在往期节目中我们曾经讲过，用人单位有义务及时足额缴纳社保。那么，如果单位没有足额缴纳社保，劳动者该如何维权呢？

    陈先生在昆山的一家公司工作了10多年，公司一直按照当地最低工资标准给他缴纳社保。后来，他书面提出辞职，辞职理由是公司违反劳动合同法的规定，未依法缴纳社会保险。

    拿到离职证明后，陈先生向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以该公司一直未足额为自己缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同，要求公司支付解除劳动合同经济补偿金。

    在这件事情上，你可能会认为陈先生一定可以拿到他主张的经济补偿金，但实际上，仲裁委却驳回了陈先生的仲裁申请。

    在仲裁申请被驳回之后，他又到昆山市人民法院提起了诉讼，结果他的诉讼请求同样被法院驳回。

    这是怎么回事呢？单位明显做得不对，难道仲裁委和法院有所偏袒吗？

    根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同；

    同时，第四十六条规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，可以主张经济补偿金。

    也就是说，单位恶意不交社保，个人以此为由提出辞职后是可以主张经济补偿金的。

    但陈先生遇到的情况，并不是单位不交社保，而是交了社保，但没按实际工资基数来交，这种情形是不能主张经济补偿金的，只能要求公司补缴社保。

    而要求补缴社保，应该找劳动保障行政部门，而不是找仲裁委和法院。

本文来源：法律七点半 作者： 责任编辑：梦想天空

有待完善的经济补偿制度

济南市章丘区人社局 吴春明

《中国人力资源社会保障》2017年第2期

《劳动合同法》第四十六条规定的应当向劳动者支付的情形系因解除或终止劳动合同而引起。根据解除或终止劳动合同的原因，可分为劳动者被迫解除、用人单位向劳动者提出协商解除、劳动者非过失性被解除三种类型。设计缺陷主要表现在：解除劳动合同的实体条件难以把握，对解除或终止劳动合同的原因不加区分地给付相同的经济补偿不合法理、情理，经济补偿的标准不够细致精准。这些问题不但造成了仲裁、司法实践中的同案不同判，而且不符合现代法治环境下人们的心理预期。因此，有必要加以研究解决。

一、经济补偿金的设计缺陷

（一）实体条件难以把握

《劳动合同法》第三十八条属于劳动者被迫解除劳动合同的情形，相关的实体条件容易引起不同的理解：一是第一款第（一）项的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”。比如，劳动保护用品、防暑降温材料晚发一天是否就触及了法律红线？二是第一款第（二）项的“未及时足额支付劳动报酬”中的“及时”和“足额”如何把握，拖欠一天或者少付一块钱是否符合被迫辞职的条件？三是51社保网发布的《企业社保白皮书（2015）》所显示的企业足额缴费不足61．66%的现状，是否意味着多数用人单位都存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的违法情形？四是第一款第（五）项根本不具有可操作性。比如，劳动者有证据证明用人单位确实存在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危签订劳动合同的行为，但是因为劳动者个人不具有劳动合同是否有效的的确认权，因此，必须事先经过劳动仲裁或一裁两审，只有裁定用人单位确实有以上行为后，方可行驶劳动合同的解除权。作为在职劳动者，跟自己的雇主经过一裁两审的较量有多少可能？或许等不到裁定或判决结果出来，就已经被用人单位以旷工为由解除了劳动合同。并且，即使判决结果有利于劳动者，但劳动合同的无效并没有造成对劳动者的实际侵害或者侵害显著轻微，支持劳动者解除劳动主张的可能性也几乎不存在。因此，仲裁和司法实践中，少有劳动者胆敢冒此风险。五是第四十六条第（二）项从表面上看，权利义务的分配比较合理，但是让用人单位支付经济补偿只是法律的一厢情愿。笔者曾经审查过上千家企业的解除劳动合同证明书，只要是协商解除的，全部为劳动者所提出。其背后的事实是：只要用人单位动议解除岂有解除不了的道理？让劳动者签署主动辞职，用人单位可以在经济补偿方面“意思意思”，同时可以办理失业保险，岂不是两厢情愿？否则，如果劳动者任性，经济补偿和失业保险都有可能落空。

