“医师”未获执业许可行医致人死亡怎样定性_网易新闻
“医师”未获执业许可行医致人死亡怎样定性
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（原标题：“医师”未获执业许可行医致人死亡怎样定性）
案情：日晚，刁某因腹痛到厉某开设的私人诊所就诊，厉某仅凭个人经验诊断刁某患有阑尾炎，并开具“奥美拉唑”“替硝唑”等药物连续给其输液治疗三天，但3月2日刁某死亡。司法鉴定表明，刁某符合宫外孕继发胚囊破裂出血致失血性休克死亡，厉某的医疗行为与刁某的死亡之间存在相当大的因果关系。经查，厉某于日取得执业助理医师资格证书，日取得执业助理医师执业证书，当年厉某在未取得医疗机构执业许可证的情况下开设私人诊所。
分歧意见：行为人刁某已经取得助理医师执业资格，在未取得医疗机构执业许可证的情况下擅自执业，造成就诊人厉某死亡，如何定性？存在以下三种不同意见：
第一种意见认为，厉某在未依法取得医疗机构执业许可证的情况下开办诊所，非法行医，造成就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。
第二种意见认为，厉某已经取得执业助理医师资格，未取得医疗机构执业许可证擅自执业，不构成非法行医罪的主体，过失造成就诊人死亡，应当以过失致人死亡罪定罪处罚。
第三种意见认为，厉某作为医务人员擅自从事医疗活动，在医务过程中严重不负责任造成就诊人死亡，应当以医疗事故罪定罪处罚。
评析：笔者同意第二种意见，厉某的行为构成过失致人死亡罪。理由如下：
首先，从立法原意上看，刑法第336条规定的非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为，该罪名之所以特别强调“医生执业资格”，目的就在于确保为患者看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，从而保护人民群众的身体健康。因此，该条惩罚的对象仅是未取得执业医师资格而从事非法行医的人，厉某先后取得医师资格证书、医师执业证书，具有执业医师资格，故不构成非法行医罪的主体，亦即不构成非法行医罪。
其次，过失致人死亡罪与医疗事故罪的主体不同，过失致人死亡罪为一般主体，医疗事故罪为特殊主体，因而两罪存在法条竞合关系，在医务人员严重不负责任造成就诊人死亡或身体健康遭受严重损害的情形下，依照“特别法优于普通法原则”，应以医疗事故罪论。而厉某是在未取得医疗机构执业许可证的情况下擅自从事医疗活动，造成就诊人死亡的，由于这种行为不是代表医院，不是在正常的医疗工作过程中执行职务的行为，而是一种个人行为，不能认定为医疗事故罪。
再次，本案尸体鉴定意见表明，被害人刁某符合宫外孕继发胚囊破裂出血致失血性休克死亡，厉某的医疗行为与刁某的死亡之间存在相当大的因果关系，也就是说，厉某的行为与刁某的死亡结果之间具有刑法上的因果关系。厉某擅自从事医疗活动，且在未对刁某做医学检查的情况下，仅凭借个人经验判断，误诊刁某患有阑尾炎，并开具相关药物连续三日对其进行输液治疗。在这种情况下，厉某应当预见其行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生刁某死亡的结果，具有疏忽大意的过失，其行为应当构成过失致人死亡罪。
（作者单位：江苏省盱眙县人民检察院）
(原标题：“医师”未获执业许可行医致人死亡怎样定性)
本文来源：最高检网站
责任编辑：王晓易_NE0011
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无医师执业证开诊所，是否构成非法行医罪？非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为，犯非法行医罪的可处徒刑和罚金。下面找法网小编与您分享律师的回复。
　　网友咨询：朋友系某村妇幼保健员，无医师执业证，但在家开有医疗室。某天，村民王某的女儿因感冒被送到朋友医疗室处治疗，朋友为其注射了1.5支氨茶碱和鱼腥草等药物。事后，王某的女儿烦躁不安、尖叫不止，满头大汗，经送大医院诊断为氨茶碱中毒。之后王某以朋友构成向公安局报案。请问：朋友是否构成非法行医罪？
　　律师回复：非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。我国《》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下、或者，并处或者单处;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。按照该规定，尹某构成非法行医罪，但情节不是很严重，应该在三年以下有期徒刑、拘役或者管制中处以刑罚。
　　【相关法律知识】
　　非法行医罪构成要件：
　　客体要件
　　非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。为了规范中国医疗机构及其从业人员的行为，保障公众的生命安全和身体健康，国家制定了一系列医疗卫生管理制度，以保障和促进中国医疗卫生事业的健康发展。非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。
　　客观要件
　　首先，必须有擅自从事医疗活动的行为。医疗活动主要是指诊断和治疗，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等方法消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式：
　　(1)利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。
