论一般地方立法的不抵触原则_百度文库
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论一般地方立法的不抵触原则
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在我国，任何普通法律都不得与宪法相抵触。违宪的法律经过一定的法定程序将失去其法律效力。这是因为宪法（&&&）A．具有最高的法律效力B．制定与修改的程序更为严格C．是实行依法治国的重要前提D．具体规定日常生活各个方面问题
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A本题考查宪法。在国家的整个法律体系中，宪法居于最高地位，具有最高的法律效力。普通法律的制定必须以宪法为基础和依据，其内容不能与宪法相违背、相抵触。否则将视为违宪而宣布无效。
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宪法是国家的根本大法
宪法定义：依法治国的核心是依宪治国。宪法规定了国家生活中带有全局性、根本性的问题，是国家立法活动的基础。宪法是我国的根本大法，具有最高的法律地位，是实行依法治国的根本依据，在国家政治生活中具有极其重要的作用。 宪法内容上：规定国家生活中的根本问题：国家的性质、根本制度，国家的根本任务，国家的根本政治制度、基本经济制度，公民的基本权利和义务，国家机关的组织与职权，国家的标志等国家生活中的根本问题从效力上看：宪法具有最高的法律效力： ①宪法在法律体系中具有最高的法律地位和法律效力。 ②宪法是其他法律的立法基础和立法依据。宪法为母法，普通法律为子法。 ③宪法与普通法律相比，具有最高的法律效力。法律、行政法规的内容和精神都不得与宪法的原则和规定相违背，否则，就会因违宪而无效。 ④宪法是一切组织和个人的根本活动准则。从制定和修改程序上看：宪法比普通法律更严格。其目的是保障宪法的权威性和稳定性，使国家长治久安，社会健康发展。 国家机关和国家工作人员行使国家权力受宪法的严格规范和限制。表现在：各级国家机关和国家工作人员不得做宪法和法律禁止做的事；不得拒绝做宪法和法律规定做的事；不能做宪法和法律未授权的事。 宪法的基本内容可归纳为规范国家权力的正确行使和保障公民的基本人权两部分。宪法是公民权利的保障书。我国已建立了一套以宪法为核心的公民权利保障体系。其内容包括立法保障和司法保障。 宪法原则及表现：原则：1.资产阶级宪法(1)人民主权原则主权观念最先由法国的波丹提出，后来卢梭创立了人民主权学说。(2)人权原则(3)法治原则(4)权力制约原则近代分权学说是英国洛克首先倡导而由法国孟德斯鸠所完成的。2.社会主义宪法(1)权力属于人民原则(2)保障公民权利原则(3)社会主义法制原则(4)民主集中制原则表现：1.成文宪法典宪法典是宪法的主要表现形式，绝大多数国家以一部统一的法典形式规定国家的根本制度、根本任务、基本制度和基本原则。世界上最早制定宪法典的国家是美国。2.宪法性法律宪法性法律是指一国宪法的基本内容不是统一规定在一部法律文书之中，而是由多部法律文书表现出来的宪法。主要有两种情况：(1)在不成文宪法国家中，有关宪法规定的内容不是采用宪法典的形式，而由多部单行法律文书予以规定的法律。(2)在成文宪法国家中，由国家立法机关为实施宪法而制定的有关规定宪法内容的法律。宪法与普通法律的不同点主要表现在： 宪法与普通法律既有相同点又有不同点，二者共同构成了我国的法律体系。 第一，宪法规定的内容与普通法律不同。宪法规定国家生活中最根本、最重要的的问题。例如：我国宪法规定中华人民共和国的根本制度是社会主义制度。我国国家政权的性质（国体）是人民民主专政。 而普通法律只规定国家生活中的某一方面、某一领域方面的问题。例如：刑法规定的是犯罪与刑罚的问题。未成年人保护法规定的是关于未成年人保护的内容。 第二，宪法的法律效力与普通法律不同。 因为宪法规定的是国家生活中最根本、最重要的问题，所以具有最高的法律效力。宪法具有最高的法律效力表现在： 1、普通法律是根据宪法制定的，是宪法的具体化。 2、普通法律不能和宪法相抵触，否则要被撤消或宣布无效。 第三，宪法的制定和修改的程序与普通法律不同。 由于宪法规定的是国家生活中最根本、最重要的问题，具有最高的法律效力，所以，必须保持宪法的相对稳定。因而它的制定和修改的程序比普通法律严格，不同于普通法律，其不同之处主要表现在以下几个方面： 1、普通法律一般由全国人民代表大会或其常务委员会制定，而宪法的制定则由国家成立专门委员会起草，经过全国各族人民讨论，然后提交全国人民代表大会通过。 2、全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、全国人民代表大会各专门委员会、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，以及全国人民代表大会的一个代表团或者30名以上的全国人民代表大会代表，都可以提出普通法律修正案；而宪法的修改，则只有全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表，才可以提出议案。 3、普通法律修正案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过，而宪法的修改则必须由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数才可以通过。 4、全国人民代表大会及其常务委员会都有权修改普通法律，而宪法只有全国人民代表大会才有权修改，其常务委员会无权修改。
宪法与普通法律的相同点主要表现在： 第一，阶级本质相同。 二者都是工人阶级及其领导下的广大人民群众共同意志的体现。 第二，指导思想相同。 二者都是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”的重要思想为指导。 第三，任务和目标相同。 都是为巩固社会主义制度，保卫人民当家作主的国家政权，实现社会主义现代化服务的。作为青少年,我们应该怎样树立宪法意识,维护宪法权威：宪法是每个中国人都应该遵行和维护的，不管是青少年，还是中年或老年。在中国的土地上，都应该遵守中国的宪法，维护宪法的尊严。认真学习参考资料里面的中华人民共和国宪法，自己做到遵守宪法及宪法下所涵盖的所有法律法规。在现实生活中，遇到有人做与宪法想违背的事情时，积极上前劝阻。如果自己个人力量不能阻止时，可以采取报警或其它形式的帮助来解决正在进行的不法行为。1、我们要认真学习宪法，领会宪法的精神实质,在日常生活中养成遵守宪法的习惯，树立宪法意识，自觉维护宪法的尊严；2、宣传宪法，以宪法为行为的最高准则；3、自觉遵守宪法，依法行使宪法和正确享受赋予的权利，自觉履行宪法规定的义务；4、自觉维护宪法的权威，同一切违宪行为作斗争；宪法溯源：“宪法”一词，来源于拉丁文constitution，本是组织、确立的意思。古罗马帝国用它来表示帝王的“诏令”、“谕旨”，以区别于市民会议通过的法律文件。欧洲“封建”时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确认，含有组织法的意思。英国在中世纪时期建立了代议制度(当然这种情况在中国先秦时期是没有的)，确立了国王没有得到议会(代议机关)同意就不得征税和进行其他立法的原则。后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称为宪法，指确认立宪政体的法律。“宪”、“宪令”、“宪法”等词在中国古代典籍中与“法”同义，日本古代“宪”也指法令、制度，都与现代“宪法”一词含义不同。19世纪60年代明治维新时期，随着西方立宪政治概念的传入，日本才有相当于欧美的概念出现。1898年，中国戊戌变法时，以康有为为首的维新派要求清廷制定宪法，实行日本式的君主立宪。1908年中国清政府颁布以1889年《日本帝国宪法》为蓝本的《钦定宪法大纲》，从此“宪法”一词在中国就成为国家根本法的专用词。
