员工上下班途中遭遇事故的司法认定研究——以“张某工伤司法认定案”为例
1、相关定义
1.1、驰名商标司法认定的概念与特征
我国现在大多数的驰名商标都是通过这种行政认定方式认定的,截止2008 年,通过行政方式认定的国内驰名商标共达到一千二百多件。 目前我国对驰名商标的行政保护和司法救济共存,即具有双轨制的特色,权 利人可以选择其中一种方式获得最大程度的保护。因此现在我国驰名商标的认定 主体包括:商标评审委员会、国家商标局以及人民法院。
1.2、工伤认定的概念
工伤即工作伤害,也称之为职业伤害或因工负伤,一般是指劳动者在 从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所受到的事故伤害和职业病伤 害。在 1921 年《国际劳工公约》中,将工伤定义为:"由于工作直接或间 接引起的伤害事故",1964 年《工伤补偿公约》中则进一步将劳动者上下 班途中发生的交通事故伤害和职业病纳入工伤范围之内,与此同时世界各 国都在劳动立法中确立了"工伤"的概念。1随着工业经济的快速发展,工 伤事故也日益复杂、层出不穷,加强对受到职业伤害劳动者的保护力度以 及改革救济途径已成为社会公众的普遍共识,工伤认定也成为劳动法和劳 动保障部门的工作重心。笔者认为,基于劳动者是否参加工伤保险统筹, 工伤认定可以分为工伤损害赔偿的认定和工伤保险补偿的认定;工伤认定 有广义和狭义之分,广义的工伤认定不仅包括劳动保障行政部门对工伤事 实的认定,还包括劳动保障部门中复议机关和司法机关的工伤认定。狭义 的工伤认定是指劳动保障行政部门依职权对劳动者在工作过程中受到伤害 的事实和性质依法进行确认的具体行政行为。通常所说的工伤认定是指狭 义上的工伤认定,其主要特征有:(1)工伤认定的主体是劳动保障行政部 门。依据我国 2004 年《工伤保险条例》(简称《条例》,下同)第 17 条规 定,工伤认定由用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门做出。对应当 由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则应当由用人 单位所在地设区的市级劳动保障部门做出认定。(2)工伤认定的性质是行 政确认。工伤认定是行政机关依申请做出的具体行政行为,申请人包括用 1 《菲律宾劳动者法》将工伤定义为"在工作地点、工作时间、进行工作的时候、或于其他地点执 行雇主命令的时候,所发生的人体组织的有害变化";德国《国家保险法》将劳动灾害表述为"国 家保险法第 539 条、540 条所称之被保险人(受雇人),从事各该条款所规定的活动所致的伤害"; 美国的四十二州及港口劳动者、港湾劳动者补偿法的用语皆为"因职务致伤和于职务过程中所生之 伤害";日本法规定,工伤是"由于与工业有关的客观因素,或作业行动及其他业务等原因造成的 因公负伤"。陈碧贤.工伤保险法律制度研究.2005 年硕士论文, 24-25 10 人单位、受到损害的劳动者本人或其亲属、工会组织等,被认定人为遭受 工伤事故的劳动者,因此,劳动保障行政机关依法享有工伤认定权,并有 义务对工伤申请依行政程序做出是否予以确认的具体行政行为。(3)工伤 认定的内容是对职业伤害的客观事实和法律性质进行认定。劳动保障行政 机关受理申请后,有义务对工伤损害事实调查核实,根据调查结果和法律、 法规、规章做出是否认定为工伤的决定。可见,工伤认定既是事实认定, 也有法律认定的内容。(4)工伤认定是工伤职工获得工伤赔偿或者享受工 伤保险待遇的前提条件。没有申请工伤认定或不被劳动保障部门认定为工 伤,不能享受工伤保险待遇,即使劳动者从用人单位获得了赔偿也不属工 伤赔偿,而是民事赔偿。因此,工伤认定具有使工伤劳动者获得工伤保险 待遇的法律效果。
1.3、工伤认定及工伤概念
当劳动者受伤时,想要得到及时有效的救助,认定其是否属于工伤就显得 最为关键,对这种特定的人身损害由专业部门,通过特定的程序和方法进行鉴 定得出是否确定为工伤的行为,是为工伤认定。由此,首先要确定工伤的概念, 知晓工伤的内涵与外延,才能准确判断某一伤害是否属于工伤,所以确定工伤 的概念具有适法上的必要性。但目前我国在立法层面上并没有对工伤进行一个 准确的定义。 纵观世界各地及相关理论学说,对"工伤"的定义也不尽相同,较为典型的如, 在法国,其《社会保障法典》第 411 条第 1 款将"工伤事故"明确规定为"劳动事 故",即劳动者只要在劳动场合,不管由于什么原因导致而发生的事故,就是劳 动事故。另法国最高法院又补充了一个条款,需要劳动者在用人单位的管理和 支配下,所出事故才被认定为工伤,这样便限制和避免了适法者按照自己的意 图擅自、肆无忌惮地扩张对工伤事故的解释范围。①德国法律对工伤事故的概念, 建立在工伤保险法律制度层面,即被保险人在从事工伤保险承保范围内业务、 事务或工作时发生的事故。德国认定工伤主要依据两个因素:一是确认工伤事 故是否已经发生;二是劳动者从事的工作业务与工伤事故有因果关系,且该业 务还应与事故伤害结果有因果关系。②日本将工伤事故认定为劳动者在工作或与 工作相关的其他业务时,或由于与工作相关的建筑物、能源、机械设备、所用 材料、作业产生的废气、废水、粉尘、杂物等有害物质导致劳动者生病、受伤, 甚至出现死亡的严重后果。我国台湾地区对"工伤"的定义为"职业灾害",其定义 与日本法律中所述的"劳动灾害"基本相同。我国澳门地区在《工作以外及职业病 法》的第 3 条 a 项中将"工伤"定义为"工作意外",指劳动者在工作时间、地点发 生的意外,该意外直接或间接导致劳动者身体上的疾病或肢体、器官功能缺失, 并对其劳动能力或生存能力有所削弱或丧失,甚至死亡的结果。③在英国,工伤 2 是劳动者在处理用人单位的业务或委派的其他事务过程中或因工作而发生在事 故导致在人身伤害,"工作过程中"和"因工作"两个因素,二者有其一就符合工伤 认定情形。在美国,将工伤认定为在工作过程中,且因工作事由而引发事故导 致劳动者人身伤害的结果。此时,"工作过程中"和"因工作"两个因素对于工伤认 定就缺一不可了。1921 年国际劳工大会制定的公约中对"工伤"进行了较为规范 的定义, 即无论是直接或间接,只要劳动者是由于工作原因而引起的事故就是 工伤"。① 综上,通过比较各国及地区的工伤立法,无论是大陆法系或是英美法系国 家,均对"工伤事故"或"工伤"作出了一般性规定或定义,且这个定义对认定工伤 起到了基础性的作用,在认定工伤时有了一个相对准确的内涵和外延,并根据 这一定义发展出具体的工伤认定标准,减少了工伤认定适法随意性的风险。但 我国目前并未对"工伤"进行一般性规定或定义,仅在我国《工伤保险条例》(以 下简称《条例》)第 14 条、第 15 条、第 16 条列举式地规定了应当认定工伤情 形、视同工伤情形和禁止认定工伤情形。这种列举式的规定,有着不确定性和 相对滞后性,随着时间的推移,社会的发展和进步,不断出现新的情况和问题, 对于明确在列举情形之内的,能依据该条款及时、准确地认定是否属于工伤。 但对于新情况,适法者便会面临成文法的硬性要求而变得束手无策。或许每一 个法官或劳动仲裁员对事件或法律精神和原则都有自己独特的见解,新情况能 否套入《条例》第 14 条规定的兜底条款即应认定工伤的其他情形,就没有统一 而又明确的适用标准了。因此,我国出台工伤的定义显得必要和急迫。工伤的 定义,并不是一味地摒弃现有的列举式规定,而是让一般性规定和列举式规定 互补形成一种定式。这种互补,能够使得大部分的、一般性的情形就能直接适 用工伤的概念,而对于难以用一般情形涵盖的特殊性的、非典型性的情形,就 可以使用列举式条款来规定。② 在理论界,有学者将工伤定义为在用人单位的管理和支配下,包括默示认 可下,在工作时间和地点内出现的事故,且该事故导致了劳动者受害的结果, 从而使劳动者行为能力、劳动能力部分或全部、暂时或长期丧失,甚至死亡的 状态。③上述观点对损害的形式过于详细,如新的伤害形式出现,就难以扩大解 3 释。笔者认为工伤是特指劳动者发生在生产过程中,即在工作时间、工作地点、 完成生产任务过程中发生的人身伤害。
1.4、合同诈骗罪的概念及犯罪构成
同诈骗罪的概念 在展开本文关于合同诈骗罪的理论分析之前,有必要首先明确该罪的内涵与 外延,确定论述对象。广义的合同诈骗罪是指一切利用合同骗取他人财物的犯罪, 除刑法 224 条规定的狭义合同诈骗罪之外,还包括刑法第 226 条规定的普通诈骗 罪、第 192 条规定的集资诈骗罪、第 193 条规定的贷款诈骗罪、第 194 条规定的 票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、第 195 条规定的信用证诈骗罪、第 196 条规定的 信用卡诈骗罪、第 197 条规定的有价证券诈骗罪以及第 198 条规定的保险诈骗罪。 2上述犯罪都有可能借助合同的形式实施,若行为人利用合同骗取他人财物,即可 视作广义的合同诈骗罪。 我国刑法第 224 条规定,合同诈骗罪是指"以非法占有为目的,在签订、履 行合同过程中,使用欺诈手段,骗取对方当事人财物,数额较大的行为"。上述即 为狭义的合同诈骗罪。显然,狭义合同诈骗罪包容于广义合同诈骗罪之中。本文 中,笔者将围绕狭义的合同诈骗罪展开,尝试对刑法第 224 条有关刑法理论及实 践问题进行探讨。下文如若没有特殊说明,笔者所称之合同诈骗罪即为刑法第 224 条所规定的狭义合同诈骗罪。 在刑法学界对于狭义合同诈骗罪的概念表述仍有不同看法,比较有代表性的 三种观点如下: 一、依据刑法第 224 条,认为合同诈骗罪是以非法占有为目的,在签订、履 行合同的过程中,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。3 二、依据刑法第 224 条以及诈骗罪的传统定义,认为合同诈骗罪是以非法占 有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段,骗 取对方当事人数额较大财物的行为。4 三、依据合同诈骗罪的主客观特征,认为合同诈骗罪是以非法占有为目的, 根本没有履行合同的诚意,采取虚构事实或隐瞒真相等手段,通过签订经济合同, 骗取数额较大的公私财产的行为。5 3 毋庸置疑,上述观点都揭示出了合同诈骗罪的基本属性与特征,即将合同作 为掩护,以骗取他人财物为最终目标。但是也不能忽视上述观点不如人意之处, 即均未体现该罪所属罪名章节的本质——破坏社会主义市场经济秩序。合同是市 场经济活动的重要手段,利用经济合同骗取对方当事人财物的行为,使人们对合 同这种手段失去信赖,从而侵犯了市场秩序。6
1.5、交通事故认定的概念和特征