（二）不区分解雇原因而给付相同的经济补偿不合法理、情理

经济补偿的性质，有劳动贡献积累补偿、违约惩罚性损害赔偿和风险转嫁补偿三种学说，每种学说有各的道理。结合被迫解除、协商解除、非过失性解除三种解除类型综合分析，不同的解除方式应当获得不同数额的经济补偿，相同的给付义务不利于法律惩恶扬善功能的发挥。

首先，被迫解除是基于用人单位的过错在先，使劳动者不得不做出的选择，否则就有可能危及健康、安全、收益、保障等，这种解除应当体现违约惩罚性损害赔偿的属性。其次，协商解除劳动合同，无论谁先提出，双方都没有过错，若解除的后果能够给劳动者提供更高的平台还体现出了用人单位的善意，对于其过去曾经付出的劳动给予适当的贡献奖励也并无不妥，但是与违约惩罚性损害赔偿显然具有质的区别。最后，劳动者患病、不能胜任工作被解除劳动，是企业规避经营风险的本能反应。企业不是福利机构，承载过多的社会责任必然走入困境；企业不是政府机关，盈利的每一分钱都是来自于其他职工的劳动积累。因此，合理的风险转嫁给予合理的经济补偿是保障现代企业制度正常运行的必要条件。但是，这种转嫁风险又是无奈的，是劳动者不能提供正常劳动而获得劳动对价的必然结果，与劳动贡献积累补偿、违约惩罚性损害赔偿又存在区别。

（三）经济补偿金的数额不够细致、精准

《劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的。”

这里存在四个问题：一是为何以工作年限而不是以实际工作时间为标准？有的用人单位不乏小病大养、长期事假以及离岗休养的劳动者，如果他们跟那些踏踏实实工作的劳动者因所谓的工龄相同而获得同样标准的补偿，则经济补偿金作为劳动贡献积累补偿学说则难以适用。二是工作年限1天和182天的补偿金相同，工作年限183天和364天的补偿金相同，缺乏基本的公平，也容易被人钻空子。三是六个月是多少天？若是182天半，时间分界点如何划定？四是工作年限364天和366天容易理解，但是365天是否精准到秒？因为理论上1秒钟就决定着经济补偿是一个月工资还是一个半月工资。这里的模糊的规定大有剪不断理还乱的意味。

（四）高薪和非高薪劳动者的经济补偿上限缺乏公平

《劳动合同法》第四十七条第二款，以三倍社平工资为分界点设置了经济补偿金总额封顶限制和不受限制两种情形：平均月薪高于社平工资三倍的（我们称之为“高薪劳动者”），经济补偿年限最高不超过12年；平均月薪低于社平工资三倍的（我们称之为“非高薪劳动者”），经济补偿年限不受最高12年限制。

问题在于：一是当工龄超过12年时，会出现高薪劳动者的经济补偿金不及非高薪劳动者的荒唐结果。比如，甲乙两位劳动者工龄同为12年零1个月，甲劳动者平均月薪高出社平工资三倍1块钱，乙劳动者平均工资低于社平工资三倍1块钱，若二者同时终止劳动合同，则甲劳动者低于乙劳动者近半个月的经济补偿，这是什么道理？二是非高薪劳动者的经济补偿金没有封顶限制，理论上就会发生临近退休时解除劳动合同谋取高额经济补偿金的动机。出现这样的情形就不是保护劳动者利益的问题了，而是赋予了劳动者“合法投机”和“不当谋利”的权利。

二、对经济补偿修改的意见建议

基于“资强劳弱”禀赋的存在，倾斜保护劳动者权益早已被社会各界所认同。但是，对劳动者的倾斜保护以及对用人单位的矫枉过正必须把握一定的“度”，其目的是基本形成劳资力量的平衡，而非形成“劳强资弱”式的另一种极端情形。以此为出发点，就上述问题提出以下建议。

（一）用人单位的过错应当达到严重程度方可作为被迫解除劳动合同的实体条件

《劳动合同法》第三十九条所列举的劳动者被迫解除劳动合同的六种情形，都是劳动者的过错达到了严重的程度，使用人单位已经无法忍受、无法继续雇佣所采取的极端行为。对比《劳动合同法》第三十八条所得到的启发是，劳动者以用人单位过错为由解除劳动合同时，用人单位的过错程度应当与第三十九条所列举的劳动者过错程度具有可比性，即用人单位的过错足以导致劳动者辞职。如此理解的合理性在于，包容他人即是保护自己，倘若劳资双方相互苛求、互不相让，只能冤冤相报、两败俱伤，当然这不是劳动合同法的立法本意。