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论宪法与其他法律形式的关系
论宪法与其他法律形式的关系【摘要】宪法作为根本法，它是基于人民主权原则制定的，与立法机关制 定的法律等其他法律形式具有完全不同的法律特性宪法作为根本法是其他一切 法律形式赖以产生和存在的法律依据， “ 合宪性”是宪法时其他一切法律形式 的正当性提出的最基本要求宪法在一个国家法律体系中居于核心地位，在一个 国家的法律形式体系中，宪法是居于最顶端的具有最高法律效力的法律形式由 于宪法在法律效力上和法律形式上与其他法律形式的法律特征相区分，所以， 在法理上不宜将宪法视为一个与行政法、刑法、民法、诉讼法等部门法相提并 论的独立的法律部门，宪法应当在法理上作为各个部门法的法律原则而存在， 宪法对社会生活的各个领域都具有根本法的法律约束力。 【关键词】宪法；根本法；法律；部法；法律体系 【正文】 宪法与其他法律形式之间的关系是涉及到宪法作为根本法的法律规范特性 的一个重要宪法问题，这个问题既具有很强的理论性，又有很强的实践指导意 义，是宪法学理论研究的一个重要范畴。但是，传统的宪法学并没有对宪法与 其他法律形式之间的关系作出系统和全面的理论研究，甚至还出现了许多混淆 两者之间的关系的观点和学说。 一、宪法与其他法律形式之间关系的性质 从严格意义上讲，宪法与其他法律形式之间的关系通常是指狭义上的成文 宪法与狭义上的由立法机关制定的法律之间的关系。在不成文宪法制度中，由 于奉行议会至上主义原则，因此，在宪法与议会制定的其他法律之间从形式上 来看，并没有什么实质性的不同，而在内容上，被称为宪法的法律与一般法律 之间的界限也不是非常清晰，带有很大的理论上的随意性。法国宪法学者莱 昂 ? 狄骥在《宪法学教程》一书中曾经探讨过这个问题。他指出：“同北美洲 的美国和许多其他国家一样，法国的宪法是狭义宪法。同时，人们可以区分出 两种类型的法律由立法者以一般形式制定的普通法律和在一定条件下并根据确 定的形式制定的宪法。普通法律既不能修改宪法也不能废止宪法。总之，宪法 只能以特定形式由宪法对其本身进行修改或废止 ” 。在狄骥看来，“宪法和普 通法律的区分，其渊源可追溯到古老的体制，这一区分在法国是从 1780 年被划 定的”。[1] 关于狭义上的宪法与狭义上由议会制定的普通法律性质的区分，在北美独 立战争时期曾经被北美独立战争时期的一些资产阶级思想家充分讨论过。为了 否定英国议会立法对北美殖民地的合法性，许多政治家注重引用洛克等人的自 然法假说，认为在议会制定的普通法律之上，仍然存在着自然法这种 “高级法 ” 形式。例如，亚当斯在《教会法和封建法的目的》一文中就明确地主张：“权 利先于所有世俗政府一一这就是人法所不能废止或不得限制的权利，这就是源 于宇宙最伟大的立法者上帝的权利。我们的许多权利是固有的、根本性的，是 大家作为准则一致同意的，并且是作为政府的开端确立的，这些权利甚至在议 会出现之前就已有了 ” 。 [2] 为什么北美殖民地独立后所建立的宪法制度，没有 确立立法至上的原则呢？美国学者考文对此给予了非常生动的解释：“如果我 们在此仅从制度层面上来回答这个问题，那么有两方面的原因。一方面，在美国的成文宪法中，高级法最终获得这样一种形式，这种形式可以给它提供一种 全新的有效性，即源于主权人民的制定法规的有效性。一旦高级法的约束力转 移到这种全新的基础上，那么普通立法机关至上的观念就自动消失了，因为一 个服从于另一个立法机关的机构不可能是一个主权的立法机构。但是，另一方 面，如果没有司法审查制度作后盾，即使制定法的形式也无法保证高级法作为 个人求助的源泉。既具备制定法的形式，又以司法审查制度作补充，高级法又 恢复了它的青春活力，从而进人了其历史上的一个伟大时代，这是从查士丁尼 时代以来法学上最富有成果的时代”。 [3] 由此可见，在美国独立战争胜利后诞 生的《美利坚合众国宪法》是一种完全区别于议会立法的以人民主权原则为基 础的“高级法” o '汉斯?凯尔森则从“纯粹法学”出发，强调一个国家所有的法律规范都是 由基本规范而来，并且由基本规范的性质所决定。而这个所谓的 “ 基本规范”， 在他看来，就是 “ 第一部宪法的效力是最后的假设，是法律秩序中一切规范效 力所根据的最后假设，即人们应当像第以个宪法创立者所命令的那样行为。这 就是该法律秩序的基本规范 ” 。 [4] 按照凯尔森的说法，人们必须无条件地遵循 第一部宪法，因为基本规范不是法律创立机关以法律程序建立的。它之所以有 效力，并不是因为它像实在法律规范那样，由法律行为在一定方式下创立，而 是“因为它是被假定有效力的而它之所以被假定有效力，因为没有这一假定， 人们的任何行为都不能被解释为法律行为，尤其是创立规范的行为”。[5] 总之，关于狭义上宪法与狭义上法律之间关系的性质，不论是以人民主权 说作为宪法的正当性依据，还是以基本规范作为宪法自身合法性的前提，宪法 作为一个国家的根本法，不是由哪个具体的立法机关或者是依照某个具体的法 律程序制定出来的，而是基于自然权利观念、人民主权学说以及基本规范等理 论假定无条件成立的，宪法与法律之间的关系不是简单的 “ 上位法 ” 与“下位 法 ” 的关系 ，宪法属于 “ 价值法 ” ，是 “ 人民 ” 制定 的法律，而 普通法律属 于 “ 实在法 ” ，是由立法机关制定的法律。因此，宪法与议会制定的法律之间的 关系实际上反映了人民主权学说对议会立法权的控制作用。 二、宪法与其他法律形式之间关系的表现形式 在现代法治社会中，由于崇尚宪法作为根本法的权威地位，因此，在具体 的法制建设实践中，存在着在更加广泛的意义上来探讨宪法与其他法律形式之 间关系的学说倾向和实践做法，结果导致了宪法与其他法律形式之间关系的泛 化和混乱，特别是在多元化的立法体制下，出现了作为狭义上的宪法与广义上 的多种法律形式之间关系的宪法问题。就这种问题的性质来看，有些是真实的， 有些则具有虚拟性。从宪法与其他法律形式之间关系的一般表现形式来看，既 包括了宪法这一法律形式与其他法律形式的层级关系，也包括了宪法规范与法 律规范内容之间的逻辑联系，主要有下列几种类型： 1.宪法与其他法律形式发生直接的关系 宪法作为一个国家的根本法，是其他一切法律形式赖以产生、存在的法律 依据。