年 10 月 28 日通过的《中华人民共和国道路交通安全 法》,首次将道路交通安全问题上升到法律形式的高度,充分说明交通安全对人们 日常生活的重要性。可以说,这是一部具有里程碑意义的法律,但此部法律有一明 显遗憾之处,它未能在法律条文中,明确交通事故认定的性质这一争论颇多的问题。 通常情况下,一个行为的性质,往往与这个行为的概念和特征紧密相关,交通事故 认定这一行为也是概莫能外。 (一)交通事故的概念和构成要素 1、交通事故的概念 交通事故的概念是整个交通事故处理过程的理论基础,交通事故认定,则是整 个交通事故处理过程中的关键环节,两者密不可分。若不能准确地把握交通事故这 一基本概念,势必会给交通事故认定的内容和范围造成混乱,这是因为交通事故概 念的确定将直接影响到交通事故认定的范围大小。 ① 对交通事故概念的界定,各国有不同定义。美国国家安全委员会对交通事故所 下的定义是:"交通事故是在道路上所发生的意料不到的有害的或危险的事件。这 些有害的或危险的事件妨碍着交通运动的完成,其原因常常是由于不安全的行动或 不安全的因素,或者两者的结合,或者一系列不安全因素。所谓不安全的行动,是 指心理行为方面的,也就是通常说的不注意交通安全;不安全的因素则是指客观的 道路交通物质基础条件的缺陷等";在日本则是指,在道路或供一般交通使用的场 所,因车辆在交通中所引起的人身伤亡或物品损坏,均称之为交通事故;联合国和 欧洲经济委员会则认为:"发生在或者来源于开放交通的道路或者街巷,涉及至少 一辆运动的车辆,造成一个或者一个以上人员死亡或者受伤的事件。" ② 我国于 1991 年颁布的《道路交通事故处理办法》(已废止)规定:本办法所称道路交通事故, 是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员, ① 段里仁:《道路交通事故概论》,中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 3 页。 ② 徐刚毅著:《道路交通事故处理新论》,山东人民出版社 2005 版,第 4-5 页。 3 因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行 为,过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。 2003 年我国人大常委会颁布的《中华人民共和国道路交通安全法》第 119 条对 交通事故的定义是:车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的 事件。《道路交通安全法》这一对交通事故的定义与《事故处理办法》对交通事故 的定义有一明显区别:《道路交通安全法》不仅仅将交通事故局限于只能有当事人 的违章行为引起,"意外事件"同样是导致交通事故发生的原因。另外交通事故的 主体范围由"车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动 人员"变为《道路交通安全法》中的"车辆",这表明车辆这一要素是交通事故发 生的必要条件,否则便不构成交通事故。有观点认为车辆是物体,没有思想和意识, 何以会"因过错或者意外发生事件"? ① ,笔者以为《道路交通安全法》对这一问 题的表述,是采取了一种拟人化的表述方式,更加凸显出车辆在交通事故构成中的 重要要素的作用,可以说这一表述微妙之处是值得称道的。 2、交通事故的构成要素 (1)道路要素。《道路交通安全法》第 119 条第 1 项规定:"道路,是指公路、 城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车 场等用于公众通行的场所"。需要注意的是,《道路交通安全法》中的道路概念,强 调道路通行权的公用性,而不是强调道路所有权的公共性,以道路通行权的公共性, 作为判断是否属《道路交通安全法》中所定义的道路,即某些道路在单位管辖范围 之内,道路所有权归单位,并非社会所有,但只要供社会车辆通行,即属于《道路 交通安全法》所指的"道路",属于《道路交通安全法》适用的范围。在上述范围 以外的区域,如铁路上、农场场院、渡口、油田等场所发生的人身伤亡或者财产损 失的事件与交通有关的事件,则不属于《道路交通安全法》所调整的交通事故的范 畴。 (2)车辆要素。《道路交通安全法》第 119 条第 2 项规定:"车辆,是指机动 车和非机动车。"机动车和非机动车的概念在此无需赘述。交通事故中的车辆是指 ① 李英娟:"对我国《道路交通安全法》关于交通事故责任认定规定的理解",载《吉林公安高等专科学校校报》, 2004 年第 2 期。 4 在道路上行驶的机动车和非机动车。根据车辆要素,与车辆无关的不属于《道路交 通安全法》中所说的交通事故,例如两个行人步行发生的身体碰撞所造成的伤害, 就不属于交通事故。 (3)过错和意外。过错和意外都是交通事故发生的原因,所不一样的是:过 错是人的主观心理状态,而意外是客观的条件原因。过错分故意和过失两种表现形 式,在交通事故处理上对其进行区分,是为了分清交通行为人实施道路交通违法行 为的动机和行为目的,作为对其进行行政处罚以及决定是否追究刑事责任的依据。 所谓意外,是指损害后果的发生是由当事人意志以外的原因所引起,即行为人对事 故的发生,主观上是不可预见的,客观上不可避免的,并造成人员伤亡或者公私财 产损失的突发事件。如泥石流、山洪、地震引起的交通事故。 (4)损害后果的发生。有一定的人员伤亡以及公私财产损失的后果发生,若 既没有人员伤亡,又无公私财产损失的后果发生,那么这样的事件就称不上是交通 事故。 (二)交通事故认定的概念和特征 1、交通事故认定的概念 《道路交通事故处理办法》第 17 条规定:"公安机关在查明交通事故的原因后, 应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故 中的作用,认定当事人的交通事故责任,当事人有违章行为,其违章行为与交通事 故有因果关系的,应当负交通事故责任。当事人没有交通违章行为或者虽有违章行 为,但违章行为与交通事故无因果关系的,不负交通事故责任。"长期以来,理论 以及司法实践中,一直使用交通事故"责任"认定这一概念。 "交通事故认定"是《道路交通安全法》中的新提法,与以前的提法相比去掉 了"责任"二字,《道路交通安全法》第 73 条规定:"公安机关交通管理部门应当 根据交通事故现场勘查、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通 事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本 事实、成因和当事人的责任。"2004 年公安部制定公布的《交通事故处理程序规定》 第 45 条规定:"公安机关交通管理部门经过调查后,应当根据当事人的行为对发生 5 交通事故所起的作用以及过错的严重程度,确定当事人的责任。"因此,可看出, 交通事故认定是公安交管部门凭借法律授权,以行政主体身份对交通事故现场进行 勘察、检查、调查、检验、鉴定后,通过对所收集的证据分析研究,进而对交通事 故的基本事实、形成原因和当事人的交通事故责任作出判断性结论的一项专门活 动。 ① 这一认定活动是公安交管部门根据证据的本质属性,结合交通事故的具体情 况,对收集的证据进行理性的分析,使自己对证据的认识上升到理性阶段,并依据 有关法律、法规的规定,从而对交通事故的基本事实、形成原因和当事人的交通事 故责任进行客观的认定。交通事故认定是在交通事故责任认定的基础上升华而来, 两者既有一致性,同时又存在差别。 (1)共同点:都是公安机关交管部门依职权的行为;都是在对现场进行勘察、 检查,以及有关情况的调查、检验、鉴定后,对交通事故的基本事实、成因和当事 人的交通事故责任作出判断性结论的专门活动。交通事故责任认定书和交通事故认 定书都包括两部分内容:一是根据现场勘察、检查以及有关情况的调查、检验、鉴 定作出的对交通事故发生的基本事实以及原因认定的陈述;二是对当事人在交通事 故中应承担的责任进行划分。 (2)区别:第一、形式上后者去掉了"责任"二字;有学者认为"交通事故 认定书"取代"交通事故责任认定书"意味着责任认定的取消,公安机关不再作比 如"四六开"这样的责任认定, ② 体现出《道路交通安全法》在道路交通事故处理 机制和理念上的变化以及认识上的提高,也使道路交通事故处理淡化行政色彩,更 多体现民事侵权的特点。 ③ 其实这种说法并不确切,因为交通事故认定书除了载明 交通事故的基本事实、成因外,同样需要认定当事人的责任。这只不过是"新瓶装 老酒"换种说法而已,实质并无变化。第二,"在确定当事人交通事故责任时,《办 法》将当事人具有违章行为作为当事人是否承担责任的前提条件,即只有在当事人 违章行为与交通事故存在因果关系的情况下才承担交通事故责任。具体到当事人应 该承担多大责任,则视当事人之违章行为在交通事故中的作用大小而定。" ④ 《道路 ① 郭健:"应明确交通事故认定的救济程序",《检查日报》2005 年 4 月 14 日,第 5 版。 ② 李川、李子萍:"《道路交通安全法》实施后处理交通事故应注意的几个问题",《公安学刊》,2004 年第 3 期 。 ③ 国务院法制办政法司道路交通安全法草案工作小组:《中华人民共和国道路交通安全法理解和应用》,北京: 法律出版社 2003 年版,第 178-179 页。 ④ 肖北庚:《交通事故认定与法律处理》,湖南人民出版社 2003 年版,第 78 页。 6 交通安全法》及《交通事故处理程序规定》不再将违章行为作为当事人承担交通事 故责任的必要条件,违章行为也不是唯一原因。在交通事故认定中,考察当事人的 行为以及过错对交通事故的发生的作用和影响,成为公安交管部门确定当事人交通 事故责任的新标准。 2、交通事故认定的特征 交通事故认定作为整个事故处理的中心环节,在整个事故处理中发挥不容低估 的作用,它具有如下特征。 (1)行政性。交通事故认定是由公安交管部门根据法律、法规的授权而作出 的,显然公安交管部门的这一行为是行使行政权的行为,同时也是对行政职责的履 行。 (2)单方意志性。公安机关交管部门对交通事故进行认定无需与交通事故当 事人协商或征得其同意。其在交通事故认定书中对交通事故的基本事实、形成原因 及当事人责任的认定,是不以交通事故当事人的意志为转移的一种意思表示,交通 事故当事人处于行政相对人的位置。 (3)特定性。交通事故认定是某一特定公安机关交管部门在某一特定时间, 就某一起特定的交通事故作出的,认定所针对的当事人也是特定的。因而交通事故 认定书也只适用于该特定交通事故的当事人,并且只对特定的当事人产生法律上的 效力。 (4)法律效果的间接性。交通事故认定这一行为并不直接产生特定的法律效 果,不能直接设定、变更、消灭当事人的权利义务,它只能间接产生法律效果,即 只能依法而不能依据交通事故认定这一行为本身的内容而产生法律效果。 ① (5)非强制性。交通事故的认定是公安机关交管部门在处理交通事故过程中, 对交通事故的基本事实、形成原因和当事人责任作出划分的一项依职权的专门活 动,是对法律事实和法律关系的一种确认,但并不直接涉及事故双方当事人的具体 权利义务,也就不存在采用强制手段实现其所确定的内容。权利的主张需当事人通 过申请公安交管部门的调解或者当事人向法院提起诉讼来实现。 ① 李英娟:"对我国《道路交通安全法》关于交通事故责任认定规定的理解",《 吉林公安高等专科学校校报》, 2004 年第 2 期。 7 (6)主观性。交通事故认定,并非对客观事实的绝对翻版记录,它需要案件 承办民警发挥主观能动性,在调查到的证据,得出的鉴定结果、以及检验结论的基 础上,根据自己对客观事实的认识,利用自己的专业知识,结合法律的有关规定对 交通事故的事实、成因作出的认定以及当事人交通事故责任的划分。 ② 因而,它必 然受到办案民警知识水平、个性特征、工作能力、工作经验和个人职业道德的影响, 具有一定程度的主观性。 (7)专业技术性。交通事故认定除了是公安交管部门的职权行为外,它更是 一项复杂、细致的技术工作,交通事故的发生往往就是几秒钟的事,对这短暂时间 发生的交通事故过程进行还原,需要运用动力学、心理学、法医学、车速鉴定等等 一系列专业技术鉴定,进行科学的分析判断,进而得出客观事实真相。 ② 邱玉梅:《交通事故责任认定书在民事诉讼中的地位》,载《云南法学》2000 年第 13 卷 第 2 期 8