具体到实体条件，应当把握以下关键：一是对“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的理解和把握。未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件实则是一种违约行为，当未依法或者按照劳动合同约定发放劳动保护用品、劳动条件不符合规定等达到严重程度，存在危及生命财产安全、身体健康隐患，或者强行给员工“放假”或“停工”，都可视为未提供劳动保护和劳动条件。但是不能仅仅以劳动用品晚发放一天，或者生产经营暂时性中断而作为解除劳动合同的事由。二是对 “未及时足额支付劳动报酬”的理解和把握。首先，劳动报酬不以基本工资、加班工资、补贴、津贴等货币性收入相区别。其次，用人单位必须是故意或恶意拖欠、拒付，并且欠发数额和拖欠日期达到了公认的严重程度或足以影响到了当期生活。再次，应当加以排除的是，如果确因客观原因未能及时足额支付，但依法履行了告知或延期支付程序的，应当免除用人单位的法律责任。如果错算、漏算或计算方法导致劳动者收入减少的，不得以此作为被迫解除劳动合同的理由。三是对“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的理解和把握。因为社保基数和比例是经办机构根据劳动保障行政部门的部署执行的，具体实践中或存在调整、缓缴、减免等情况，这种情形乃基于行政行为的后果，不能视为用人单位违法。如果劳动者认为用人单位未合规缴费提出解除劳动合同，必须同时具备两个条件：第一个条件是用人单位违反了《社会保险法》或《社会保险费申报缴纳管理规定》，其未依法缴费的行为已经有了定论的。第二个条件是其严重程度足以影响养老、医疗、工伤、失业以及生育待遇的。四是《劳动合同法》第三十八条第一款第（五）项的适用应当同时满足三个条件：被仲裁委或法院裁定无效；导致劳动合同无效的原因系因用人单位存在以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同；劳动合同的无效存在侵犯劳动者权益的事实或潜在风险。

（二）补偿金数额的精准计算

我们将《劳动合同法》第四十七条第一款中的“工作年限”替换为“劳动时间”，将“年”和“月”替换为“周”，将半年为单位的工作年限缩短为一周，假定每工作8小时的经济补偿金是半小时的工资。于是，我们可以对经济补偿金做出如下精准规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的劳动时间，每工作8小时支付半个小时工资的经济补偿，经济补偿计算不足1元的按1元计算。”这样修改后不但彻底克服了前述问题，而且计算变得极其方便精准。例如，工作1周（合5天、40小时）的经济补偿是两天半工资，工作1年（合250天、2000个小时）的经济补偿即是125个小时的工资，工作151天（合1208小时）的经济补偿是75天半的工资。1是1、2是2，没有扯不清的道理、没有打不完的嘴官司。

（三）根据解除类型适度区分经济补偿的数额

一是对于被迫解除劳动合同的，应当按照上述标准支付经济补偿。二是对于协商解除的应当区别对待：劳资双方解除劳动合同的行为是基于双方意见的一致而达成，片面以谁提出动议而确定是否支付经济补偿对用人单位不公。一致的意见包括是否支付经济补偿以及支付多少经济补偿，法律对此不应过于干预。三是非过失解除劳动合同，并非劳动者的主观意志所左右的，但是患病和不能胜任工作的客观事实造成了劳动合同的不能正常履行，实际上已经给用人单位造成了一定损失，如果再全额支付经济补偿对用人单位只能是雪上加霜。从这个角度考虑，应当在全额经济补偿的基础上适当减少。

（四）合理控制非高薪劳动者经济补偿的上限

因为高薪劳动者的经济补偿最高为社会平均工资的三倍与十二年之积，假如非高薪劳动者的工资接近社会工资的三倍，同时其工作年限超过十二年，所计发的经济补偿就会超过高薪劳动者，这种情形显然不符合公平原则。因此，对非高薪劳动者的经济补偿应当受到限制，最高不得超过36个月的社平工资。