在实行三权分立政治制度的国家中，由于宪法将立法权完全授予了作为 代议机构的议会或者国会，因此，与宪法直接发生关系的只有议会或者是国会 制定的 “ 法律 ” ，其他任何法律形式都不可能与宪法发生直接的关系。例如， 1787 年《美国宪法》第 1 条第 1 款规定：“本宪法所规定的各项立法权，均属 于合众国国会 ” 。当然，由于美国是联邦制国家，作为适用于全联邦范围内的宪法，通常只能约束联邦机构，而对于各州的议会制定的宪法和法律，根据 1791 年宪法修正案第 10 条的规定，“宪法未授予合众国，也未禁止各州行使 的各项权力，分别由各州或人民保留”。因此，由于涉及到联邦宪法与州宪法、 州法律之间的立法界限问题，美国联邦宪法实际上与州宪法、州法律也会发生 直接的关系。这一点在美国宪法第 14 条修正案中有明确的体现无论何州，不得 制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律。 除了作为代议机构制定的法律直接来源于宪法，不得与宪法相违背之外， 一些国家的宪法中也涉及了法律之外的其他法律形式不得与宪法相抵触的问题， 这样的规定实际上也是肯定了除法律之外的其他法律形式与宪法具有的直接关 系。例如，1991 年的《乌兹别克斯坦共和国宪法》第 16 条第 2 款规定：任何 一项法律或其他规范性法律文件都不得违背宪法的规范和准则。 必须以宪法为依据和不得与宪法相抵触的其他法律形式究竟包含了哪些方 面，各个国家宪法的规定不太一样，与一个国家宪法所设立的国家权力体制有 密切的关系。以俄罗斯为例，根据 1993 年通过的《俄罗斯联邦宪法》第 125 条 第 2 款的规定，俄罗斯联邦宪法法院可以解决下列文件是否符合俄罗斯宪法的 规定，包括：（1)联邦法律，俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗 斯联邦政府的规范文件：（2)各共和国宪法，俄罗斯联邦各主体就属于俄罗斯 联邦国家权力机关管辖和俄罗斯联邦国家权力机关与俄罗斯联邦各主体国家权 力机关共同管辖的问题所颁布的法律和其他规范性文件；（3)俄罗斯联邦国家 权力机关和俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的条约，俄罗斯联邦各主体国 家权力机关之间的条约；（4)尚未生效的俄罗斯联邦的国际条约等。 2.宪法与其他法律形式发生间接的关系 关于其他法律与宪法发生关系的形式，在 1949 年《联邦德国基本法》中明 确规定了宪法约束的对象只是联邦议会制定的法律，而其他法律形式只受联邦 制定的法律的约束，与宪法不能直接发生关系。该基本法第 20 条第 3 款规定： 立法权受宪法的约束，行政权和司法权受法律和基本权利的约束。由于基本法 在联邦层面上只涉及到与联邦议会制定的法律发生直接的关系问题，因此，除 了州法律与基本法之间按照基本法的规定相互划分立法权限之外，其他的法律 形式应当首先与联邦法律发生直接关系，与联邦宪法之间的关系需要通过联邦 法律来间接地联系在一起。相对于联邦法律必须具有合宪性来说，联邦层次的 其他法律形式首先应当具备的是“合法性”，而不是“合宪性”。这一点从 1951 年《联邦德国宪法法院法》的规定就可以一目了然。该法第 13 条规定联 邦宪法法院的职权，其第 6 款、第 11 款和第 14 款明确了联邦宪法法院可以审 查两个层次的合法性问题，一是联邦法律以及州法律的 “ 合宪性 ” 问题，二是 州法规或其他法律的 “ 合法性 ” 问题。其中第 6 款规定：应联邦政府、一个州 政府或者是联邦议院成员的三分之一的请求，对联邦法律与基本法或者是州法 律与基本法、州法律与任何其他联邦法律在形式上和实体上是否相一致产生了 不同意见或者是疑义；第 11 款规定：一个法院提出请求要求决定一个联邦或者 是州法律与基本法，或者是一个州的法规或者是其他法律与联邦法律是否相一 致；第 14 款规定：对作为联邦法律的一个法律的持续性产生了疑义等。 对议会制定法律的合宪性以及对其他法律形式的合法性同时进行审查的， 还可以从其他国家的宪法法院的职能中找到明确依据例如，1982 年的《葡萄牙 宪法法院组织、工作和程序法》第 51 条规定，宪法法院可以受理请求评价宪法第 278 条和第 281 条所规定的法律规定的合宪性和合法性申请，应当向宪法法 院院长提出，除了有关法律规定之外，应当说明被侵犯的宪法规则或者原则。 我国现行宪法对宪法与其他法律形式的关系规定得比较复杂，既包括了法 律、法规不得违反宪法的合宪性耍求，也规定了法规不得违反法律的合法性要 求。现行宪法第 5 条第 3 款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得 同宪法相抵触 ” 。第 100 条又规定： “ 省、直辖市的人民代表大会和它们的常 务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法 规，报全国人民代表大会常务委员会备案”。 3. 宪法与其他法律形式发生抽象的关系 宪法作为国家的根本法，与其他法律形式之间的关系，应当表现在每一个 具体的法律规范上，也就是说，包括议会制定的法律在内，如果必须依据宪法 制定，那么，这些法律形式从产生、内容到变更都必须具有明确的宪法依据， 所有与宪法发生直接关系的法律形式都应当是适用宪法的结果。但在实践中， 即便是议会制定的法律，在绝大多数情况下，也只保证了 “ 在抽象的意义上 ” 与宪法发生直接的关系，立法者在制定法律等规范性法律文件时，享有很大的 立法上的自由裁量权，所以，即使是立法机关制定的法律，也只在形式上，在 抽象惫义上被要求与宪法 “ 不相抵触 ” 和 “ 保持一致 ” 。这一点，在各个国家 的立法中都有所体现。 关于“不相抵触”原则，许多国家宪法文件都有明确规定。例如，1949 年 的《以色列国过渡时期法》第 11 条规定：1948 年 5 月 14 日在巴勒斯坦施行的 法律继续有效，只要它们与本法令、与临时参议院制定的或临时参议院委托其 他机构制定的其他法律“不相抵触”，只要它们为适应以色列及其政府的建立， 进行相应的修正。而另外一些国家的宪法中则要求其他法律形式“符合宪法”， 这样的要求实际上从立法一开始就应当依据宪法和遵照宪法上的根据。例如， 1995 年的《格鲁吉亚共和国宪法》第 6 条第 1 款规定：格鲁吉亚宪法是国家基 本法。其他所有法律文件均应“符合”宪法。 不难看出，不论是 “ 不相抵触 ” 原则，还是 “ 保持一致 ” 原则，表现在宪 法与其他法律形式之间的关系上，实际上是 “ 抽象 ” 性的，宪法并没有对其他 法律形式产生直接的一一对应的立法要求。 4. 宪法与其他法律形式发生具体的关系 为了从立法上有效地限制议会或者是其他立法机关滥用立法权而将宪法搁 置一边，从而影响宪法作为根本法的约束力，一些国家宪法中对其他法律形式 与宪法之间的关系作出了非常具体和明确的规定，议会或者是其他立法机关在 制定其他法律形式时必须严格地按照宪法的相关规定来制定法律或者是其他法 律形式，没有多少立法上的 “ 自由裁量权 ” ，因此，在这种情形下，宪法对其 他法律形式产生直接的法律上的控制和约束关系。