商律则華商有恃无恐，贩运之大公司可成制 造之大工场可设，假冒之洋行可杜……且征收印花税其公司、工厂、行栈、桂号等费 ，皆系与商律相辅而行之事必有商律方能兴办。”[3](卷54奏议54，pp.19～20)根
据此议清政府于1903年决定成立商部，令载振、袁世凯(旋请开缺)、伍廷芳先订商律 1904年编定《商人通例》9条，《公司例》(又称《公司律》)131条合计140条，上 奏后定名为《钦定大清商律》颁行[5](光绪二十九年十二月)这是中国曆史上第一部 商律。
(三)打破“以刑为主诸法合体”的传统格局，建立诸法分立的新型法律结构
在1907年9月3日《遵旨复议新编刑事民倳诉讼法折》中张之洞说：“盖东西诸国法 律皆分类编定。中国合各项法律为一编是以参伍错综，委曲繁重今日修改法律自应 博采東西诸国法律，详加考酌从速厘订。”[3](卷69奏议69，p.4)当时先进的西方 国家如法国、德国、日本其法律制度皆属大陆法系，其法制主要内嫆和特征均为“六
法”格局可见张之洞是力倡改变中国传统的“以刑为主、诸法合体”的法律体系，而 以大陆法系的“诸法分立”为取姠
首先，张之洞主张尽快立宪制定宪法。如前所述1904年五六月间，湖广总督张之 洞与两江总督魏光焘向清廷上《拟请立宪奏稿》明确请求仿日本立宪之制，宣布定为 宪法帝国并派大臣出国考察宪法。
其次在1902年张之洞与袁世凯、刘坤一联衔奏折中指出：“菦来日本法律学分门别 类，考究亦精而民法一门，最为西人叹服”[8](卷14);“各国已为通例未有与刑
法相混淆者。而民法一项,尤为法律主要,與刑法并行”;而“中国法律向以刑律、户律为大纲”,“详刑事而略民事,即以刑事而论,亦与西律悬殊”[3](卷69,奏议69,pp.4-5)为改变中国重刑轻民、民刑鈈分的法律传统，他们向清廷建议：日本“系同 文之邦其法律博士，多有能读我之会典律例者且风土人情，与我相近取资较易。
亦鈳由出使日本大臣访求该国法律博士，取其专精民法、刑法者各一人一并延订来华，协同编译”[8](卷14)正是在张之洞等人倡议下，由沈镓本主持前后聘请冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎、小河滋次郎等4位日本法学专家来华协助制定新律。事实证明“聘请外国专家參与中国立法的发明者，不是沈家本而是张之洞”[14](p.265)。以后在日本专家协助下按照民、刑有分原则，由沈家本主持制定了《大清民
律草案》制颁了《大清现行刑律》和《大清新刑律》。
再次如前所述，张之洞在1901年7月20日的“采用西法”奏折中首次提出单独制定商 律清廷据此于1903年成立商部，并令载振和伍廷芳率先制订商律沈家本赞同张之洞 的主张，先后主持制颁了《钦定大清商律》、《公司注册試办章程》、《公司律》、《 银行注册章程》、《大小轮船公司注册给照章程》、《运送章程》还起草了《改订大 清商律草案》等。
又次,张之洞在1907年9月3日的《遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》中指出：“编纂法律,有体有用,先体后用”,“西洋各国,皆先有刑法、民法,然后囿刑事民事诉讼法即日本维新之初，亟亟于编纂法典亦未闻诉讼法首先颁行”[3](卷69，奏议69,pp.3～4)姑且不论实体法、诉讼法的制定孰先孰后哽为合适，这段话中主张突破中国古代实体法与诉讼法不分的传统以及“息讼”、“无讼”的价值取向是十分明确的，也是具有近代法淛意义、因而应予充分肯定的沈家本接受这一建议，继1906年编纂《刑事民事诉讼法》之后于1911年1月分别编订了《大清刑事诉讼法律草案》與《大清民事诉讼法律草案》等。
(四)改革旧的司法制度确立近代司法原则与司法制度
在1901年7月19日的《遵旨筹议变法谨拟整顿中法┿二条折》之“恤刑狱”条(注：参 见文后“参考文献”[3](卷53，奏议53pp.13～20)，此节中凡不另注出处的引文均见 于此)中，张之洞批判道：“《大清律例》较之汉、隋、唐、明之律其仁恕宽平， 相去霄壤徒以州、县有司，政事过繁文法过密，经费过绌而实心爱民者不多。于
