开发商以未取得预售许可证为由主张合同无效，部分法院裁判观点

远闻（上海）律师事务所合伙人

近日，周边讨论一新闻，即开发商作为原告，以签约时未取得商品房预售许可证为由，主动提起诉讼要求确认合同无效。

经检索，案号为（2018）陕0112民初3901号与讨论的案情类似，系由西安市未央区人民法院于2018年6月7日判决。

本院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效。

本案中原、被告签订的《房屋买卖合同》，已具备商品房买卖合同的主要内容。但现被告仍未取得商品房预售许可证明，故该《房屋买卖合同》应当认定为无效。对于原告收取被告的购房款，应当予以退还。

因原告未按约定及时取得“五证”，对合同无效负有过错，故被告可另案起诉主张其权利。

一审判决：房屋买卖合同无效，开发商返还购买款。

就判决书载明的内容，虽然披露的简单，但中规中矩，依据也明确。

之所以案件发酵，或许是原告的身份及诉请内容，突破了惯常思维，尤其是房价突飞猛进的背景下，且该案中并涉及赔偿后续事宜，直观上似乎开发商“占尽便宜”。

二、开发商于反诉中主张合同无效，赔偿房价上涨损失

与此案相似，北京市密云区法院(2016)京0118民初3950号一案。

购房人作为原告，主张解除房屋买卖合同，并要求开发商承担赔偿责任（房价上涨）等；开发商涉案楼栋至今未取得商品房预售许可，也未竣工验收，故提起反诉，要求确认合同无效。

2009年12月30日，原告与开发商签订《认购协议书》，房屋总价为759 920元。2014年6月1日世博元公司为原告出具收到购房款购房款759 920元的收据。

2015年10月20日，案外购房人向开发商交纳购房款一百万元；2016年5月17日，开发商为案外购房人出具一百万元购房发票一张；并已办理了涉案房屋的入住手续，现已装修并入住。

原告提交的《认购协议书》，具备了房屋买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同，但因该商品房非现房销售，故该商品房买卖合同应认定为商品房预售合同。

开发商在未取得商品房预售许可证的情况下与原告签订认购协议书，虽被认定为商品房预售合同，但根据上述规定，该合同应属无效合同。

开放商预售商品房，应当向买受人出示商品房预售许可证，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。

办理商品房预售许可证是房地产开发商的义务，并应将预售许可证向买受人出示，原告作为买受人对开发商没有办理商品房预售许可证并不知情，对于合同无效其并无过错，故原告要求开发商返还购房款、赔偿利息及房屋涨价损失的诉讼请求，予以支持。

开发商赔偿原告房屋涨价损失的具体赔偿数额，法院依据涉案房屋评估现值（207.57万元）扣减原告已付购房款（759 920元）的差额部分予以判定，裁决开发商（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）房屋涨价损失1315780元。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

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