1.6、股东资格认定的概念
1.1 股东的概念 与英美法系国家相比,大陆法系国家基本未在法律上对股东的概念作出明确 一致的界定。我国大陆地区关于股东的含义主要以下观点:一是公司成员说,该 说认为公司的构成成员即为股东;二是出资说,即认为向公司出资的人就是股东; 三是股份持有说,认为股东即为公司的股份持有人。笔者认为股东是在认定公司 股份之后有意愿成为公司组成成员而对公司享有股权的人,是股份的主人。它的 含义是:其一,股东一方面是公司的组成成员,同时也是公司法人组织的成员。 只有通过股东联合投资,才能成立公司社团法人,因此公司的存在与相应股东的 存在互为前提,互为基础;其二,股东具有股东资格,享有股权,就必然形成与 公司之间的权利义务关系。股东资格是享有股权的前提,股权则是股东的实质内 容,股东与股权二者不可分割。
1.7、恢复性司法的概念
"恢复性司法"(Restorative Justiee),香港地区译为"复合公义",台湾 地区翻译成"修复性正义",日本称作"修复性司法"。"恢复性司法"是联合国 的标准翻译,因使用的时间最长,在国际上成为普遍接受的术语。"恢复性司法" 还有其他不同称谓,有的称为"关系司法(Relational JustiCe)",有的称为 "积极司法(Positive JustiCe)",还有的称为"融合性司法(Restorative Justice)",不同的称谓反应了对这一犯罪处理模式所强调的侧重点有所不同。 作为一种新兴的犯罪应对模式,目前尚未出现被普遍接受的恢复性司法的权 威定义,不同的专家学者以及不同的著作、文件对恢复性司法的概念有不同的表 述。这些表述虽然千差万别,但对恢复性司法内涵的理解基本是一致的。 (1)方法说。在各种著作中,最常见最简洁的表述是,恢复性司法是一种 通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法。所谓恢复性程序,是指通过犯 罪人与被害人之间面对面的接触,并经过专业人士充当中立第三者的调解,促进 当事方的沟通与交流,并确定犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性结果,是指通 过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得 贵州大学法律硕士学位论文论我国恢复性司法之构建 到补偿,使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态,同时亦使犯罪人通过积极的负 责任的行为重新融入社区,并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。① (2)程序说。2000年7月联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案 的基本原则》2000/14号决议指出:恢复性司法系指一般在调解人帮助下,受害 人和罪犯及酌情受犯罪影响的任何其他家人或社区成员,共同积极参与解决由犯 罪造成的问题的程序。其促使采取适应现有的刑事司法制度并与这些制度相互补 充的一系列措施,为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机 会,使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任,同时使社区能够 理解犯罪的根本原因,促进社区福利并预防犯罪。② (3)过程说。英国犯罪学家Tony Marshall提出一个为国际社会越来越多 地使用的定义:"恢复性司法是一个过程,在这一过程中,所有与犯罪有关的当 事人走到一起,共同商讨如何解决犯罪所造成的后果及对未来的影响的过程。"③ (4)和解说。恢复性司法专家霍华德 泽尔认为,"通过恢复性司法的镜 头观察,犯罪是对人与人之间关系的侵害,并产生了使情况好转的义务。司法包 含了由被害人、犯罪人和社区共同寻找促进补偿、和解与保证的解决方式的含义。"④ 一(5)其他观点。自决说:有学者认为,"恢复性司法是一种将被害人和犯 罪人面对面地聚在一起,告知对方犯罪与受害的情况,了解对方的背景,一并共同 确定是选择刑罚还是恢复性措施的程序。恢复性司法将刑事冲突(的解决)归还 给了犯罪人和被害人,并授权他们自己解决责任问题。它改变和缩减了国家和专 业人员在解决刑事冲突中的作用。从理论上,恢复性司法为实现愈合犯罪的伤口 与弥补错误的行为不仅提供了一套程序而且提供了场所。"反应说:有学者认为, ①刘仁文:《恢复性司法:刑事司法新理念》,载《人民检察》,29页,2004(2)。 ②赵玉刚:《我国引入恢复性司法的程序设计》,载《恢复性司法论坛》(2006年卷), 第126页,群众出版社,2006。 ③Daniel Van Ness,Allison MorriS and Gabrielle Maxwell,"工ntroduCing Restorative Justiee",in Allison Morris and Gabrielle Maxwell(eds.),Restorative Ju stiee for Juveniles—Confereneing,Mediation and Cireles,Hart Publishing, Oxford and Portland,Oregon,USA,2001. ④Zehr,Howard.Changing Lenses:A New FoeuS for Crime and Justiee.P 181.Seottdale,Pennsylvania:Ontario:Herald Press,1990. 贵州大学法律硕士学位论文 论我国恢复性司法之构建 ,’J恢复性司法可以被定义为以恢复被害人所受的损失并在对立的双方间促进和 平与安宁为目标的一种对犯罪行为的反应。"愈合说:有学者认为,"简言之,恢 复性司法是懊悔的犯罪人接受为自己的错误行为对被害人和社区所负有的责任, 同时使犯罪人重新融合到社区中的过程。它关注的是恢复:用维护自尊的方式恢 复犯罪人、恢复被害人与犯罪人的关系,同时使被害人与犯罪人在社区中得到愈 合。"有的认为,"对恢复性司法的定义必须包含以下几个因素:第一,犯罪被认 为首先是个人之间的冲突并对被害人、社区和犯罪人自己产生了损害后果;第二, 刑事司法的目标是通过修复冲突造成的损害及双方当事人的和解实现社区的和 平。"还有的认为"恢复性司法关注犯罪人、被害人与社区间的广泛关系 犯 罪不是被简单地理解为违反了刑法,而是特别强调对被害人和社区造成的损失, 以及每一个人都被认为在对犯罪行为的反应中充当着角色。作为与被害人会面的 结果,犯罪人被期待着对其行为的后果获得了理解并产生了悔罪反应。"① 目前之所以没有形成统一的恢复性司法定义,不仅是由于各国恢复性司法 的实践模式不同,而且也和形成理论的内在依据不同有关。但在以上这些关于恢 复性司法定义的不同表述中,我们可以发现其中包含有共同的理解,即一个完整 的恢复性司法系统应当包含通过恢复性(司法)程序追求恢复性(司法)结果这 一基本因素。
1.8、司法的概念及主要特征
(一)司法的概念 何为司法?过去的教科书中较为常见的定义是,"司法专指国家司法机关依照 法定职权和程序具体应用法处理案件的专门活动。" 38 其实,该定义以及类似的定 义都存在逻辑上的同语反复现象——即用"司法"定义"司法"。 39 时至今日,司法的概念可谓众说纷纭,大致可以概括为广义和狭义两种: 第一种是广义的司法。例如,有学者认为,"司法是指国家司法机关及司法组 织在办理诉讼案件和非讼案件过程中的执法活动。这里的司法机关是指负责侦查、 检察、审判、执行的公安机关(含国家安全机关)、检察机关、审判机关、监狱机 关。这里的司法组织,是指律师、公证、仲裁组织。" 40 也有学者认为,"司法不仅 包括法院、法官的审判各种案件的活动,而且包括与法院、法官解决纠纷的基本 功能、运行机制和构成要素相类似的仲裁、调解等活动,以及围绕着这些活动所 展开的或者说以这些活动为最终目的而涉及的一系列活动,如刑事诉讼中的侦查、 起诉、律师辩护等。" 41 这种广义的司法概念所涵盖的对象,不仅包括法院和法官 适用法律的活动,也包括除法院外其他国家司法机关适用法律的活动,甚至还包 括其他组织或个人运用法律的活动。 第二种是狭义的司法。例如,有些学者认为:"司法是指法官为了解决纠纷对 法律的适用" 42 、"司法是指法院(司法机关)依法裁决争议的活动" 43 、"司法指的 是法院居于中立地位,依照法定职权和程序,运用法律对社会纠纷进行裁决的具 有终局效力的专门活动" 44 等等。这种狭义的司法概念,只认为法院或者法官依据 法律对纠纷进行裁决的活动才是司法。 笔者认为,广义的司法其内涵过于宽泛。司法权应该是国家公权的一部分, 它应该具有专属性(即为某些国家机关所特有),不是任何组织和个人都能行使的。 如果把律师参与诉讼、公证机关实施公证、甚至是国家机关以外的其他组织和个 38 张文显主编:《法的一般理论》,辽宁大学出版社 1988 版,第 272 页。其他也有不少与此大同小异的说法。 如:"社会主义司法,专指国家司法机关依照法定职权和程序具体运用法律处理案件的专门活动。"参见张振 国、张悦林主编:《法律基础》,辽宁人民出版社 1988 版,第 48 页。"司法主要是指国家司法机关依据法定职 权和法定程序,具体适用法律处理案件的专门活动,又被称为‘法律适用’。"参见杨心宇主编:《法理学导论》, 上海人民出版社 2006 版,第 269 页。 39 定义项中存在"司法"一词,而该词却是被定义项。 40 章武生、左卫民主编:《中国司法制度导论》,法律出版社 1994 年版,第 2 页。转引自本书课题组编著:《外 国司法体制若干问题概述》,法律出版社 2004 年版,第 2 页。 41 王启富、刘金国主编:《中国人权的司法保障》,厦门大学出版社 2003 年版,第 22 页。 42 徐继军著:《民事司法衡平制度研究》,大连海事大学出版社 2008 年版,第 34 页。 