宪法与其他法律形式发生具 体和明确的关系包括两种类型一是宪法明确规定法律或者是其他法律形式必须 规定某些事项，或者是只能由法律规定某些事现二是宪法明确地禁止法律规定 某些特殊事项 o 关于法 ^必须明确规定宪法所要求某些事项，如 1995 年的《阿塞拜疆共和 国宪法》第 21 条规定：阿塞拜疆共和国国徽的制作由阿塞拜疆共和国法律予以 确定。阿塞拜疆共和国歌词谱由阿塞拜祖共和国法律予以确定。在宪法中明文 规定法律或其他法律形式不得规定某些事项的，最经典的例子是 1791 年美国宪法第 1 条修正案的规定：国会 “ 不得”制定关于确立宗教或者禁止自由信仰宗 教的法律不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律不得制定法律，剥夺人民集 会及向政府请愿的权利。 5.宪法与其他法律形式主动发生的关系 所谓宪法与其他法律形式主动发生的关系，是指在其他法律形式制定的时 候，或者是在法律文件中明确地说明该法与宪法之间的关系，或者是使用单独 的法律文件来说明某一法律与宪法之间的关系，这种主动关系体现了 “依宪立 法 ” 的基本要求。其他法律形式与宪法主动发生关系，既有一般性指出某个法 律文件是符合宪法或者是依据宪法制定的，也有在具体的法律条文中指出相关 的宪法依据。 一些国家的宪法法院法在指明宪法法院的审判职能时，比较重视声明宪法 法院的每一项审判职权的宪法上的明文依据。例如，以德国违宪审查的对象为 例，根据 1951 年联邦德国《联邦宪法法院法》第 13 条规定，联邦宪法法院可 以决定的案件包括以下几个方面：（1)剥夺基本权利；（2)政党违宪；（3) 对联邦议院关于一项选举有效性所作出的决定或者是对取得或者是丧失联邦议 院一个代表席位所出的决定提出的申诉：（ 4)由联邦议院或者是联邦参议院提 出的对联邦总统的弹核：（ 5) 对基本法进行解释，当涉及到一个联邦最高机构 的权利和义务内容出现了争议时或者是由基本法或者是该联邦最高机构的程序 规则规定了自己拥有权利的其他当事人； …… （ 15)由联邦立法所授予联邦宪 法法院审议的其他案件。[6] 相同的事例还可以从土耳其宪法法院法中可以发现。如 1983 年土耳其《宪 法法院组织法和审判程序法》第 18 条就规定，宪法法院享有下列职权和权力： (1) 宪法法院有权废止在形式上和内容上都违宪的大国民议会制定的法律、修 正法律的法令、议事规程或者是一些特殊的条文或者是规定；（ 2)根据宪法第 152 条的规定对其他法院提起的程序问题做出决定或者是作为最高法院处理案 件和审理解散政党的案件或者是对本条上述所规定的案件的预审程序作出相应 决定；……（8)履行宪法所赋予的其他职权。 与此同时，该法又对不受违宪审查的事项作了明确的规定。该法第 19 条规 定：根据宪法第 121 条和第 122 条的规定所产生的修正法律的法令以及在紧急 状态、戒严或者是国家处丁?战争状态时所颁布的法律不得由宪法法院予以废止， 也不得对上述法律提出形式和内容违宪的审查请求。 很显然，上述宪法法院法对宪法法院的审判职权的宪法上的依据是给予最 直接的交代，以体现宪法法院法的“合宪性”。 就法律中一般性规定“依据宪法”的事例，可以从我国现行立法中找到相 关例证。我国全国人大及其常委会作为宪法所规定的享有国家立法权的立法机 关，从 1996 年开始都注重在重要法律中明确规定“依据宪法”，以此来表明立 法者在制定法律时对宪法上相关规定的尊重。例如，《中华人民共和国物权法》 第 1 条明确规定：为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序， 明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。不 过，这种在法律中笼统地规定 “ 根据宪法 ” ，是否就解决了法律命身的“合宪 性 ” 问题，在法理上还存在许多值得加以研究的问题。以《物权法》为例，尽 管在第 1 条宣示了该法是 “ 根据宪法 ” 制定的，但是，在我国现行宪法中连 “ 物权 ” 概念都不存在的情形下，《物权法》是如何 “ 根据宪法 ” 制定的，具体的宪法依据是哪些条文等等，这些问题还需要在法理上进一步探讨。再如 《全国人民代表大会关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定》中规 定， “ 香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体 情况制定的，是符合宪法的”。[7]该决定很显然是想通过“主动”说明的方式, 来论证《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是依据《中华人民共和国宪 法》来制定的。 6.宪法与其他法律形式被动发生的关系 宪法作为国家的根本法，是一个国家一切法律、法规赖以产生、存在和变 更的基本法律依据，任何法律形式都必须具有宪法上的依据，不管这种依据是 直接还是间接通过 “ 合宪性 ” 确立的。但是，要将宪法与其他法律形式作是否 “符合”、“不相抵触”、“不违背”等“合宪性”的比较，这种比较程序通 常是通过违宪审查程序被动进行的。也就是说，不论是在法国宪法委员会那样 的 “ 事先审查 ” 模式中 ，还是在德国和奥地利 宪法法院的那种 “ 事 后 审查” 模 式中，被审说姆苫蛘呤瞧渌尚问绞欠裼胂芊ā跋嘁恢隆被蚴欠窬哂 “ 合宪性”，都是在比较被审查的法律形式与宪法之间的异同基础之上作出的 判断，不存在着主观上 事先就已经存在的 “ 相 一致 ” 或者是 “ 合宪” 的 固定结 论。当然，在违宪审查中发展出来的 “ 合宪性推定原则”也只是对其他法律形 式与宪法之间关系的一 种 “ 法律推定 ” ，而不 是一种真实的 “ 事实 结 论” ，违 宪审查活动仍然可以推翻“合宪性推定原则”的合理性。 违宪审查机构往往是在基于违宪审查请求程序基础上，对受审查的法律形 式是否与宪法相违背作出自己的判断，特别是当被审说姆尚问酱嬖谖シ聪 法的情形时，为了维护宪法的根本法权威地位，宣布违反宪法的法律形式无效， 从而来维护宪法作为其他一切法律形式的正当性依据的法律地位。例如 ，1803 年，联邦最高法院院长马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，对受审查的《联邦司 法法》与《联邦宪法》之间的关系，就作出了明确的司法判断。他认为，宪法 是国家的最高法律，不能用一般立法程序加以变更。一般法律通过议会的普通 立法程序产生，而宪法在制定程序上要严格 T?普通法律的制定程序。故起草宪 法的人，必然以宪法为国家的最高法律，因此，在成文宪法之下，法律违宪者 无效是当然之理。阐明法的意义，是法院的职权。法官适用法律规规范，以审 判诉讼案件，更有解释法律规范的必耍。当两种法律规范相互抵触，法院必须 决定适用哪一种法律规范。所以，当宪法和法律适用于同一个具体案件时，倘 若法律和宪法抵触，则宜舍法律而适用宪法，否则一切成文宪法都没有存在的 必要了。[8] 由此可见，违宪审查及通过被动的法律程序来处理宪法与其他法律形式之 间的关系，对丁?