　　(2)利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效，但有些人根本不懂气功，却号称自己的气功如何了得，挂牌行医，骗取钱财。
　　(3)利用现代仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情，开具处方。
　　(4)非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容医院，擅自开展医学整容活动。
　　(5)具备一定医学知识的人擅自开办诊所，进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训，有些已经行医多年，有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动，但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有&医疗机构执业许可证&。
　　(6)利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品，并为人诊断病情，开具处方，推荐患者使用该厂家的产品。
　　其次，擅自从事医疗活动的行为，须达到&情节严重&的程度。中国刑法336条第1款所规定的&情节严重&属于定罪情节，而非单纯的量刑情节。但法律并没有明确规定哪些行为属&情节严重&的行为，这给司法实践带来一定的困难，急需作出。参照《执业医师法》并结合司法实践。
　　主体要件
　　(1)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
　　(2)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
　　(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
　　(4)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
　　(5)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
　　主观要件
　　非法行医本罪在主观方面表现为故意。行为人对病人伤亡结果存在间接故意的罪过而不是业务过失的罪过。因为，在认识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的，所以不是疏忽大意的过失;在意志因素上，对病人的伤残、死亡采取了漠然视之，听之任之的放纵态度。非法行医罪的主观方面具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。
　　犯罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。那么，从犯罪目的看，是否要求具备牟利性呢?这一问题，新刑法并没有明确规定。但从司法实践来看，非法行医者一般是以牟利为目的的，而且根据中国刑法第336条的立法意图来看，该条在规定刑罚时，规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金，而罚金作为附加刑之一，其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此，，从犯罪目的看，非法行医罪应具备&以牟利为目的&这一要件。
A涉嫌非法行医
A承诺书发给律师审阅 。
A没有造成医疗事故的，会受到行政处罚，罚款并没收违法所得。
A非法行医，参考《刑法》336条，具体认定标准，要根据不同案件进行不同分析。如果想要进一步详细了解，可以查阅相关判决书，也可以参阅著名刑法专家张明楷的著作。本律师欢迎一同探讨。
A一般是由医学会进行鉴定，这个应该叫功能障碍的鉴定。
A非法行医罪是可以有共同犯罪的，也就是可能存在同伙。
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查处10个涉嫌非法行医点 没有医师证没有医疗机构许可证
06:57　来源：三峡宜昌网-三峡日报　责任编辑：李好
　　本网讯（记者杨婧、见习记者邓明明，通讯员孙平）4月7日，市卫生计生综合监督执法局联合伍家岗区卫计局、工商局、食药局开展突击执法，查处涉嫌非法行医窝点10家，其中，涉嫌开展医疗美容5家、药店坐堂行医3家、非法行医2家。
　　在伍家岗区泰江路的兴康大药房，记者看到一名郭&医生&正在坐诊，并开具处方。3月1日起至今，该&医生&已开具101张处方笺，最高金额达1830元。&郭某不能出示医师资格证等相关证件，不能行医坐诊。&执法人员在检查中还发现，该药店未取得医疗机构许可证，不能从事诊疗活动。
　　据介绍，市卫生计生综合监督执法局将对涉嫌非法行医的单位进行立案调查，对非法行医证据确凿的单位和个人进行查处。咨询热线：400-676-8333
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请问有医师资格证但无许可证是否属于非法行医？
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湖北 - 黄冈
你好。是的。建议到当地卫生部门咨询办理许可证。-满意请按采纳
2条律师回答
也应属于非法行医的范畴。
一般情况不属于的，至少在申请医学鉴定的时候不属于！
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你好，建议到工商局咨询下。