43 贺日开著:《司法权威的宪政分析》,人民法院出版社 2004 年版,第 25 页。 44 刘青峰著:《司法判决效力研究》,法律出版社 2006 年版,第 18 页。 10 人主持的调解等活动都纳入司法的范畴之内,在一定程度上不能体现司法权使用 的权威性、严谨性,相反,可能会使人觉得司法的管辖范围过宽、司法权的使用 随意性过大。 如果按狭义司法概念的理解,仅仅把法院或法官适用法律裁决争议的活动视 为司法,这与我国的司法实际状况不符。在我国,刑事案件是由公安机关、人民 检察院、人民法院分工负责的。 45 公安机关能够依法对于部分刑事案件行使侦查权; 人民检察院也可依法对部分刑事案件行使侦查权,并对能够进入法院审判程序的 刑事案件行使起诉权。另外,检察院有权对法院、公安机关适用法律的活动进行 监督,即使是民事、行政案件,检察院在特定的情况下也可以行使抗诉权。可见, 除法院外,公安机关、检察院也被赋予了相应的法律适用权力——司法权,因此 它们适用法律的活动也应该属于司法。除此之外,依据我国相关法律,监狱、部 队、国家安全机关、海关部门也有一定的司法权。 结合已有分析,笔者认为,司法是公安机关、检察院、法院以及其他特定国 家机关依法对案件行使侦查、起诉、审判、法律监督等权力的法律适用活动。本 文重点探讨的是法院的司法活动。 (二)司法的主要特征 1、专属性。司法权是国家公权。司法以司法权为前提,是司法权的具体实施。 因此,司法只能由特定的机构和人员进行,而不能由其他组织和个人行使。另外, 司法的专属性还与司法的专业化有关。随着社会的进步,法律规范也愈来愈纷繁 复杂,其抽象程度、专业化程度不断增强,使得普通人很难把握,因此必须由专 门的机构和精通法律的人士承担司法职责。 2、独立性。英国法哲学教授约瑟夫 拉兹(Joseph Raz) 认为,司法独立应 予以保证——这是法治必不可少的原则之一。 46 可见,独立性是司法应有的特征之 一。司法的独立性要求司法机关及其人员在处理案件的过程中,不受来自党派、 政府、社团、个人等外界因素的影响。司法独立性存在的意义是减少外界干预对 司法公正的负面影响。 3、程序性。司法活动是严格依照有关法律规定的程序进行的。遵循法定的程 序不仅能够保障案件有条不紊地进行,而且能够体现司法的公正。司法公正不仅 仅是实体公正,而且包括程序公正,司法违反法定程序不仅会损害程序公正,而 且可能会损害实体公正。 45 《中华人民共和国刑事诉讼法》(1996 年修正)第七条规定:"人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事 诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。" 46 [英]拉兹著,朱峰译:《法律的权威:法律与道德论文集》,法律出版社 2005 年版,第 189 页。 11 4、权威性。司法常常被人们视为解决纠纷的最后手段,原因之一就是司法具 有权威性。司法的这种权威性一方面来自于国家强制——在必要时可以采取司法 强制措施等,另一方面来自于民众对司法的认同。 除上述特点外,司法还具有公正性、职业性、统一性、严谨性等特征。 12
1.9、刑事机械司法的概念
在完成对刑事机械司法的表象例举和特征分析之后,如何对刑事机械司法的概 念作出界定?笔者认为,刑事机械司法就是在追求依法公正判决的良好初衷下,囿于 固守于对罪刑法定原则的形式化理解,缺乏对罪刑法定原则实质精神的探寻;囿于禁 锢于三段论的逻辑裁判思维模式,缺乏对刑事法律体系的深刻理解把握,缺乏对社会 现实、公众民意、司法正义的深刻关切和回应;囿于习惯于"法律喉舌角色"的担当, 满足于"自动售货机"式的司法生产,缺乏应有的对"法的精神"的探寻,缺乏对个 案正义的深入关切和思考,而作出的一类趋于僵化机械的司法判决。其外在表象就是: 判决悖离公众民意广受勒伐,判决结果显失公正广受批判,判决损害司法权威蚕食司 法公信有悖司法预期。 ①[草根论者]:《时建峰狠狠幽了中国法律一默》,载《人民网》首页,2011年l月19日。"时建峰狠狠幽 了中国法律一默,使我们看到了中国法律的草率和可笑。三十年的市场经济,本可以使我们建立一个足够严谨的 法律体系,并把它上升到至高无上的尊严地位。非常令人遗憾的是,我们根本没有做到这一点,并且还在不断地 退化,退化到了一个荒谬绝伦的境地。司法腐败,贪赃枉法,草管人命,阁顾事实,我们的法律居然成了司法人 员手中的玩物,失却了它的原则和准绳,使它在社会生活的治理中显得那么苍白无力。我们突然明白了为什么那 么多的老百姓不去法院而走上了无比艰辛的上访之路,突然明白了为什么中国经济取得了那么大的辉煌成就但人 们过得还是那么的不如意,突然明白了为什么中国强大了但民心却变得那么的脆弱。要是我们竖起了法律威严的 剑,要是法律成为了中国人心中的准绳,要是法律可以主持正义惩治邪恶,要是公平正义得以伸张,我们这个社 会完全可以健康很多幸福很多和谐很多强盛很多。看起来,中国的司法体系真的需要大刀阔斧地改一改了,要不 然,经济基础在发展而上层建筑在倒退,中华民族如何可以实现所谓强国梦?" 山东大学硕士学位论文 第二章刑事机械司法的孕育背景 刑事机械司法的孕育形成有着深厚的历史社会背景,尤其是有着深刻的法文化 基础,直接探析其形成原因并不利于我们对刑事机械司法的全面认识和系统把握,本 文将首先从探析刑事机械司法的孕育背景入手,以循序渐进地完成对刑事机械司法的 全面系统性认识。 从我国自古以来的法传统来看,我国一直是一个特别重视法律法典化的国家, 尤其是自近代清末修律以来,在清末"西学东渐"、"师夷长技以制夷"的历史背景 下,我国传统封建法制在向近代法制转型过程中自觉强化了欧洲大陆法系法典化的路 径选择,不仅是在立法方面,在司法制度、司法理念、诉讼体系的构建等多方面,都 沿袭借鉴了大陆法系的传统。而自1997年刑法修正废止类推制度确立罪刑法定原则 以来,以立法为中心的严格规则主义的法治观在刑事司法实践中得以确立并强化盛 行。同时,囿于文革期间在社会主义法治建设方面所经历的"砸烂公检法"、"无法 无天"的惨痛历史教训,我们在极力整塑社会主义法律之权威、极力强调"有法可依、 有法必依、执法必严、违法必究"的过程中不知不觉又走向了另一个极端:对立法的 崇拜和依赖达到了一个前所未有的程度,极端崇尚法的安定性,高度垄断法律解释权, 拒绝承认法的灵活性和开放性。同时,基于大陆法系传统以来曾经存在的司法专横和 态意,加之当前我国司法系统中暴露出的种种问题,更加为人们对司法的不信任提供 了借口。在这种对司法普遍存疑的担忧下,权力机关更加强化了对法律解释权的控制, 并严格排斥限制法官的法律解释权和自由裁量权。 而另一方面,基于立法理性的有限性以及成文法固有的局限性和滞后性,相对 于既有法律来讲,复杂多变的现实生活永远有许多新事物是其所不能完全涵盖的。在 这种背景下,法官在遇到一些所谓的特殊疑难复杂案件时,如果仍然牵强地依据法律 条文去机械裁判,机械司法可能就会诞生。而这种裁判结果就可能明显背离社会公众 最朴素的正义观,背离刑事立法及刑事司法的基本原则与核心精神。英国法学家哈耶 克指出:"司法判决震惊公共舆论并与一般预期相背离的大多数情势,都是因为法官 认为他不得不墨守成文法的条文而不敢背离(以法律的明确陈述为前提的)三段论推 山东大学硕士学位论文 论的结果所致。"①相对于我国当前的刑事司法现实,哈耶克的这种判断可谓一语中 的、切中要害。在简要分析机械司法孕育形成的历史社会背景后,本文主要从如下二 个方面探析刑事司法走向僵化机械的法文化背景。
1.10、工伤的概念
害,指职工在劳动中,所发生的或与之相关的人身伤害,包 括:事故伤残和职业病以及因这两种情况造成的死亡。上、下班途中交通事故造 成的伤亡和出差中的死亡与工作相关亦属工伤。‘对于"工伤"的外延,我国立 法中有两种不同的界定。日起施行、原劳动部颁发的《企业职工 工伤保险试行办法》,将工伤概括为工伤事故和职业病。国务院公布2004年1 月1日起施行的《工伤保险条例》,将工伤概括为事故伤害和职业病。"事故伤害" 与"工伤事故"只是表述不同,并无实质区别。在这两个规范性文件中,"工伤" 与"工伤事故"或"事故"伤害是两个不同的概念,前者的外延比后者要广。而 现行工伤评残国家标准,即《职工工伤与职业病致残程度鉴定》将工伤与职业病 并列,此处的"工伤"等同于工伤事故。2 十一届三中全会以后,我国由单一的计划经济向多元化市场经济发展,工农 业生产不断发展壮大,其间各种大大小小的工伤事故也是时有发生。近几年,中 国每年因工伤事故和职业病给国家带来的经济损失达2000亿元以上,占GDP的 2.5%左右。目前,我国的职业安全与健康形势依然十分严峻。同时,职业危害和 职业病也己成为影响劳动者健康、造成劳动者过早失去劳动能力的主要因素。我 国目前无论从接触职业危害人数、新发现职业病人数、职业病患者累计数量以及 因工伤事故死亡人数均居世界首位。在许多作业环境中职业有害物质的污染水平 超i士国家标准的要求,在有些矿山企业,粉尘高温、炮烟等有毒有害因素同时存 在,劳动条件十分恶劣,严重威胁着工人的健康与安全。因此,工伤保险尽快在 我国普及起来就变的十分紧迫。 2、工伤的特征 (1)工伤是对职工生命权、健康权等权益的伤害。职工生命权、健康权等 权益是职工最基本的权益,维护职工生命权和健康权是用人单位最起码的义务, 金莹莹.工伤职工权益胜经[M〕.北京.中国法制出版社,200625页 莫湘益.工伤事故认定与法律处理[M].长沙.湖南人民出版社,2004.1页 贵州大学硕士研究生学位论文 是劳动关系得以维持的基础,无论是因工伤事故还是职业病引起的伤、残、亡, 都是侵害职工的身体健康权或生命权。 (2)工伤是职工在执行工作职责中发生的事故。工伤事故在发生的时间和 场合上有明确的限制,只限于职工在工作中因工致残、致伤、致死的范围,其他 时间和场合发生的事故,即使是造成了上述同样的损害后果,也不在工伤之列。 (3)劳动关系是受伤职工与用人单位成立工伤法律关系的基础,、只有存在 劳动关系才发生职工与用人单位之间的权利义务关系。 (4)工伤是在用人单位与职工之间产生权利义务的法律事实。工伤事故一 经发生,便在用人单位与工伤职工之间产生相应的法律后果,在二者之间构成一 种损害赔偿的权利义务,工伤职工或其家属据此获得要求赔偿损失的权利,用人 单位则因此必须承担赔偿工伤职工或其家属损失的义务。’ 二、工伤保险的概念和特征 1、工伤保险的概念 工伤保险也叫工业伤害保险、工人伤害补偿保险或因工伤害保险。它是指劳 动者在就业期间,因意外事故及职业性质造成伤残、疾病和死亡时,保险机构或 保险组织给付保险金和医疗费用的保险。伤害保险分为普通伤害保险和职业伤害 保险两种。普通伤害保险是指不在作业中遭遇的伤害,这种伤害造成的损失,各 国均规定了给付条件,符合条件的被保险人才能享领伤害给付金。职业伤害(包 括职业病)是指在工作时遭遇的伤害,各国除了不规定给付条件外,其给付标准 也高于普通伤害。工伤保险有两种基本类型:一是社会保险基金式的社会保险制 度。