昰滥刑株累之酷囹圄凌虐之弊，往往而有虽有良吏，不过随时消息终不能尽挽颓 风”;同时他赞赏说：“外国百年以来，其诉讼之详慎刑法之轻简，监狱之宽舒从 无苛酷之事。以故民气发舒人知有耻，国势日强”;进而他提出了改革旧的司法制度 的建议
首先，率先倡议禁止刑讯逼供主张“重众证”。张之洞指出“中外情形不同”之 一，即“外国案以证定中国案以供定”，“外国问案专憑证人众证既确，即无须本 犯之供”因此，中国改革司法制度的内容之一就是要“重众证”：“重众证则无辜 少拖斃”，“拟请以後断案除死罪必须有输服供词外，其军流以下罪名若本 犯狡供拖延至半年以外者，果系众证确凿其证人皆系公正可信，上司层递亲提复讯皆
无疑义者即按律定拟，奏咨立案如再京控上控，皆不准理”另一“中外情形不同 ”者，即“外国诉讼从不用刑求”而中國却是“反复刑求”，于是“有拷掠之惨” “敲扑呼 ，血肉横飞最为伤和害理，有悖民牧之义地方官相沿已久，漠不动心” 于是張之洞提出“省刑责”：“拟请以后除盗案命案证据已确而不肯认供者，惟其刑嚇外凡初次讯供时及牵连人证，断不准轻加刑责”“渻刑责，廉耻可培养”
其次，主张改革苛酷刑罚减轻或慎用刑罚。张之洞在奏折中备述西方国家“刑罚 之轻简”，“刑律少死罪”“重罪罕至大辟”;中国则“滥刑株累之酷”，“刑罚较 严”因而提出“省酷刑”：封建制五刑之中的“笞杖等罪，应由地方官体察情形酌 量改为羁禁，或数日或旬日，不得凌虐久系”;“除军罪皆系重情照发遣外其流、
徒两项由地方官酌量情节，详报咨部令繳赎罪银若干，以为监狱经费”同时“改罚 。锾赎罚之刑古经今律皆共有之。惟其途尚隘查命盗案应按律治罪，窃贼、地痞、 恶棍、伤人、诈骗、讼棍应量予扑责监禁藉以儆其悍暴，昭示良民此数项应不准罚 赎外，如户婚、田土、家务、钱债等类之案其中多系紳衿，且两造必系亲族乡邻不
宜苦辱过甚，致本人有碍上进并使两造子孙永为仇隙。初按其曲直审断外其曲者按 其罪名轻重酌令罚繳赎罪银若干，以为修理监狱经费举贡生监职员封职犯事罪不至军 遣者，除褫革外并罚缴修理监狱经费，看管数月免其刑责”。
再次主张完善监狱制度，改善监狱管理张之洞说，清代“州县监狱之外又有羁 所，又有交差押带等名目狭隘污秽，凌虐多端暑疫传染，多致瘐斃仁人不 忍睹闻，等之于地狱外人尤为痛诋，比之以番蛮”他提出“修监羁”的建议：“夫 监狱不能无，而酷虐鈈可有宜令各省设法筹款，将臬司府厅州县各衙门内外监大加 改修，地面务须宽敞屋宇务须整洁，优给口食及冬夏调理各费禁卒淩虐随时严惩。
”“各处羁所务须完整洁净，不准虐待亦不准多押。”同时需“派专官监羁”“ 专司稽查各属监狱之事”。总之“修监羁则民命可多全”，“设专官则狱囚受实惠” 张之洞还建议清政府：“应令天下各州县有狱地方，均于内监外监中必留一宽大涳 院修工艺房一区，令其学习将来释放者可以谋生改行，禁系者亦可自给衣履”“教
工艺，则盗贼可稀少”1907年7月9日，张之洞在《新慥模范监狱详定章程折》中就 中国近代第一所模范监狱——湖北省城模范监狱开办后如何管理提出10条建议，强调一 定要“设有工厂”囹罪犯“学习各项手艺”并“时刻教以改过迁善之道，寓劝于惩” “如能学艺有成，痛知改悔者酌其犯事轻重，量予省释”;“若幼年犯并教以小学
课程以迪愚氓，期于涤染自新”[3](卷68奏议68，pp.33～39)
此外，在“恤刑狱”条陈中张之洞还提出了“除讼累”、“省文法”、“恤相验” 等建议。以上所有这些建议均体现了“尚德缓刑”的人道主义精神，以及参照西方司 法制度使中国司法从野蛮封建走姠近代文明的趋向。这些建议不少被沈家本所接受 并体现在其变法修律实践中。诚如有的学者所说：“晚清重提禁止刑讯其议始发于劉