没有资格证就是非法行医
要应诉的。医疗损害（医疗事故）需要对整个临床治疗进行分析过错，涉及法医学理论及鉴定实践，此类案件具有高度专业性和技术性。如有需要可联系我，专业医疗律师，丰富的案件胜诉经验,能最大限度维护你们的权益。
资格证和执业证同时具有并在注册的地点才能合法执业。
若是被吊销，则属非法行医。
属于非法行医
属于非法行医。你应提起诉讼要求赔偿你的住院费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿等损失。希望能够给你提供帮助。
涉嫌非法行医
非法行医是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。有医生执业资格而未取得开业执照行医的，不属本条所称非法行医。
积极应诉吧
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来自上海上海用户的咨询区分行政法与刑法非法行医的不同
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区分行政法与刑法非法行医的不同
非法行医主体认定混乱 专家呼吁作出立法解释
　　新闻背景：日前，中国社会科学院法学所下属的北京市东方公益法律援助律师事务所向全国人大常委会提交了一份建议，建议全国人大常委会依法审查最高人民法院有关非法行医罪司法解释，请求其对非法行医罪的犯罪主体作出立法解释。
　　建议书执笔人、中国社会科学院法学所研究员、北京市东方公益法律援助律师事务所志愿者刘仁文接受了本报记者的专访。
　　两对概念存在混淆，曲解了刑法本意
　　记者：为什么会提出这样一份建议？刘仁文：“非法行医”的问题虽是个老话题，但涉及的问题不少，要厘清其中的问题并非易事。在研究刑法及有关司法解释时，我发现日实施的最高法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，以及全国人大常委会法工委、卫生部对非法行医罪主体的理解存在矛盾，造成了认识上的某种混乱。
　　作为刑法研究者，发现了问题就要想办法解决问题。正好法学所下属的东方公益法律援助律师事务所有兴趣就此搞个建议书，希望立法机关能通过立法解释来解决这一问题。于是，我在郑齐猛博士后的协助下，完成了这份建议书。
　　记者：请您具体讲讲建议书的内容。
　　刘仁文：对于非法行医罪主体的认定，《解释》第一条第一项把“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”解释为刑法第三百三十六条规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一。据此，未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动，情节严重的，均构成非法行医罪。这与刑法的规定相矛盾。根据刑法的规定，非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”而不是未取得“医师资格”的人。
　　记者：好像在概念上出了问题。
　　刘仁文：这里面有两对概念是不同的。一是“未取得医生执业资格”与“未取得医师资格”的含义不同。医生的外延要大于医师。二是医生执业资格与医师资格也不是一回事。刑法规定的“未取得医生执业资格”强调的是医生的“执业资格”，而不是“医师资格”。《解释》中的“医师资格”，指的是《执业医师法》第十二条规定的“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”而这种取得“医师资格”的人，是未经医师注册的人员，根据《执业医师法》的规定，医师未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。
　　可见，“取得医师资格”人员的范围比“取得医师执业资格”的人员范围要广。正如律师执业资格的获得，首先通过司法考试，获得法律职业资格，然后再经过一年的律师事务所实习，方能拿到律师执业证。
　　按照《解释》的规定，会导致这样的后果：如果通过医师资格考试取得了执业医师资格，即使没有经过注册并取得医师执业证书就从事医疗活动的，也不构成非法行医罪；如果具有医师执业证书的医生“走穴”、超执业类别或执业范围行医等行为，造成患者损害后果的，也难以非法行医罪去追究刑事责任。
　　记者：也就是说，《解释》缩小了司法实践中对非法行医罪主体的认定范围。
　　刘仁文：对，《解释》曲解了刑法规定。如果非法行医罪的犯罪主体以是否取得医师资格为标准，而不是以医生执业资格为标准，这与刑法关于非法行医罪的规定是不相吻合的。
　　《解释》第一条共有五项规定，这五项规定之间也有矛盾。比如，第一项强调的是未取得或者以非法方法取得“医师资格”，第三项、第四项强调的是行医时没有相应的“执业证书”等等。该《解释》对非法行医罪主体的认定不够明确，应当把《解释》第一条第一项“未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”修改为“未取得或者以非法手段取得医师执业资格从事医疗活动的”。
　　行政法意义上和刑法意义上的非法行医是不同的
　　记者：还有哪些情形，《解释》规定得不甚妥当？
　　刘仁文：还有一点，《解释》把“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”解释为刑法规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”的情形之一，超越了立法本意。