这种制度要求企事业单位必须向保险机构缴纳工伤保险税(费),然后由保 险机构支付应发的伤残抚恤金或工伤补助费。在举办工伤保险的国家中,大约有 2/3的国家实行这一制度。二是企事业主直接负责赔偿式的社会保险制度。这种 制度一般在有工人伤残赔偿法律的国家实施。此项制度的特点是:它并不要求企 事业单位为其职工投保,只是根据法律规定,对于工伤职工及其遗属,企事业单 位用自有基金直接支付伤残补助金。2 2、工伤保险的特征 工伤保险有四个基本特征:(l)强制性。工伤保险作为社会保险的一种,是 ,金莹莹.工伤职工权益胜经〔M〕.北京.中国法制出版社,页 2邓大松.社会保险[M.北京.中国劳动社会保障出版社,2002.16页 贵州大学硕士研究生学位论文 山国家通过立法来强制执行的,在立法规定的范几围内,用人单位必须为职工办理 参加工伤保险,并为职工缴纳费用。(2)保障性。工伤保险注重对工伤职工及供 养亲属的基本生活保障,并通过及时的救治和康复,给予一次性和长期待遇来实 理。(3)非营利性。工伤保险作为社会保险一个险种,以保障工伤职工权益为目 的,社会保险经办机构经办工伤保险业务,为工伤职工服务,不收取费用。经办 机构的业务经费由财政部门拨付,工伤保险基金全部为工伤职工所用。(4)互济 性。工伤保险通过向各用人单位征收工伤保险费,建立工伤基金,用于工伤职工 长治、康复和经济补偿,体现了互助互济的特点。’(5)预防和康复性。现代工 汤己不仅仅只限于对工伤职工给予补偿,而是把它与工伤补偿、职业康复和工伤 预防紧密地结合起来,以便更好的发挥其在维护劳动者权益、维护社会稳定、保 护和促进生产力发展方面的积极作用。2 三、工伤保险法律制度的功能 当今世界,由于社会化生产,无论是发达国家还是发展中国家都在发生各类 程度不同的工伤事故和职业病。工伤发生的原因错综复杂,客观原因在于工业化 和机器大生产。例如,机器的使用产生了机械伤害,化工产业的发展导致职业中 毒的危险。尽管预防工作可以有效地防止工伤的发生,但是,工伤仍然不可避免 地在人们的工作和生产活动中发生。另外,人为的因素也是工伤发生的原因之一。 从企业的方面而言,如果用人单位没有严格执行国家的劳动安全和职业卫生法律 法规以及相关的标准和规章,势必给工伤的发生带来极大的隐患。而职工个人的 违章操作不仅会危及个人的人身安全,同时也给一起工作的同事和用人单位造成 事故危险。因而,工伤的发生会带来一系列的严重后果。 工伤保险制度是"双赢"的,因为它不仅具有保障因工作遭受事故或患职业 病的职工获得医疗救治和经济补偿、促进工伤预防和职业康复的功能,而且还能 分散企业的风险,有利于经济的发展和社会的稳定。 1、保障劳动者人身安全和健康。工伤的发生势必会伤害劳动者的人身安全, 对劳动者的健康造成暂时或永久的影响,严重的工伤不仅使劳动者丧失劳动能力 甚至失去生命,也给其家庭带来巨大的精神和经济上的损失。工伤保险制度不仅 对工伤职工及时救治,而且还要对其进行康复治疗和培训,尽可能地降低劳动能 l宁夏社会保险事业管理局网站httP:刀~nx.si.gov.cnzview,rticle.jsn?id=465 2夏敬.社会保险理论与实务[Ml大连.东北财经大学出版社,页 3 贵州大学硕士研究生学位论文 力的损失程度。 2、保障企业的正常生产和工作。工伤特别是重大事故的发生既使企业的财 产遭受到直接的破坏,同时也使企业的正常生产和工作受到影响。对于中小型企 业,一次严重的工伤的事故可能导致其走向倒闭的命运,而伤亡职工的赔偿则更 加无从谈起。工伤保险制度的实施帮企业分散了这种风险。 3、保障国民经济的发展。工伤带来的损失会加大企业的生产成本,从而降 低企业在市场上的竞争能力。而一个国家经济的发展在很大程度上取决于企业生 产的发展。严重的职业伤害不仅造成人员、财产和资源的巨大损失,同时也污染 环境,破坏生态,制约国民经济的可持续发展,削弱国家的实力。工伤保险制度 的设计具有损害预防的激励机制,通过制度的激励,使事故以尽可能低的概率出 现,确保国民经济的可持续发展。 4、促进社会安定。工伤事故发生后,如果处理不善不仅会引发劳资争议和 劳动关系的紧张,而且容易造成职工对国家、社会的不满,影响社会安定。工伤 保险制度由政府立法强制实施,并主要是由政府组织的机构或自治机构利用集合 遭损风险技术及精算、统计等技术手段;对损失进行预测,在此基础上筹集、运 营和管理保险基金。由于保险机构从事业务的专业性,使受害劳动者获得赔偿更 为快捷,运作成本更为低廉,从而节约社会成本;同时由于立法保障的鉴定与争 议处理职能可以减少不必要的纠纷,确保和谐社会的发展。’ 第二节工伤保险制度的法律适用 一、受保主体的范围 工伤保险法律制度的受保主体范围,也称对人的适用范围,是指哪些单位必 须参加工伤保险,哪些劳动者可以享受工伤保险待遇。一般而言,主要包括两个 方面:第一,对用人单位的适用。目前只要在工商管理部门进行登记注册的企业 和个体工商户(有雇工的)都必须参加工伤保险,如前所述,实际上也仅局限于 我国境内的各类企业及有雇工的个体工商户,国家机关、事业单位和社会团体不 参加工伤保险,由单位支付工伤费用。我国的工伤保险还不能覆盖到全体雇佣人 和受雇人,覆盖范围过窄,使部分工伤受害者难以受到保障。事实上,国外对参 ,孙树苗.社会保险学「M〕.北京.中国人民大学出版社,9页 贵州大学硕士侧「究生学位论文 加工伤保险的用人单位一般也都有限制,如日本的工伤保险制度的覆盖范围:下 列自愿保险或特别制度未包括的所有工商业雇员、雇佣人数不到5人的农业、林 业和渔业企业的雇员,可自愿保险。海员和公共雇员实行特别制度,部分自谋职 业者如司机、手工艺匠经批准也可参加。第二,对劳动者的适用。一般来说, 以用人单位为标准就可以确定享受工伤保险待遇职工的范围。然而目前我国存在 多种劳动关系,适用《工伤保险条例》的各类企业中也相应地存在各种各样的"劳 动者",有与单位签订书面合同的劳动者,有未签订书面合同但与用人单位存在 事实劳动关系的劳动者,也有临时雇佣的劳务工(即临时工)等。卫 二、工伤保险事故的范围 工伤包括工伤事故造成的人身伤害和职业病,工伤范围随着社会保障事业的 不断完善而逐步扩大。我国现行工伤保险法律法规规定职工有下列情形之一的, 应当认定为工伤:(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的; (2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾工作受到 事故伤害的;(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤 害的;(4)患职业病的;(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事 故下落不明的;(6)在上下班途中,受到机动车伤害的;(7)法律、行政法规规 定应当认定为工伤的其他情形。我国现行工伤保险法律法规还规定了视同工伤的 情形,即:(1)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢 救无效死亡的;(2)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的; (3)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,己取得革命伤残军人证,到用 人单位后旧伤复发的。我国现行工伤保险法律法规也规定了职工有下列情形之乙 的,不得认定为工伤或者视同工伤:(1)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;(2) 醉酒导致伤亡的;(3)自残或者自杀的。2虽然条例己明确规定了属于工伤的一 些具体情形及排除情形,但是并未对工伤作明确界定,因此只能将具体情形及排 除情形作为参考,认定是否属于工伤就会带有较大的任意性,由于有些规定范围 不太明确,随意性较大,是否属于工伤范围,在判断时有时没有具体的操作标准, 就难免带有主观随意性。 ,蔡东方.工伤保险制度的法律适用与完善[J].三明学院学报,4页 郑功成.社会保障学〔M].北京.中国劳动社会保障出版社,0页 贵州大学硕士研究生学位论文 三、工伤保险待遇 工伤保险待遇就是指劳动者因工受到伤害、患职业病或死亡时,其本人或遗 属能够从国家、社会得到必要的物质补偿。正确、合理的制定工伤保险待遇,包 括治疗、体养、生活保障和必要的补偿以至康复,关系大批因工负伤以至残障劳 动者的生活安排、心理平衡,也关系到更多的在业劳动者的心理状态。所以,工 伤保险待遇充分体现一国的社会政策,规定得合理、正确,将有助于社会凝聚力 的增强;反之,制定得不合理、不正确,必然招致不应有的损失。为了正确制定 工伤保险的待遇标准,首先,必须考虑经济承受能力,具体说,就是考虑企业的 产品成本费开销,因为前者来源于企业主上缴的、摊入产品的成本费。其次,必 须遵从待遇标准统一的原则,不容私自抬高或降低标准;调整标准必须经过法律 程序。还有,必须严肃认真地鉴别伤残等级,一丝不苟,以便按照统一的等级标 准确定待遇标准。最后,应当考虑工伤赔偿原则,对致残而丧失全部或部分劳动 能力者理应赔偿损失,因为这是为集体利益、为国家利益做出了牺牲。‘我国的 工伤保险待遇主要分为:停工留薪待遇、医疗待遇、伤残待遇和死亡待遇。 1、停工留薪待遇。停工留薪待遇是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业 病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内原工资福利待遇不变,由所在 单位按月支付。停工留薪待遇一般不超过12个月;伤情严重或者情况特殊的, 经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个 月。’ 2、医疗待遇。工伤医疗待遇是指劳动者受伤后一系列治疗的过程和措施。 职工治疗工伤应当到签订服务协议的医疗机构就医,紧急情况时可以先到就近的 医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目 录、工伤保险住院服务标准的,由工伤保险基金支付。工伤职工治疗工伤或者职 业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费应给予全额报销。工伤职 工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用,符合工伤保险医疗规定 的,也由工伤保险基金支付。但职工工伤治疗期间,因非工伤引发的疾病的治疗, 不享受工伤医疗待遇,而是按基本医疗保险办法处理。‘l 候文若、孔径源.社会保险[M〕北京.中国人民大学出版社,页 2丛春霞、刘晓梅.社会保障概论〔M〕.大连.东北财经大学出版社,页 3蒋月.社会保障法「M].厦门.厦门大学出版社,页 贵州大学硕士研究生学位论文 3、伤残待遇。