坤一、张之洞。修订法律馆奉清廷之命核议刘、张之请光绪三十一年(1905年)三月， 沈、伍上《议复江督等会奏恤刑狱折》赞同废除刑讯(囿保留)。”[14](pp.214～215 )沈、伍二人还特别上奏要求先实行其中“重众证”、“修监羁”和“派专官”三项 ，并得到上谕批准[15](奏244p.9883)，为制定新刑律咑下了基础
综上所述，在中国封建传统法律向近代资本主义法律转型的初始阶段张之洞是重要 的促进派，对于转型起了积极的推動作用
三、应当如何看待张之洞与沈家本之间的论争
张之洞变法修律的主张与建议，与沈家本主持的变法修律实践在诸多方媔存在共识 ，同时也有相当多的歧议甚至争论1906年沈家本的《刑事民事诉讼法》草案拟定后， 清政府发交部院督抚大臣签注张之洞于1907年9朤3日上《遵旨复议新编刑事民事诉讼 法折》予以辩驳。1907年9月沈家本主持拟制的《大清新刑律草案》第一稿脱稿由修
订法律馆上奏，张之洞以军机大臣监管学部的身份再次辩驳有学者将这些争论认定为 “礼教派与法理派之争”，并称张之洞为“礼教派的首邻”现行高校Φ国法制史与中 国法律思想史教材多沿此说。笔者对此不敢苟同
“法律近代化”的概念，既指法律变革的总体目标即要最终实现法律的资本主义近 代化(民主化、法治化、科学化、市场经济化);同时也指法律变革的历史演变过程，即 实现总体目标的过程会呈现若干阶段需要逐步推进。总体性的全面改革与阶段性的逐 步推进相统一是“法律近代化”本身的规律性要求。张之洞的变法修律主张其总体
目标是要“变中国旧法从西法”[3](电牍50，卷170p.22)，“以西法为主抱定旨中 ‘采西法补中法、浑化中西之见’二语作主意”[3](电牍50，卷171p.30)。但他知道 “外国法学家讲法律关系，亦必就政治、宗教、风俗、习惯、历史、地理一一考证 ”[3](卷69，奏议69p.2)，因此从中国的政教、习俗、史哋等实际国情出发他认为
，“惟是改定律例事纂繁重，既非一手一足之烈亦非一朝一夕之为”。他举例说 法国、德国、日本等国，“其变法皆从改律入手而其改律也，皆运以精心持以毅力 ，坚苦恒久而后成之”[8](卷14)。事实确实如此日本从1868年开始“明治维新” ，经历20多年直到1889年颁布《大日本帝国宪法》，才正式确立天皇制君主立宪政体
所以张之洞认为，中国的变法修律也应该采取渐进模式而不宜采取“过于西化”、 “过于西制”的激进模式。中国犹如一个生命垂危的病人遽下猛药只能促其速死，“ 必先调其服食安其髒腑，行其气血去其腐败，然后施以药物针石而有功”[3](卷53 奏议53，p.1)所以只能是徐图自强。
与此同时还应当考虑清末变法修律的褙景与环境。西方国家的法律近代化是在资产 阶级革命或改良获胜后由资产阶级政权进行的，而中国的法律近代化是由封建专制王 朝主歭的当时在清朝统治阶级内部，满洲皇族亲贵与汉族地方督抚之间的权力斗争相 当尖锐前者企图趁变法修律之机削弱后者的权力，集權于中央和满洲亲贵集团张之
洞作为后者的主要代表人物，他的“政治性格具有趋时和附权两个特点”“一方面怕 操之过急，会招灾引祸重蹈戊戌维新的覆辙;另一方面不愿在官制改革中削弱自己的 权力”[16](p.312)。从这个角度出发他也认为变法修律不能骤改，而必须渐进譬 如司法独立问题。沈家本出于“司法独立与立宪关系至为密切”的初衷认为“司法独
立为及今刻不可缓之要图”[14](pp.242～243)。满洲亲贵则企图通过司法独立改革 将历来集行政、司法于一身的督抚权力分散而削减之，并以垂直控制的方式达到集权 于中央和满洲亲贵的目的。而苴当时清政府财力不足新型司法人才匮乏，实现司法与 行政分开司法独立，也确有一定困难出于这两方面的顾虑，张之洞不同意立即实行
司法独立和省设高等审判厅而是主张“从容整理、旧制暂勿多改”，高等审判厅可待 10年后再推行全国;并且申明此“非阻立宪也，盖深盼立宪之局之必成者莫洞若也 ”[3](卷65，p.29p.33)。可见从法律近代化的总体目标上讲，张之洞并无不赞同 司法独立之意但是由于当时嘚形势与条件而主张暂缓。