确立宪法的根本法地位以及正确地处理宪法与其他法律形式之 间的关系具有非常重要的意义。 三、宪法在一国法律体系中的核心地位 法 律体 系， 又称 “ 法的体 系 ” 或 “ 法 体系 ” ， 是指 由一 国现 行的 全部 法律 按照一定的结构和层次组织起来的统一整体。 [9]宪法是基于人民主权学说建立 起来的一个国家的根本法，作为根本法，它是一切法律、法规和人们行为的基 本法律依据，在现代法治社会中，宪法至上原则是法治的首要原则，合宪性是 一个国家一切法律形式正当性的基本条件。宪法在一个国家的法律体系中居于 核心地位，没有宪法，就不可能有符合法治原则要求的法律体系没有宪法，也就没有真正意义上的法治。因此，处理宪法在一个国家法律体系中的地位，必 须要将宪法放在最核心的位置，宪法的价值高于任何普通的法律形式。宪法在 一个国家法律体系中的地位和作用是宪法学的一个重要研究课题。 1.宪法是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据 宪法作为根本法，它通过法律的形式体现了人民主权原则对立法机关的立 法权正当性的一种价值控制。在现代法治社会中，宪法是一个国家所有法治原 则的集中体现，也是一个国家其他法律形式合法性的起点。正如詹宁斯在《法 与宪法》一书中所指出的那样：成文宪法作为国家的根本法，在一种意义上是 对法治学说的明确体现。所有公共机构一立法、行政、司法一的权力都直接或 间接地源 f 宪法。宪法性法律是有关宪法的法律，是决定这些机构及其行使的 一般权力的根本法。 [10] 当然，宪法的这种根本法的性质以及其是其他一切法 律形式产生和存在的法律依据仅仅适用于 “ 成文宪法”，因为只有成文宪法才 与一般法律形式存在着这种明显的价值差别。在英国，按照詹宁斯的观点， “ 大不列颠的法律之间没有这类明显的区别。唯一的根本法便是议会至上。其 他的法律或源于立法，或源于未被立法推翻的法官所创的法律。因此，严格而 论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所有的只是议会的专断权利”。 [11] 宪法作为其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据，首先约束的是立 法机关，也就是说，立法机关制定其他法律形式的立法权应当是来自宪法所规 定的 “ 立法职权 ” ，而 不是立法机关可以自己 随意行使的 “ 立法自 由 权” ，即 便是在联邦制国家中，宪法在划分联邦与州之间立法权限时也有着明确的界限， 可以供联邦和州的立法机关有效地行使自身的立法权。宪法作为其他一切法律 形式赖以产生和存在的法律依据还表现在宪法规范是其他一切法律规范的逻辑 前提，不论确认性宪法规范，还是授权性宪法规范、义务性宪法规范，或者是 禁止性宪法规范，对其他法律形式中所设定的法律规范的性质和行为模式的特 点都具有特别的要求。例如，作为禁止性宪法规范，在其他法律形式中的法律 规范绝对不能以授权性规范来加以实施，而只能同样以禁止性规范的方式来将 禁止性宪法规范的内容具体化对确认性宪法规范，其他法律规范也不得采取否 认的方式来明确违反宪法规范的要求等等。当然，作为其他法律形式产生和存 在的法律依据的宪法，其自身的规范内涵也有不完全、不清晰的地方，这就需 要在适用宪法规范解决其他法律形式中存在的法律问题时，对宪法规范作出进 一步的解释，或者是对不适宜的宪法规范作出相应修改，以维护宪法自身的最 高权威性。 2.― 切 法 律 形 式 必 须 具 有 “ 合 宪 性 ” 或 者 是 基 于 “ 合 宪 性 ” 而 产 生 的 “ 合 法性” “ 合宪性原 则 ” 是现 代法治 社会的一项 重要法治原 则， “ 合宪性原则” 的 存在首先表明了宪法作为根本法在国家政治生活和社会生活中具有直接的法律 效力，可以直接作为评判人们行为对错的法律依据；其次， “ 合宪性原则”可 以赋予公民个人直接引用宪法的规定来对抗国家机关侵犯其宪法所规定的基本 权利的行为。在 “ 合宪性 ” 层次上，国家权力与公民权利都具有了平等的法律 地位，国家权力可以得到宪法的有效控制。因此，宪法作为根本法，首先要求 其他一切法律形式应当 具有 “ 合宪性 ” ，这种 “ 合宪性” 可能直接来源 于宪法 上的明确授权，也可能是基于另一个具有 “ 合宪性 ” 的上位法。如果有权制定 法律、法规等规范性法律文件的国家机关在制定法律、法规等规范性法律文件时，从来都不去考虑法律、法规等规范性法律文件的 “ 合宪性 ” 问题，那么， 这样的法律、法规是根本不可能来实现法治原则，只能是人治的 变相表现形 式。 对于一切法律形式都必须具有 “ 合宪性”，在一些国家宪法中有明确的规 定，例如，1996 年的《乌克兰宪法》第 8 条规定：乌克兰宪法具有最高法律效 力，法律和其他规范性法律文件依据乌克兰宪法通过并应与宪法相一致。乌克 兰宪法规范是具有直接效力的规范。 1787 年美国宪法第 6 条第 2 款也规定：本 宪 法 与 “ 依 照本 宪 法 制定 的 合 众 国法 律 ” ， 以及 以 合 众 国的 名 义 缔结或 将 要 缔 结的条约，均为国家的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法 官仍应 遵守。 可见， “ 合宪性” 是宪法作为根本法对其他一切法律形式进行正 当性控制的有效途径。 3. 一切法律形式都不得与宪法相抵触或者相违背 在现代法治社会中，宪法作为根本法是一切其他法律形式的起点和正当性 前提，因此，从法理上来看，宪法耍保持其根本法的法律地位，就要求所有的 法律形式在法律效力上要低于宪法，在法律规范的内涵上不得与宪法规范相矛 盾和发生不一致。尽管在许多国家的立法体制中承认对本国有效的国际条约也 是本国立法机关进行立法活动的重要依据，但是，从法制统一性的角度来看， 一方面要求在批准国际条约之前应当对条约的合宪性进行审查，要么对违宪的 内容进行保留，要么就修改宪法的相关规定，总之，批准条约的前提是条约与 宪法之间的高度一致性另一方面，条约在本国生效，通常都必须要经过立法机 关的立法进行转换，变成国内法的形式，因此，履行条约义务的国内立法，不 管其法律形式如何，都不得与作为根本法的宪法在法律效力和法律规范的内涵 方面发生矛盾和冲突。例如 1994 年的《白俄罗斯共和国宪法》第 8 条就规定： 白俄罗斯共和国承认普遍公认的国际法原则的优先地位，保证立法与其相适应。 不允许缔结违反宪法的国际条约。再如 1994 年的《摩尔多瓦共和国宪法》第 8 条也规定：摩尔多瓦共和国有义务遵守联合国宪章和它所签署的条约，以普遍 公认的国际法原则和准则为基础同其他国家建立关系。在条款内容与宪法相抵 触的国际条约生效之前，应首先重新审议宪法。当然，也有的国家采取全民公 决形式来批准国际条约的，对于这些的国际条约，基于人民主权原则和制宪权 理论，应当将经过全民公决通过的国际条约视为该国成文宪法的重要表现形式 和宪法形式渊源的重要组成部分。 4. 宪法是解决一切法律形式之间效力冲突和规范矛盾的法律依据 宪法的根本法地位还体现在一旦其他法律形式之间发生法律效力或者法律 规范上的矛盾和冲突，宪法中的各项规定是解决这些法律矛盾和纠纷的法律依 据。 