职工因伤致残评定伤残等级后,应按照不同等级给予相应的 待遇。伤残待遇包括三个部分:一是一次性伤残补助金。职工因伤致残被鉴定为 一级至十级伤残的,由工伤保险基金支付伤残职工本人24一6个月工资的一次性 伤残补助。具体标准为:一级伤残为24个月的本人工资;二级伤残为22个月的 本人工资;三级伤残为20个月的本人工资;四级伤残为18个月的本人工资;五 级伤残为16个月的本人工资;六级伤残为14个月的本人工资;七级伤残为12 个月的本人工资;八级伤残为10个月的本人工资;九级伤残为8个月的本人工 资;十级伤残为6个月的本人工资。二是伤残津贴。职工因工致残被鉴定为一级 至四级伤残的,从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工 资的90%;二级伤残为本人工资的85%;三级伤残为本人工资的80%;四级伤 残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保 险基金补足差额。职工因伤致残被鉴定为五、六级伤残,保留与用人单位的劳动 关系,但难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为 本人工资的70%;六级伤残为本人工资的60%。伤残津贴实际金额低于当地最 低工资标准的,由用人单位补足差额。三是生活护理费。工伤职工已经评定伤残 等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生 活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部 分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的 50%、40%或者30%。’ 4、死亡待遇。职工因工死亡,应发给丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次 性工伤死亡补助金。丧葬补助金按统筹地区上年度职工平均工资标准发放6个月 工资。供养亲属抚恤金发给由死者生前提供主要生活来源的且无劳动能力的亲 属。其标准为:配偶,每月按本省、自治区、直辖市压年度职工月平均工资的 40%发给;其他供养亲属,由每人每月按30%发给;孤寡老人或者孤儿每人每 月在上述标准基础上加发 养亲属的失去供养条件后, 10%。但抚恤金总额不得超过死者本人生前工资。供 不再享受该项抚恤金。领取抚恤金的遗属, 一次性领取待遇的,可以一次性计发有关待遇,并终止工伤保险关系。 本人自愿 一次性工 伤死亡补助金标准为统筹地区上年度职工平均工资的48一60个月工资额。具体 ,郑功成.社会保障学[M].北京.中国劳动社会保障出版社,2页 贵州大学硕士U!究生学位论文 标准根据当地经济、社会发展状况确定,并报省级人民政府备案。 第三节我国工伤保险制度的形成发展 中国的工伤保险制度建立于20世纪50年代初。1951年政务院颁布实施《劳 动保险条例》,这是一部包括工伤、死亡、遗属等社会保险问题的全国性统一法 规,是我国职业伤害保险制度开始实施的起点。1957年2月,卫生部制定和颁 布《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》,确定了14种法定职业病,其后 多次增添病种。2直到20世纪80年代中期以后,开始在部分地区进行工伤保险 改革试点,开始了真正适应市场经济需要的工伤保险制度建设的探索。1996年, 原劳动部在总结各地经验的基础上,颁发了《企业职工工伤保险实行办法》,对 工伤保险的实施范围、工伤认定、待遇项目和支付标准、工伤保险基金和缴费制 度、政策监督及组织实施等作了基本规定,突破了工伤保险仅适用于国有企业和 集体企业的限制,把工伤保险覆盖面扩大到各类企业及全体职工,并统一了工伤 保险待遇标准,工伤保险由企业保险向社会保险迈出了一大步。 日,国务院颁布《工伤保险条例》,并于日起实施。3我国工伤保 险制度的发展,对于保障劳动者的合法权益,促进安全生产,维护社会公平和稳 定起到了积极作用。但是,在实施过程中也还存在一些问题:一是工伤保险的相 关法规不健全。2004年起开始实施的《工伤保险条例》对我国工伤保险制度的 适用范围、工伤保险基金的来源、工伤认定的标准、工伤争议的处理等作出了原 则性规定,但在具体实施过程中,还缺少一些与之相配套的规范性文件;二是工 伤保险差别费率制定得不够科学,浮动费率机制没有完全形成。工伤保险差别费 率档次划分较少,没有按不同行业的特点和事故发生的概率确定费率,甚至挫伤 了部分企业参保的积极性,未能充分利用好工伤保险差别费率和浮动费率机制经 济杠杆的调节作用;三是工伤保险在事故预防上乏力,安全生产与工伤保险跨部 门管理,工伤保险管理部门没有安全生产技术支撑条件,缺少工伤保险的自我能 动功能。 一、我国工伤保险制度的形成 蒋月,社会保障法[M].厦门.厦门大学出版社,2004201页 吕学静现代社会保障概论[M〕.北京.首都经济贸易大学出版社,页 夏敬.社会保险理论与实务[MJ.大连.东北财经大学出版社,页 贵州大学硕士研究生学位论文 中华人民共和国成立后,党和政府面临经济落后、生产萎缩、失业和通货膨 胀及因工致病、致伤、致残人群庞大等一系列社会问题,以及生产条件恶劣等生 产安全问题。在恢复经济建设的同时,我国正式开始了全国统一的社会保障制度 的创建工作。日中央人民政府颁布了全国统一的《中华人民共和 国劳动保险条例》。这是我国第一部包括工伤、死亡遗属等社会保险在内的全国 性统一法规。该条例中确定的工伤补偿法律制度模式为社会保险加单位(雇主) 责任制,即企业按工资总额的3%缴费,建立劳动保险基金,工伤待遇中的因工 残废抚恤费和因工残废补助费从劳动保险基金中支付,其他工伤补偿由企业按照 规定的标准支付。日又通过了《关于中华人民共和国劳动保险条 例若干修正的决定》,进一步扩大了社会保险的实施范围,提高了若干劳动保险 的待遇标准。与此同时,国家机关、事业单位的社会保险制度也以单项法规的形 式逐步建立:1950年12月n日内务部公布了《革命工作人员伤亡褒恤暂行条 例》,规定了伤残死亡待遇;后又多次对这个条例进行了修改,提高了待遇水平。 随着我国工业生产的发展,职业病伤害开始凸现。日卫生部制定 实施的《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》,开始将职业病伤害列入工 伤保险的保障范围,规定对患者患职业病的工人、职员按因工负伤待遇处理,同 时,确定了包括职业中毒、尘肺、职业性皮肤病等14种职业病在内的职业病范 围。1963年2月颁布了《国务院批转劳动部、卫生部、全国总工会、冶金工业 部、煤炭工业部关于防止矽尘危害工作会议的报告》,对有关职业病待遇作出了 新的规定;1964年全国总工会全总劳保64号文件,对工人因搬运重物负伤或被 压伤吐血,或患铁末沉着等尘肺病职工待遇作出了规定;1964年劳动部、卫生 部、全国总工会中劳护字第121号、卫防字第458号、全总会通字第46号文件 通知规定,煤矿井下工人患滑囊炎可归为职业病;卫生部1964年卫干字第230 号文件规定医疗放射线工作人员患放射病后按工伤待遇处理;日 卫生部卫干字5号文件将布氏杆菌病按职业病处理。从1957年9月党的八届三 中全会提出调整与完善社会保险制度至1966年"文化大革命"开始这段时期, 党和政府有关社会保险制度的工作重点在于调整一些不适应生产力发展水平的 规定,使之日趋完善。对于工伤保险待遇问题、工伤保险的范围、职业病问题 以及死亡、抚恤等几大方面都作出了明确的规定。年的"文化大革 贵州大学硕士研究生学位论文 命"期间,工伤保险和整个社会保险体系遭受到严重的破坏。财政部1969年2 月发布了《关于国营企业财务工作中几项制度的改革意见(草案)》指出:国营 企业一律停止提取劳动保险金,企业的退休职工、长期病号工资和其他劳保开支, 改在营业外列支。原来企业每月按职工工资总额的3%上缴的社会保险费,其中 的30%交全国总工会(社会保险基金管理机构)作为全国范围企业保险金开支 的调剂基金,但随着企业保险的实行,社会保险的统筹调剂职能彻底丧失了,造 成企业负担畸重畸轻,职工工伤或因工死亡后,要么得不到及时而妥善的处理, 严重影响企业职工的生产积极性;要么由于标准的废止而使一些"闹工伤"的家 属不合理地得到高额甚至超高额"补偿"加重了企业负担。’ 二、我国工伤保险制度的发展 1988年劳动部领导主持研究社会保险改革方案,形成了工伤保险改革框架, 即:调整工伤保险待遇,建立工伤保险待遇随物价变化相应调整的制度;适当提 高丧葬费、抚恤费并建立一次性抚恤制度;建立工伤保险基金,逐步实现基金的 社会化管理;工伤保险基金遵循"以收定支,留有储备"的原则;确定费率差别, 定期调整。1988年底,劳动部门召开全国劳动厅(局)长会议,要求各地做好 工伤保险改革的准备工作,选择有条件的地区进行试点。日中 国共产党第十三届中央委员会第七次会议通过的《中共中央关于制定国民经济和 社会发展十年规划和"八五"计划的建议》中提出要改革医疗保险和工伤保险制 度。日全国人大七届四次会议批准的《中华人民共和国国民经济 和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要》进一步提出要努力改革医疗保险和 工伤保险制度,继续推行合作医疗保险,保护残疾人的合法权益。 日劳动部、卫生部、中华全国总工会联合发出《关于颁发