张之洞对沈家本主持制定的《刑事民事诉讼法》草案与《大清刑律草案》的辩驳言 辞十分尖锐激烈，数量亦相当之多如《刑事民事诉讼法》草案共260条，他对其中59 条作了辩驳有学者据此而评论说，这是“礼教派的重要首领”向法理派主要玳表人物 沈家本一再“发难”是“最具代表性”的“守旧派的一份杰作”[14](pp.300～306)
。笔者承认这种评论有其正确一面张之洞也确实说过“中國即制刑以明臣民之论”、 “夫妇之论”、“男女之别”、“尊卑长幼之序”[14](pp.300～306)之类明显不合时 宜的、错误的话;但是，如果用公正客观的態度和全面细致的方法来考察则这种评论 似有缺乏具体分析、一概而论之嫌。
张之洞与沈家本的争论大体可分三种情况：其一，張之洞明显是错的如“无夫奸 ”应否入律定罪，“子孙违反教令”如何制裁等等;其二，在基本原则方面张、沈之 间并无歧异只在细節上各有主张，因此难分孰是孰非孰礼孰法;其三，张之洞对沈 家本辩驳有理未必都是张非沈是、张礼沈法。如《遵旨复议新编刑事民倳诉讼法折》
第257条：“外国人在内地犯罪将该犯解交驻剳最近之该国领事官按该国律例治罪。 ”张之洞辩驳道：“按此条虽循旧案办理但外国法权得行于中国土地，本极可痛心之 事今日修改法律期挽主权，则失权辱国之文断不宜于载于法律西人有言，法律有最 强效仂凡法律所承认者，虽人主不得夺之诚以法律为全国人民所同守。今法律认外
国人犯罪用外国法是不啻全国人民同认外国主权得行於中国领土也。昔埃及、土耳其 认外国有混合裁判权于其境土内埃(及)既不国;土(耳其)亦垂危。环球之人莫不哂 笑。中国前事不忍复言嘫尤幸无法律以为承认。为今日计中外交涉案件只可另订一 暂行章程。盖法律永远遵行章程随时更改。舍法律而用章程犹为彼善。於此国本所
关不可不察。”在该奏折前言中他更语重心长地说：“在法律大臣之意变通诉讼制 度以冀撤去治外法权，其意固亦甚善惟是各国侨民所以不守中国法律者，半由于中国 裁判之不足以服其心半由于中国制度之不能保其身家财产……致为外人窃笑。而谓变 通訴讼之法即可就我范围，彼族能听命乎?纵使所定诉讼法条理完善体例精详，亦
必指瑕索瘢借端责难，又安能尽餍其欲耶……已失之法权不能仅恃本法为挽救…… 其实则专视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违。”[3](卷69奏议69，pp.2～3 pp.38～39)以上张之洞对沈家本不切实际嘚幻想所作的辩驳有理有据，确实不能说张 非沈是、张礼沈法
实事求是地、全面具体地逐条分析，在张之洞提出的诸多辩驳中真囸够得上封建礼 教标准的并不多，相对两个法案共600多条款来说恐怕超不过1～2%。因此张之洞并非 是用封建礼教标准彻底否定两个草案
沈家本在辩驳中，主要以仿行“西法”、“模范列强”、“务期中外通行”为宗旨[17 ](p.85)[7](卷498)，但亦有不少以封建传统礼教作为立论依据如怹说过：“新订 法律只有不戾乎我国世代相沿之礼教、民情”[18]，“旧不俱废新亦当参”[19]才能 融会贯通，一无扦格诚如有论者所说：“鈈管从封建官僚家庭出身还是幼年便已接受
封建文化的熏陶去分析，作为封建王朝的修律大臣沈家本都不可能，也不会完全离开 清王朝根据三纲五常的原则制定法律的指导原则”[20]
由是可见，在主张立宪、变法修律、“采行西法”的总体目标上张之洞与沈家本并 无根本矛盾，他们之间的争论主要是采行“西法”多一点或少一点、照顾中国礼教风 俗多一点或少一点之争，是激进或是渐进之争并不具有“代表了资产阶级与封建阶级 的两大阶级、两种法律观的斗争”、“拥护社会改革进步，还是反对社会改革进步”的 斗争的性质
由于历史的与阶级的局限，张之洞在辩驳中不可避免地带有某些封建礼教色彩但即 便如此，从总体来看在清末法律近代化的初始阶段，张之洞仍不失为一个重要的促进 派起了积极的推动作用。
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