在一些国家宪法法院所处理的权限争议案件中，都确认了宪法的重耍作用。 例如 1994 年的《关于俄罗斯联邦宪法法院的联邦宪法性法律》第 94 条就规定 : 俄 罗 斯 宪 法法 院 考虑 权限 争 议 案 件应 当 仅仅 根据 由 俄 罗斯 联 邦 宪法 所规 定 的 立 法 、 行 政 和司 法 之间 的分 权 原 则 以及 政 府机 构的 权 限 规定 进 行 。审 议涉 及 到 权 限 争 议 的 法令 是 否与 俄罗 斯 联 邦 宪法 相 一致 ，应 当 以 单个 的 申 诉为 基础 根 据 审 议 法 令 是 否合 宪 的程 序从 法 律 规 定的 内 容、 形式 、 签 字、 小 结 、通 过、 公 布 和 生 效 等 程 序的 角 度来 考虑 。 在 有 些国 家 ，由 于宪 法 本 身对 联 邦 与州 的立 法 权 有 明 确 划 分 ，因 此 ，如 果州 法 律 与 联邦 法 律之 间发 生 了 冲突 ， 解 决冲 突就 必 须 依据联邦宪法的规定。例如， 1949 年《联邦德国基本法》第 70 条规定：各州在 本 基 本 法 未赋 予 联邦 以立 法 权 的 范围 内 ，有 立法 权 。 联邦 和 各 州之 间权 限 的 划 分由本基本法关于专有立法权和共同立法权的条款决定。该基本法第 93 条第 1 款第 2 项也规定：在联邦法律或州法与基本法在形式和实体上是否一致，或州 法与其他联邦法律是否一致方面发生意见分歧或怀疑时，经联邦政府、州政府、 联邦议院三分之一议员的耍求，由联邦宪法法院依据宪法规定进行裁 决。 5. “宪法至上”是一种强法治原则 在现代法治社会中，为了维护法制的统一性，存在着许多具有不同规范功 能的“法治原则”，例如，“宪法至上原则”、“下位法服从上位法原则”等 等。但是，这些不同类型的法治原则在实现法治方面的价值大小是有所差别的， 有的属于“强法治原则”。例如，“宪法至上原则”有的则属于“弱法治原 则”，例如，“下位法服从上位法原则”。当“强法治原则”与“弱法治原则” 同时适用时，应当采取“强法治原则”优先适用的法理立场。例如，在判定各 种法律形式是否相互一致或者是不相抵触时，由于存在着不同层级的立法形式， 而如果下一层次的立法与上一层次的立法发生矛盾和冲突时，如果简单地运用 “下位法服从上位法原则”，就很可能使得本身具有“合宪性”的下位法因为 不符合不具有“合宪性”的上位法而被宣布为无效，所以，判断下位法与上位 法之间的关系，首先应当使用“合宪性原则”，而不是简单地以立法机关权威 的大小和立法之间的行政层级关系来决定法律冲突的性质。 在“合宪性原则”下，宪法不是简单地以最高“上位法”的形式存在的， 宪法是以根本法的形式存在着，以维护法制统一为目的。其他法律形式，不论 其在立法体系中所处的层级如何，只要具有“合宪性”，那么，就具有存在的 正当性。在一个国家独立和完整的法律体系中，宪法作为根本法是处于一切法 律形式的“核心”，但这种“核心”并一定愈味粉宪法是处于一个国家法律体 系的“顶端”，宪法与其他法律形式的关系是多层次的，并不存在简单的以法 律效力为基础的“金字塔”式的法律体系结构。宪法作为法律体系的“核心”， 强调的“宪法至上原则”。“宪法至上原则”作为一项强法治原则，其正当性 来自于人民主权原则，通过“宪法至上原则”，可以有效地防止任何组织和个 人通过窃取最高立法权从而实行专断和独裁。对此，《乌克兰宪法》第 5 条第 3 款明文规定：确定和改变乌克兰宪法制度的权利仅为人民所有，不得被国家、 国家机关或官员所篡夺。 6. “最低限度的宪法秩序”是转型时期法治原则的核心价值 宪法作为现代法治社会的根本法，它基于“宪法至上原则”，建立了一种 法制统一的秩序，使得一个特定国家的社会秩序可以建立在由宪法规范所限定 的秩序框架内。宪法规范建立的“社会秩序”是法治社会的“基础”，任何时 候抛弃了宪法规范的约束，所谓的“法治原则”也就不再存在。 在现代法治社会中，基于宪法所建立的社会秩序应当适用于所有的社会环 境，既包括在平常时期按照宪法的规定，建立符合宪法规范所要求的“国家权 力机关配置和运行机制 ” 以及 “ 保障公民的基本权利制度”同时又包括在过渡 时期或者是紧急状态时期，仍然要坚持宪法所确立的一些最基本的法治原则。 特别是在社会转型时期，各种社会关系不断发生变化，而建立在社会经济基础 之上的 “ 宪法 ” ，在适应社会不断发展变化的同时，也应当保持自身相对的稳 定性，也就是说，“最低限度的宪法秩序”是转型时期法治原则的核心价值。“ 最低限度的宪法秩序 ” 表现在权力配置和运行机制上，就要求宪法不得被随意加以修改或者是被政策所代替表现在公民的权利保护制度上，一些最基本的 权利不得随意被废止或者是任意加以限制。至于在紧急状态时期，保持“最低 限度的宪法秩序 ” 可以体现在行政紧急权应当受到立法权和司法权的制约，公 民的权利保护应当具有 “ 紧急状态下的人权保护的最低标准 ” 等等。宪法的根 本法特性应当是历时性的，不应随着时间的变化和社会环境的变化而随意加以 抛弃宪法作为根本法在建立社会秩序的最基本要求就是要求现代法治社会是一 个“宪法社会”，宪法的规范作用和社会作用应当无时不有、无处不在。 7. 宪法作为根本法的法律地位随国家主权原则的发展变化而不断演变 当今世界已经进人全球化时代，全球化的发展也导致了传统宪法的社会功 能的不断扩展，特别是宪法规范在调整社会关系过程中所积累的经验具有一定 的普遍性意义，这些具有普遍性意义的宪法规范至少产生了两个方而的影响一 是伴随着国家间组织的发展而被国际性的条约或协定所接受二是随着宪法观点 的传播而被他国的宪法实践所借鉴。当然，宪法的 “ 域外影响或作用”仍然是 以传统民族国家的主权原则为基础的，即便是《欧洲人权公约》这样具有非常 广泛影响力的区域性国际人权公约，在通过欧洲人权法院这一区域性司法机制 发自身的影响力时，仍然是以欧洲理事会成员国之间的协作与协商来作为公约 实施的保障条件的。而像《欧盟宪法条约草案》这样的国际性条约，由于其自 身的调整对象已经超越了传统宪法的框架，所以，在欧盟成员国举行的全民公 决中并没有如愿以偿地被通过。这说明宪法作为根本法的法律地位仍然是以民 族国家的主权最高性原则为前提条件的，即便是南非宪法法院广泛使用外国宪 法资料来作为判案依据的情形，也只是借鉴了国外宪法规范的社会功能，并没 有产生外国宪法规范对本国宪法规范效力优位的问题。所以说，宪法的根本法 地位是由民族国家的主权最高性原则决定的。 8. 政策、习惯对法律的约束必须通过宪法制度来实现 在确定一国宪法与其他法律形式的关系以及宪法在一国法律体系中的地位 时，对于其他法律形式赖以产生和存在的依据最容易产生指导思想上混乱的问 题主要是政策、习惯对其他法律形式的影响。 关于政策对法律的影响，一般会表现在立法机关在制定具体的法律时，会 确立一些具体的立法政策，并基于这些政策来设计具体的法律规范，在法理上， 立法政策对立法的指导作用被称为“政策是法律的依据”。但是，从“合宪性 原则”的角度来看，如果立法机关在制定具体法律时只依据政策，而不考虑宪 法上的依据，那么，这样的立法依据架空了宪法。 关于习惯对法律的影响，通常会表现在民事立法领域或者程序立法领域等 方面。