的通知》,填补了我国工伤保险领域的一项空白,将 改革的步子向前推进了一大步。1992年以来,劳动部研究拟订《企业职工工伤 保险条例(征求意见稿)》,1994年又根据改革试点的经验和同年出台的《劳动 法》的规定,对条例草案再次进行了修改。至1993年上半年止,全国己有19 个省、自治区、直辖市的390个县市进行了工伤保险制度改革试点工作,有7 万家企业、900万职工参与了该项改革。其间,国家及有关部委还发布了一系列 ‘孙树苗,社会保险学「M」.北京.中国人民大学出版社,5页 贵州大学硕士研究生学位论文 法规、规定,为改革的进一步深化做好了充分的准备。1996年劳动部颁布了《企 业职工工伤保险试行办法》,于同年10月1日起在全国施行。1996年还发布了 《职工工伤与职业病致残程度鉴定》。至此,改革在全国铺开,具体做法包括建 立工伤保险基金制度、实行差别费率、逐步扩大覆盖范围、改革待遇计发基数和 各项待遇标准水平等。’在工伤保险改革过程中,各地积累了不少先进经验,有 利于今后全国性工伤保险改革的深入开展。各地均在劳动部《企业职工工伤保险 试行办法》的指导下,针对本地区的特殊情况,先后改革、出台了本省(地区) 的工伤保险条例或实施细则等,法律成为工伤保险改革的坚强后盾。2001年10 月27日全国人大常委会颁布了《职业病防治法》,规定职业病病人的诊疗、康复 费用,伤残以及丧失劳动能力的职业病病人的社会保障,都要按照国家有关工伤 社会保险的规定执行;劳动者被诊断患有职业病,但用人单位没有依法参与工伤 保险的,其医疗和生活保障由用人单位承担。在总结工伤保险改革实践经验的基 础上,日国务院颁布了《工伤保险条例》。条例的颁布和实施, 是推进工伤保险制度改革的必然要求,是社会保障法制化进程中具有里程碑的大 事,标志着工伤保险制度改革进入了一个崭新的发展阶段。其后,劳动保障部于 2003年先后颁布了《工伤认定办法》(劳社部令第17号)、《因工死亡职工供养 亲属范围规定))(劳社部令第18号)和((非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 (劳社部令第19号)等一系列与《工伤保险条例》相配套的规章以及规范性文 件。2至此,我国已基本形成了比较完备的工伤保险法律体系。 第二章我国工伤保险法律制度现状及主要缺陷分析 第一节我国工伤保险法律制度的现状 一、我国的工伤保险立法 当前我国的工伤保险法律制度主要由以下几个方面构成: 1、法律法规、部门规章 (l)工伤保险条例(日国务院第5次常务会议通过,2003 年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布,自日起施行); ,丛春霞、刘晓梅.社会保障概论[M].大连.东北财经大学出版社,页 2孙树苗.社会保险学[M].北京.中国人民大学出版社,7页 贵州大学硕士研究生学位论文 (2)工伤认定办法(日劳动和社会保障部令第17号公布, 自日起施行); (3)因工死亡职工供养亲属范围规定(日劳动和社会保障 部令第18号公布,自日起施行); (4)非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法(日劳动和社 会保障部令第19号公布,自日起施行); (5)中华人民共和国安全生产法(日第九届全国人民代表 大会常务委员会第二十八次会议通过,日中华人民共和国主席令 第70号公布,自日起施行); (6)中华人民共和国劳动法(日第八届全国人民代表大会常 务委员会第八次会议通过,日中华人民共和国主席令第28号公布, 自1995年l月1日起施行); (7)劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见(劳 部发(号,日劳动部发布,自日起施行); (8)劳动和社会保障行政复议办法(1999年n月23日劳动和社会保障部 公布,自日起施行); (9)中华人民共和国职业病防治法(日第九届全国人民代 表大会常务委员会第二十四次会议通过,日中华人民共和国主 席令第60号公布,自日起施行); (10)职业病诊断与鉴定管理办法(卫生部令第24号日经 卫生部部务会讨论通过,自日起施行)。 2、司法解释 气l)最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(2001 年3月22日由最高人民法院审判委员会第1165次会议通过,自 日起施行); (2)最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二) (法释〔2006)6号,日最高人民法院审判委员会第1393次会议 通过,日最高人民法院公告公布,自日起施行); (3)最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法 贵州大学硕士U{究生学位论文 释〔2003〕20号,日最高人民法院审判委员会第1299次会议通 过,日最高人民法院公告公布,自日起施行)。 3、地方性规章(省略)。 二、我国工伤保险制度的内容 根据现行工伤保险法律法规、部门规章、司法解释及地方性规章,我国工伤 保险的主要内容有以下几个方面: 1、工伤保险制度的基本原则 (1)与社会主义初级阶段生产力发展水平相适应的原则; (2)倡导社会主义道德风尚的原则; (3)切实维护和保障职工基本权益的原则; (4)中央确定基本政策与地方制定具体政策相互衔接的原则; (5)权利与义务相对应的原则; (6)无责任补偿的原则; (7)以收定支,收支平衡的原则; (8)新老制度和政策平稳过度的原则; 2、用人单位的权利和义务 用人单位在工伤保险方面的基本义务包括:参加工伤保险,为本单位全部职 工缴纳工伤保险费;将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示;遵守有关安全 生产和职业病防治的法律法规,预防工伤事故的发生,减少和避免职业病的危害; 发生工伤事故时,采取措施使工伤职工得到及时救治;履行工伤认定申请和劳动 能力鉴定申请的义务;支付按规定应由单位支付的有关费用和工伤职土待遇;协 助劳动保障部门对事故进行调查核实。用人单位在工伤保险方面主要有以下权 利:在职工发生工伤伤害或者患职业病时,由工伤保险基金支付规定的费用和待 遇;举报监督的权利;对工伤认定受理或者工伤认定决定不服的,有依法提出行 政复议申请或提起行政诉讼的权利。 3、职工的权利和义务 职工在工伤保险方面的基本权利包括:按条例规定享有工伤保险待遇的权 利;提出工伤认定申请和劳动能力鉴定的权利;举报监督的权利;对工伤认定受 理或者工伤认定决定不服的,有依法提出行政复议申请或提起行政诉讼的权利。 贵州大学硕士拟{究生学位论文 职工在工伤保险方面应承担的相应义务包括:遵守有关安全生产和职业病防治的 法律法规,执行安全卫生规程和标准,预防工伤事故的发生,减少事故和职业病 的危害;发生工伤事故和职业病伤害时,积极配合治疗和接受康复措施;协助劳 动保障行政部门对事故进行调查核实。 4、工伤保险的覆盖范围 (1)中华人民共和国境内的各类企业。无论何种所有制性质、无论规模大小, 凡是已经工商登记注册的企业,都应该按照条例的规定参加工伤保险。 (2)有雇主的个体工商户。有雇主的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和 实施办法,由各省、自治区、直辖市人民政府规定。 (3)国家机关和依照或参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会 团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,由所在单位支付费用。具 体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。其 他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险,由国务院劳动保障 行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门另行规定,报国 务院批准后施行。 5、工伤保险费率和基金管理 工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹,其他地区的统筹层次由 省、自治区人民政府确定;用人单位必须按时向社会保险经办机构申报缴费基数, 按时缴纳工伤保险费,职工个人不缴纳工伤保险费;国家根据不同行业的工伤风 险程度确定行业的差别费率。在实行行业差别费率的基础上,建立单位缴纳费浮 动机制。根据用人单位的工伤发生情况和工伤保险费率使用情况确定用人单位缴 费费率;工伤保险基金实行收支两条线管理,工伤保险基金存入社会保障基金财 政专户。 6、工伤认定 现行工伤保险法律法规规定了七种受伤害的情形应当认定为工伤,其中职业 病是指列入职业病名单中的疾病。同时规定了在抢险救灾等维护国家利益、公共 利益活动中受到伤害的情形,可以视同工伤。但是,由于犯罪或违反治安管理条 例而导致伤亡的;酗酒导致伤亡的;自残或者自杀的不得认定为工伤或者视同工 伤。职工在发生工伤事故伤害或被诊断为职业病后,用人单位应当在30日内向 贵州大学硕士研究生学位论文 统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位不按规定提出工伤认定 申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以在事故伤害发生或者被诊断为 职业病后1年内,提出工伤认定申请。劳动保障行政部门自受理工伤认定之日起 60日内作出工伤认定决定。职工或者其直系亲属、用人单位对工伤认定决定不 服的,可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。 7、劳动能力鉴定 劳动功能障碍分为十个等级,最重的为一级,最轻的为十级;生活自理障碍 分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。 由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表 以及用人单位代表组成劳动能力鉴定委员会,依据劳动能力鉴定标准,对工伤职 工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行鉴定,并实行回避制度。劳动能力 鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提 出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。劳动能力鉴定结论是 工伤职工享受工伤保险待遇的依据。对劳动能力鉴定结论不服的,可以提出再次 鉴定申请。省一级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。 8、工伤职工待遇 (l)工伤医疗待遇:工伤医疗费用;康复性医疗费用;辅助器具安装配置 费用。 (2)伤残待遇:一次性伤残补助金;伤残津贴;生活护理费。 (3)工亡待遇:一次性工亡补助金;丧葬补助金;供养亲属抚恤金。 用人单位负责的待遇项目有:住院伙食补助费;转外地治疗的交通、食宿费; 停工留薪期内的工资福利及陪护;伤残津贴。 工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的,可以依 法申请行政复议;对复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。属于非法用工单 位伤亡人员,非法用工单位按照有关规定应向伤残职工或死亡职工的直系亲属给 予一次性赔偿。‘ 第二节我国工伤保险法律制度的主要缺陷分析 孙树苗.社会保险学「M].北京.中国人民大学出版社, 0 贵州大学硕士研究生学位论文 一、工伤预防制度缺失 工伤预防是指通过对生产过程中工伤事故的预先防范,减少甚至杜绝工伤事 故的发生,从而减少对职工身体健康和生命安全带来的损害,从根本上维护职工 的权益。工伤预防己成为现代工伤保险的基本特征。工伤保险在发展之初,主要 任务一是保障工伤人员及其家属的权益,二是分散企业的风险。’我国现行的工 伤保险制度过于偏重工伤保险的待遇处理而对工伤预防没有引起足够的重视,在 工伤预防方面的物质投入不足。在国外,工伤保险制度发达的国家,都十分重视 工伤预防工作。