　　刑法强调的是个人获得医生执业资格，不是强调获得医疗机构执业许可证。这里追究刑事责任的，应当是指“非医师行医”的行为人，严格说来应当是指“未取得医生执业资格的人非法行医”的行为人，而不是擅自开办医疗机构者。
　　根据《医疗机构管理条例》的规定，只有取得《医疗机构许可证》才能开展诊疗活动。已经取得医师资格，经注册获得医师执业证书的人，未领取“医疗机构执业许可证”而行医的，虽然属于非法行医，但行为性质仅属于行政违法，应当给予行政处罚。对于个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构，如果自己和雇用者都具有医生执业资格，从事医疗活动，只能被视为“行政法意义上的非法行医”，而不是“刑法意义上的非法行医”。如果自己和雇用的人均不具有医生执业资格而从事非法行医，或者直接从事诊疗的人不具有医生执业资格，情节严重的，才能被视为“刑法意义上的非法行医”。
　　将非法开设医疗机构引入非法行医罪主体的判断，超越了刑法内容，混淆了行政法意义上的非法行医和刑法意义上的非法行医的界线。
　　记者：《解释》第二条第四项规定非法行医行政处罚两次后，再次非法行医的，就是“情节严重”，构成非法行医罪。您对此也提出质疑？
　　刘仁文：是的，如果行为人两次非法行医被行政处罚后，再次非法行医，就构成非法行医罪。据此，多次行政违法就可以改变行为的性质，构成犯罪。这种定性的方法值得商榷。
　　记者：您的理由是什么？
　　刘仁文：我们打个比方，假如这个人有医生执业资格，但未获得执业许可证而行医，假如他的行为没有侵犯就诊人员的身体健康、生命安全，只是侵犯了国家对医疗机构、医务从业人员的管理秩序，那么，只能认定其行为为行政违法而不能认定为犯罪。对这种行为，可以处以警告、罚款等行政处罚。
　　如果非法行医没有达到犯罪的程度，不能仅凭行政处罚的次数，就使行政违法的性质发生变化。情节是否严重，涉及非法行医是否构成犯罪，如果此种情形确实需要作为犯罪来处理，也得通过修订刑法来进行规定，而不是通过司法解释来解决。
　　记者：是否构成非法行医罪，罪与非罪的界限如何划分？
　　刘仁文：我认为：构成非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，刑法的规定并无不当。对“未取得医生执业资格的人”的认定，首先要看行为人是否获得医师执业证书等资质证书，这属于形式审查。但也不能唯“证书论”，还要审查行为人所受到的医学教育、所从事相应医疗活动的能力和条件。如果无资质证书，又无相应的行医能力和条件，自然属于“未取得医生执业资格的人”；如果无资质证书，但有行医的能力和条件，不宜认定为“未取得医生执业资格的人”；如果有资质证书，但行医超出了执业的类别、执业范围，也应当认定为“未取得医生执业资格的人”。
　　还有两种情形需要立法解释予以明确
　　记者：许多医院都有见习医生，他们有可能成为非法行医罪的主体么？
　　刘仁文：这个问题，争议很大。2002年6月河北省人大常委会法工委向全国人大常委会法工委提出对“刑法第三百三十六条非法行医的含义”的法律询问时，全国人大常委会法工委答复：“医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”
　　但卫生部于日对河南省卫生厅所作的《批复》中却作出了不同的规定，如果医疗机构违反规定安排见习医生独立从事临床工作的，见习医生不构成非法行医，但如果见习医生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，可以成为非法行医罪的主体。一个答复，一个批复，内容上明显存在矛盾。
　　记者：取得医师资格但未经注册取得执业证书的人能否成为非法行医罪的主体？
　　刘仁文：对这个问题，卫生部2004年在对上海市卫生局的批复中表示：取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动属于非法行医，可以成为非法行医罪的主体。但2007年，卫生部又对甘肃省卫生厅的批复称：已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。可见，不仅卫生部的批复之间存在矛盾，而且与《解释》也有矛盾。
　　基于各方面在对非法行医罪主体以及罪与非罪的认定等方面存在的问题，建议全国人大常委会尽快对非法行医罪的主体以及何种情况下属于“情节严重”的非法行医作出立法解释，以规范司法，使实践中的相关案件能够得到妥当的处理。
　　记者：这样的建议会不会给最高法院带来压力？
　　刘仁文：不会的。我们跟有关人士沟通过，他们欢迎学者研究这个问题，共同把这个问题厘清。
　　口相关链接：
　　刑法第三百三十六条第一款：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
　　《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
　　(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
　　(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
　　(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
　　(四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
　　(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
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