一些地方由于历史和文化传统的影响，在很多民事关系领域存在着大量 的习惯法，而这些习惯法仍然具有很强的社会影响力。国家立法机关在制定相 关民事法律规范时，往往会考虑这些习惯法的影响，并通过立法程序认可其中 的一些习惯法。因此，在民事立法或者是程序立法领域，在法理上好象存在着 基于习惯法来指导民事立法或程序立法的立法原则。但是，从 “ 合宪性原则 ” 来看，一个国家的立法机关即便是要吸收和认可一些民事习惯法作为民事法律 的组成部分，这种立法上的认可活动也不能离开 “ 合宪性 ” 的要求。如果简单 地以保留习惯法为出发点而忽视了宪法对立法机关立法活动的指导作用，那么， 这样的立法活动必然会偏离 “ 合宪性 ” 的耍求，无法在立法活动领域来有效地实现法制统一原则。 总之，宪法在一个国家法律体系中的核心地位是现代法治社会法治原则的 重要体现，宪法以其最高性、根本法而成为其他一切法律形式产生和存在的法 律依据，宪法通过“合宪性原则”来调控其他一切法律形式的正当性，从而保 证在“宪法至上原则”的指导下，实现一个国家法律体系的系统化和有序化， 维护一个国家法制的有机统一。 四、宪法与部门法关系的虚拟化及理论弊端 “部门法”这一概念，在有的法学著作和教科书又称之为“法律部门”， 它是根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等 在对一个国家法律体系不同的法律规范所作的划分基础上对同类法律规范进行 归类所形成的法律规范的总和。部门法是与法律体系密切相关的一个概念，是 一个国家独立而完整的法律体系的组成部分。关于划分部门法的标准，我国法 理学界一般采用两个标准一是法律规范所调整的社会关系二是法律规范的调整 方法。[12] 长期以来，宪法与部门法的关系在我国宪法学界并没有得到充分讨论，而 只是法理学界将此放在法律体系概念中，作为法理学研究的基本范畴。但是， 由于一些法学著作在没有说明比较前提的基础上来探讨宪法与部门法之间的关 系，结果导致了宪法与部门法关系的虚拟化和复杂化，严重地混淆了宪法作为 一个国家根本法的性质以及宪法与其他法律形式之间的关系，为此，必须慎重 加以对待。 1. 宪法与部门法关系虚拟化的表现形式 有的法学著作将宪法视为与其他法律形式一样的一个独立法律部门，即宪 法法律部门，认为宪法法律部门是由现行宪 法及其修正案构成，除此之外，宪 法法律部门还包括国家机关组织法、国家权力机关议事规则及人民代表法、选 举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、立法授权法、国籍法和其他公民 权利法，另外，作为宪法法律部门还包括立法法和监督法等等。与宪法法律部 门相对应的是“行政法法律部门”、“民商法法律部门”、“经济法法律部 门”、“劳动法法律部门”、“刑法法律部门”、“诉讼法法律部门”、“军 事 法 法 律 部 门 ” 、 “ 国 际 法 法 律 部 门 ” 等 。 [13] 上 述 观 点 是 有 关 宪 法 与 部 门 法 关系的最典型的学说观点，其基本的法理依据是在一个法律体系中 ，将“规定 国家的各种根本制度、基本原则、方针，规定国家机关的组织和活动的基本原 则，以及公民的基本权利和义务等 ” [14] 的法律规范确定为具有“ 宪法法律部 门 ” 特性的法律规范。不难看出，上述关于法律部门的分类观点已经严重地混 淆了宪法与其他法律形式的关系。即便是按照法律部门的划分的两个标准来看， 宪法也不可能与“行政法”、“民商法”、“经济法”、“刑法”、“劳动法” 等成为相互并列的一种法律形式。首先，宪法作为根本法，其调整对象覆盖了 社会生活的各个领域，在法律规范所调整的社会关系上很难得出结论认为哪些 问题专属于宪法的调整范围，哪些问题不属于宪法问题。即便是《物权法》这 样的民事法律，其中也规定了许多国家行政机关如何行使管理职权的事项，例 如，《物权法》第 22 条规定：不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、 体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门 规定。上述规定仍然是带有行政管理色彩的行政法律规范。所以，将宪法与行 政法、民商法、经济法、劳动法、自然资源法和环境资源法、刑法、诉讼法、军事法和国际法等放在同一个制度层面，作为可以分类比较的独立要素来对待， 在法理上实际上犯了 “不当列举”的错误。 宪法作为根本法，它给所有的法律形式和法律规范都提供了合宪性依据， 因此，不论对一个国家的法律体系作多少种类的划分，宪法规范都应当是所有 部门法的组成内容之一，将宪法单独列为一个法律部门，必然就会淡化和忽视 了宪法相对于其他法律形式所具有的最高法律效力的法律特征以及宪法规范作 为基本法律规范对一般法律规范的规范控制功能。 2. 宪法与部门法关系虚拟化给法学理论造成的危害 由于在法理上宪法被不恰当地划分成一个与其他法律部门并行的独立的法 律部门，而且作为一个独立的法律部门，宪法法律部门又包含了一些规定国家 机关组织职权和公民的基本权利的法律形式和法律规范，结果在理论上就产生 了 “ 宪法相关 法 ” [15] 这样 的概念。 而其他的 “ 与宪法不 相关的法” 可以以 独 立的法律部门的形式而存在，可以独立地发展本法律部门的“法律原则”、 “立法政策”等等法理，而宪法作为根本法的指导作用在这些 “法律部门”中 并完全忽略了，或者是说被模糊了。因此，尽管改革开放以来我国法制建设和 法学研究事业都有了很大发展，但在民法、商法、行政法、刑法、经济法、诉 讼法、劳动法、环境法等一些最重要的法学研究领域，由于排斥了宪法与 其他 法律形式之间的法律关系，导致了研究上述问题的相关法学学科缺少宪法学理 论的指导，盲目地发展，甚至在学科研究对象都不清晰的情形下，仍然在主观 地生造一些概念、名词和术语，严重地影响了法学学科基础理论的构造。特别 是在法理学界，由于对宪法这一根本法做了不恰当的部门法的分类，导致了本 来就具有 “ 立法依据 ” 性质的宪法被搁置一边，为了解决各种不同的法律形式 和 法律 规范 之间 的矛 盾和 冲突 ，在 法理 上又 创造 出 “ 立 法法 ” 这 一独立的 法 律 形式，结果在法理上又陷人立法法与其他法律形式的关系以及宪法与立法法的 关系等等虚假问题的层出不穷。法理学的基本原理实际上成了脱离宪法学原理 而存在，并且对其他法学学科的基础理论具有直接指导作用的“上位学科”， 法理学的一些基本概念和范畴在完全脱离了 “ 制度对应性 ” 的基础上，为部门 法的法理构建设置了 “应用性障碍”。 3. 宪法与部门法关系虚拟化对宪法实施产生的负面影响 由于在法理上建立了宪法与部门法之间的虚拟化的法律关系，因此，这种 似 是 而 非 的学 说 观点 在实 践 中 也 深刻 地 影响 到宪 法 的 实施 和 实 践活 动。 在 一 些 法 律 实 践 部门 看 来， 宪法 只 不 过 是调 整 国家 机关 之 间 的组 织 关 系和 设定 公 民 的 一些基本权利，如选举权、宗教信仰自由等等的“政治法”，对于平等的民事 主 体 之 间 的法 律 活动 没有 规 范 和 约束 作 用， 所以 ， 在 法律 实 践 中， 特别 是 在 司 法 审 判 实 践中 ， 很少 有法 官 会 主 动运 用 宪法 来作 为 评 判案 件 是 否对 错的 依 据 ， 尤 其 是 公 民的 合 法利 益根 本 得 不 到充 分 救济 。