在我国工伤保险法律法规的规定中,没有明确规定工伤预防在工 伤保险基金中所需资金的比例,从而导致工伤预防的开展缺乏经济上的有力支 持。 1、保险费率差距过小 我国工伤保险的费率档次过少,费率差距过小。全国大多数省份都是实行三 类行业基本费率,如我省贵阳市的规定:一类是风险较小行业,如银行、证券、 保险等商业和服务业,基准费率控制在用人单位职工工资总额的0.6%。二类是 风险中等行业,如房地产、食品制造等生产经营性行业,基准费率控制在用人单 位职工工资总额的1.2%。三类是风险较大行业,如石油加工、金属冶炼等化学 原料、燃料制造和其他采矿业。基准费率控制在用人单位职工工资总额的2.4%。 而在国外,如日本,工伤保险行业费率划分细密,共分8大产业51个行业, 最高行业费率为12.9y0(如水电建设),最低行业费率为0.5%(如供水等)。另外, 在雇主缴纳的职业伤害保险费率中,有0.10k日后要用于通勤事故的费用。行业 费率是依据各行业工伤事故状况由厚生劳动省确定,并且根据情况变化,每3年 调整一次。’目前的工伤保险费率对促进安全生产,促进工伤预防的作用并不明 显。 2、大多数地区工伤预防工作尚未起步 在《工伤保险条例》实施至今的几年的时间里,各地区的主要是制定实施方 案,制度推行,扩大覆盖面,并进行工伤认定和劳动能力鉴定。由于工伤保险行 政、经办、劳动能力鉴定机构工作量大,人员严重不足,因此大部分地区都把精 力放在了工伤保险的待遇补偿方面,对工伤预防工作基本上没有过多的涉及。另 ,工伤预防现状及问题分析[J].社会保障研究,页 2石孝军.日本工伤保险的经验与启示[Jl.中国劳动保障,页 l6 贵州大学硕士研究生学位论文 外,部分地区对工伤预防工作认识不足,预防资金缺乏来源渠道,也直接影响工 伤预防工作的开展。, 3、工伤保险基金管理效率不高 现行的工伤保险制度,工伤保险基金管理效率不高,浪费现象严重。造成工 伤保险基金流失的"漏洞"主要有三个环节:一是有些企业上缴工伤保险费时, 瞒报、少报职工人数;二是有些私营、涉外、乡镇小企业,平时不积极参保,一旦 发生工伤事故后,就打起自己的"小算盘",主动要求参加工伤保险;三是有些医 院见是工伤职工来住院治疗,就大手大脚,小伤小病大用药。2 二、工伤受保范围过窄 1、发展过程 我国自20世纪50年代初建立工伤保险制度以来,随着改革开方和现代化建 设的兴起,工伤保险对象的范围也是在不断扩大。我国工伤保险覆盖范围大体经 历了这样几个过程:(1)从1951年到1996年,主要包括国营、公私合营、私营 及合作社经营的工厂、矿场及附属单位;铁路、航运、邮电的各个企业与附属单 位;工、矿、交通事业的基本建设单位;国营建筑公司。(2)从1996年至2003 年,主要包括我国境内所有企业的职工。对于国家机关、事业单位、社会团体的 职工是否参加没有予以明确的规定。(3)从2004年至今,主要包括各类企业、 有雇工的个体工商户。另外,国家机关和参照国家公务员制度进行人事管理的事 业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或患职业病的,所在单位支付 费用。从50年代初期工伤保险制度确立至今,工伤保险的适用对象在不断扩大。 最初只有国有企业职工才能享受工伤保险权利,到1996年我国境内所有企业的 职工,以及目前个体工商户的职工都可以受到工伤保险的保护。 2、现存在的问题 目前,我国实行的工伤保险法律制度,规定的覆盖范围基本上只覆盖了各类 所有制企业,实际操作中主要为国有企业和集体企业。党政机关、社会团体和非 企业化管理的事业单位没有列入工伤保险制度的参保范围。在实际生产工作中, 党政机关、社会团体和非企业化管理的事业单位同样存在着因工伤亡,在处理时 就形成了同样是工伤,却不是同样的工伤保险待遇。这样的工伤待遇处理不利于 ,工伤预防现状及问题分析[月.社会保障研究,一12页 ,卢运辉.工伤保险制度存在的问题与解决对策[J].江西金融职工大学学报,页 贵州大学硕士U「究生学位论文 社会的稳定,不利于工作人员在党政机关、事业、企业等单位之间的交流互动。 另外,一些被列入工伤保险范围的部分私营、外资企业及有雇员的个体工商户, 老是以各种原因拒绝参加工伤保险,导致工伤保险的覆盖面主要集中在国有和集 体企业,从而使工伤保险的覆盖面不全面过于单一。 三、工伤保险待遇不合理 目前,我国的工伤保险待遇项目和待遇水平是根据各方面的承受能力和工伤 职工的实际需要,并参考国际惯例而确定的,其目的是为了保证工伤人员的治疗、 康复和基本生活需要以及供养亲属的生活需要。’劳动能力鉴定是落实工伤待遇 的基础和前提条件,是工伤保险管理的一项重要工作。工伤职工劳动能力不同程 度的丧失,可以享受不同的工伤保险待遇。2工伤职工享受工伤保险待遇一般要 经过工伤认定、劳动能力鉴定和工伤评残、工伤保险金的发放等几个程序。根据 我国工伤保险法律法规的规定,我国现行工伤保险待遇主要由以下几个部分组成: (1)停工留薪待遇。停工留薪待遇一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊 的,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过 12个月;(2)工伤医疗待遇。包括工伤职工治疗工伤或职业病所需的诊疗费、 药品费、住院服务费、住院伙食补助、到外地住院的交通费、食宿费、生活护理 费、安装辅助器具费;(3)伤残津贴。工伤职工按伤残等级从工伤保险基金获得 伤残津贴,退休后停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。(4)一次性伤残补助 金。工伤职工按照伤残等级享受一次性伤残补助金;(5)死亡待遇。职工因工死 亡,其直系亲属应获得丧葬补助金、供养亲属抚恤金及一次性工亡补助金。 l、’待遇标准偏低 现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按职工标准工资计发的,无论轻伤、重 伤和死亡,只有医疗免费和勉强维持最低生活水平的待遇,这不仅使工伤职工的 经济损失不能弥补,而且也造成职工本人及其家属心理上的失衡。待遇层次划分 过粗,伤残等级按规定完全丧失劳动能力,相应待遇为工资的80%和90%,这 种过粗划分远不能满足对不同程度伤残者的补偿需要。现如今职工收入提高了, 工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降,再加上待遇没有正常的调整机制,伤 ,洪进、杨辉.社会保障导论[M].合肥.中国科学技术大学出版社,孙光德等.社会保障概论〔M].北京.中国人民大学出版社,2004240页 贵州大学硕士研究生学位论文 残待遇及死亡抚恤就显得更低。在此情况下,他们的基本生活难以得到保障。’ 2、没有形成合理的待遇结构 目前我国工伤保险法律制度对工伤保险待遇的规定过低,未能很好的补偿工 伤、工亡职工,达不到赔偿的目的。我国目前工伤保险法律法规只规定了可以安 装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,但是没有规定这些器具折 旧、损坏和丧失其原有的功能之后的更替费用。假肢、矫形器、假眼、假牙和轮 椅等辅助器具同其它日常生活用具一样会折旧、损坏和丧失其原有的功能。我国 工伤保险法律制度没有针对残疾用具更替费用的规定,这就会导致对更替费用的 争议。工伤劳动者大部分没有额外收入来源,生活普遍比较贫困。因此,应该在 工伤待遇中增加对残疾用具更替费用的规定。 3、待遇项目缺乏变动机制 职工无论轻伤、重伤或死亡,只有免费治疗和勉强维持基本生活的待遇,死 亡之后的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等都过低,不能适当 弥补工伤职工及其亲属遭受工伤、工亡所造成的损失。现如今,随着经济的发展, 人民生活水平的逐步提高,生活物价水平也在逐步提升。我国的工伤保险法律制 度关于工伤保险待遇中却没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而随之 变化,这导致工伤职工、工亡遗属生活水平相对维持在比较低的水平。由于工伤 保险待遇不随物价水平作出调整,工伤退休职工的生活难以得到有效保障。 四、工伤保险费率不合理 1、差别费率档次过少 工伤保险费率是每一工伤保险金额单位与所缴纳工伤保险费的比率,是工伤 保险人用以计算保险费的标准。2目前我国工伤保险费率是依据《国民经济行业 分类和代码表》来确定的,大多数省份根据行业类别分为三类和四个费率档次。 这样的分类造成费率档次过少,与工伤保险制度创立的目的有些脱离。随着工伤 保险覆盖面的扩大,部分参保单位找不到明确的属于自己行业的工伤保险费率依 据,往往找一项相近的行业,就低避高参保,无形中造成了工伤保险费征收的误 差,造成了工伤保险基金的损失。 2、浮动费率和差别费率机制没有完全形成 l任正臣.社会保险学〔M].北京.社会科学文献出版社,一252 2徐爱荣.保险学[M〕.上海.复旦大学出版社,2006221页 l9 贵州大学硕士U}究生学位论文 我国工伤保险费率是依据《国民经济行业分类和代码表》来确定的,大多数 省份根据行业类别分为三类和四个费率档次,极少数省份多于四个档次。很多地 方工伤保险费率的确定不是依据《国民经济行业分类和代码表))来确定,而是按 企业性质和行业类型确定费率,这造成浮动费率没有真正浮动起来。根据我国工 伤保险法律法规的规定,统筹地区工伤保险经办机构根据用人单位工伤保险费使 用、工伤发生率等情况,确定所属行业相应的费率档次确定应该缴费的费率。所 以目前我国的工伤保险费率的确定不是全国统一的,而是以统筹地区为单位具体 规定。从各地制定的差别费率等级来看,各地费率档次大多数为三类和四个费率 档次,极少数省份多余四个档次。这样的费率档次划分,很难达到费率与风险相 关联的目的,从而形成差别费率机制。 五、工伤康复功能未发挥相应作用 工伤康复是一件复杂的工程,它是综合运用现代医学、教育、职业、社会等 手段,对工伤残疾人进行治疗、疗养、训练、护理、慰问、教育,并以辅助手段 尽可能的补偿、恢复伤残人员丧失或者削弱的功能,使工伤残疾人恢复正常人具 备的生活、工作能力和心理状态的一种制度。’由于我国经济基础薄弱,工伤保 险法律制度建立较晚,因此,我国工伤保险中的康复功能发展缓慢,可以说还尚 未起步。我国《工伤保险条例》只是规定把促进工伤预防和职业康复作为工伤保 险康复的指导思想,而未涉及到具体内容。法规制定的不完善导致目前我国基本 没有开展工伤康复工作,还仅仅停留在医疗康复阶段。目前我国工伤康复机构的 定位和有关经费问题仍然未解决。《工伤保险条例》虽然确定了工伤保险要与事 故预防和职业病防治相结合的原则,但没有明确职业康复和工伤预防所需资金的 比例。’由于定位和经费问题不能及时解决,严重影响了刚起步的工伤康复事业 的生存和发展。还有,工伤康复专业人员缺乏,没有配备专业人员的康复机构来 对工伤劳动者进行康复职业培训,导致康复大部}