立 法 机 关制 定 的 大量 的法 律 、 法 规是否具有合宪性，因为这些法律、法规本身与 “ 宪法 ” 不相关而得不到审查， 结 果 造 成 了宪 法 所规 定的 公 民 的 基本 权 利在 法律 实 践 中不 能 得 到很 好的 救 济 ， “法律违法”、“法律违宪”问题无法获得“法治原则”的调控，“与宪法无 关论”、“宪法无用论”、“法律至上论”等否定或忽视宪法作为根本法的法 律 特 征 的 观点 在 法律 实践 屮 很 有 影响 ， 从而 宪法 在 大 多数 社 会 生活 领域 的 根 本 法 地 位 得 不到 维 护， 在实 际 生 活 屮的 法 律地 位要 远 远 低于 立 法 机关 制定 的 刑 事 法律规范、民商法律规范、诉讼法律规范等， “ 宪法至上原则 ” 根本无从体现。造 成 这 种 在实 践 中忽 视宪 法 权 威 的现 象 ，不 能不 说 与 在法 理 上 将宪 法作 为 与 其 他法律形式相并列的学说观点存在一定的联系。 4. 宪法与部门法关系虚拟化对法制建设产生的阻碍作用 宪法与部门法关系的虚拟化也导致了在法制实践中容易形成立法机关权威 至上，由于调整社会关系的大的法律规范都被排除在宪法法律部门之外，因此, 解决这些领域的问题只能依靠立法机关自身所制定的法律、法规，由于缺少 “合宪性”指导，立法机关制定的法律、法规很难克服自身的法律矛盾和冲突， 结果大的法律、法规存在违宪问题得不到纠正，立法机关、行政机关和司法审 判机关的权威代替了宪法的权威，国家机关在执法时的公正成了 “法治原则” 的主要实现渠道，但是，由于国家机关在实施其他部门法的过程中缺少应有的 “合宪性”的控制，所以，对在实践中产生的各种真实的宪法问题往往束手无 策，对各种法律问题和纠纷的处理很难产生“确定力”和“拘束力”，最高司 法审判机关仍然需要设置一些信访机构来解决依法无法解决的社会矛盾和纠纷， 国家机关实施法律缺少应有的权威导致这些现象出现的一个重要原因就在于公 民不能很好地利用宪法来维护 S 己的权利，宪法中所确立的“正义”、“公平” 等价值观点无法在具体的法律实践中实现。 5. 树立“合宪性”观念，消除“计划法治”、“管理法治”的不良影响 要解决由于错误地理解宪法与其他法律形式之间的关系给法学理论研究和 法制实践所带来的各种弊端，必须要在肯定宪法作为根本法的法律特性基础上， 重新构建宪法与其他法律形式之间的关系。要将法理上的“宪法与部门法的关 系”与制度上的“宪法与其他法律形式的关系”严格地加以区分。 从法理上来看，可以从研究目的出发，对法律现象作任何特定角度的分类 研究，并由此产生不同的法学学科。例如，对宪法现象加以特别的研究形成宪 法学对犯罪和刑罚问题加以特别研究可以形成刑法学，对平等主体之间的人身 和财产关系加以研究相应地会产生民法学等等。但是，在理论上对法律现象进 行分类研究的时候，实际上是以法律制度的整体特征作为理论研究的对象的， 因此，象宪法学虽然以研究宪法现象为主，但必然会涉及到宪法与立法机关制 定的刑事法律规范、民事法律规范等等法律规范之间的关系刑法学以研究犯罪 和刑罚为重点，但是在研究罪与非罪的界限时，必然会涉及到被指控行为的 “ 合宪性 ” 问题至于说民法学，虽然研究对象涉及到平等主体之间的人身关系 和财产关系，但是，一个国家立法机关制定的法律规范能够在多大程度上设定 为宪法所承认或许可的民事法律规范，这些问题也是民法学研究民法现象时所 需要涉及的理论问题。 从制度上来研究 “ 宪法与其他法律形式的关系”，主要应当解决立法机关 依据宪法可以建立怎样的 “ 立法体系”以及司法审判机关如何适用宪法来解决 各种法律、法规之间的矛盾和纠纷，维护法制的统一。 从法理上来看，以部门法为研究对象的部门法学的研究成果可以为立法机 关建立比较健全的立法体系 [16] 和制定立法规划服务，具有服务于立法的实践 价值。一个国家立法机关在依据宪法制定法律时，究竟应当如何制定系统、全 面和有效的法律规范，没有科学的分类标准是很难适应立法工作的需耍的。所 以，从建设立法体系的角度来研究部门法的问题，既可以突出宪法作为根本法 对于立法机关制定法律活动的指导作用，又有利于立法机关在正确分析法律所 要调整的社会关系的基本特性的基础上，制定比较稳定可靠的立法规划，有计划和分步骤地推进科学立法活动，依照宪法有效地行使各项立法职权另外，在 部门法学研究部门法的特征时，引进多元化的立法体制的概念，有利于建立以 宪法原则为指导，以不同法律形式中的法律规范为核心的部门法法律规范的法 律形式体系，进一步理顺各种部门法法律规范之间的法律效力关系和法律规范 的逻辑联系。 总之，宪法与其他法律形式的关系问题是被传统宪法学著作和教科书所忽 视了的一个非常重要的宪法学理论问题，对该问题缺少深人的理论研究必然会 导致宪法学学科知识的有效性不足，在法制实践中，也无法发挥宪法作为根本 法对其他法律形式的规范和约束功能，不能很好地推动宪法实施活动的开展， 也无法以“合宪性”为前提，来解决各种不同法律形式和法律规范之间产生的 矛盾和纠纷。所以，加强对宪法与其他法律形式之间关系的研究，是使宪法学 走出研究困境和低谷的重耍途径，有必要在总结我国宪法制度实践的经验基础 上，对此问题开展进一步深人和系统化的理论研究。 【注释】 [1] 【法】莱昂?狄骥，宪法学教程【M】，王文利译，辽海出版社、春 风 文艺出版社， ― 483。[2][3] 【 美 】 爱 德 华 ? S ? 考 文 ， 美 国 宪 法 的 “ 高 级 法 ” 背 景 【 M 】 ， 强 世 功译，生活?读书?新知三联书店，81 ― 82, 93。 [4] [5]【奥】汉斯?凯尔森，法律和国家概论【M】，哈佛大学出版社， 、 116。 [6] 莫纪宏，宪法审判制度概要 M】 【 ，中国人民公安大学出版社 1998， ， 166 一 167 o [7] 从严格愈义上讲，该决定不应当视为宪法解释，而应当视为宪法适用中 的解释，决定的效力只约束香港基本法，而没有涉及到宪法条文自身。 [8] 【美】保罗?布莱斯特，宪法决策的过程：案例与材料【M】，张千 帆 等译，中国政法大学出版社， ― 93。 [9] 孙笑侠，法理学【M】，中国政法大学出版社，1996，47。 [10] [11]【英】W ? Ivor ?詹宁斯，法与宪法【M】，龚祥瑞等译，生 活?读书?新知三联书店，。 [12] [13] [14]张文显，法理学【M】，法律出版社， ― 101，103 一 108, 103。 [15] 参见全国人大常委会法制讲座第八讲“关于有中国特色社会主义法律 体系的几个问题” 一文关于法律体系的分类。 [16] 在郭道晖主编的《当代中国立法》一书中，就从“立法体系”的角度来探讨宪法与其他法律形式的关系，其分析问题的思路非常清晰。郭道晖，当 代中国立法【M】，中国民主法制出版社，。
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