中国劳动部：工作证工资条等凭证可认定劳动关系
中国劳动部：工作证工资条等凭证可认定劳动关系
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外国人未办就业证 所签劳动合同无效
未建劳动关系仍可获劳动报酬来源： 分享到：　　二十多年前，刘先生随父母出国，在国外定居后入了外国籍。去年刘先生回国后本想大干一番，没想到却因为自己的疏忽没办就业证，而丢了工作。在求助工会律师后，他才明白，外国人在没办就业证的情况下与中国企业签订的劳动合同，不受中国劳动法律的保护，但可以按相关标准享受劳动报酬。
　　争议原因
　　个人原因未办就业证
　　试用期间被解除合同
　　去年12月，做出口生意的某商贸公司聘请刘先生为部门经理，双方签订了劳动合同，约定聘用期限为日至日，其中试用期为六个月，即日至日。
　　合同中注明，在试用期间，任何一方都可随时以书面形式通知对方解除合同。合同还约定，刘先生未完成每年公司交给部门的任务，或不能胜任部门经理的工作，商贸公司有权解除劳动合同，但应提前6个月以书面形式通知刘先生或额外向其支付6个月的工资。
　　入职后，刘先生因在国外养成的习惯，总是上班到点才来，到下班时间就走人，下班后公司开会他也从不参加。刘先生不仅自己不加班，还要求部门里的职员不加班，为此，公司总经理找刘先生谈了两次但都不起作用，今年6月10日，公司书面通知刘先生，说他在试用期间的表现不符合录用条件，决定与他解除合同。由于刘先生正在外地出差，公司将通知以电子邮件的形式发给了刘先生。
　　6月13日，刘先生拿着自己的《外国人就业证》来找公司领导，指出自己符合录用条件。公司领导介绍，公司报表显示，在刘先生担任部门经理的6个多月里，该部门外贸订单比同期数量都少很多，部门任务均未完成。外贸企业需经常与国外公司打交道，因为时差，所以员工加班很正常。作为部门经理的刘先生，在没有完成工作任务的情况下不但自己不加班还要求员工也不加班，影响了公司的效益，所以他在工作能力上存在缺陷，无法胜任职位要求。
　　同时，公司领导还强调，刘先生作为部门经理，因自身原因未及时办理《外国人就业证》，致使双方的劳动关系不符合法律规定，所以公司才决定与刘先生解除劳动关系。
　　专家点评
　　外国人未取得就业证 签订劳动合同属无效
　　刘先生认为，现在自己已经办好了《外国人就业证》，且办理就业证是用人单位的义务，自己以前没有办理《外国人就业证》完全是商贸公司的错，所以公司不能以此为理由与自己解除劳动合同。
　　公司则表示，人事部门曾多次请刘先生出具自己的学历证明、简历及照片，但刘先生一直未交，所以公司在为其他三个外籍员工办理就业证时却无法为刘先生也一起办理。
　　刘先生后悔没及时交这些东西，但他仍然不甘心：难道就因为我没有《外国人就业证》，商贸公司就能随便与我解除劳动合同吗？带着刘先生的疑问，记者采访了北京市丰台区工会调解中心的调解律师徐严严。
　　徐律师介绍，为维护我国劳动用工市场的安全和秩序，涉外劳动者在中国的就业被定位为补充性、暂时性，其岗位设置是在用人单位有特殊需求，而国内暂缺适当人选的情形下，用人单位方可申请涉外劳动者用工。
　　根据《外国人在中国就业管理规定》，在中国就业的外国人应持职业签证入境，入境后须取得《外国人就业证》和外国人居留证。所以，外国人只有在取得就业证后，才能从事特定的活动，才能与用人单位建立合法的劳动关系。
　　徐律师说，如果外国人未取得就业证而在中国实际从事就业行为的，属于非法就业，无论其个人还是用人单位都应受到处罚。本案中，作为外国人的刘先生，没有取得就业证因而不具备劳动合同的主体资格，所以他与商贸公司签订的劳动合同不受劳动法律保护，其签订的于日开始的劳动合同是无效的。
　　律师分析
　　未许可不算劳动关系 付出劳动仍可得报酬
　　刘先生在6月13日获得了《外国人就业证》，满足了涉外人员与用人单位建立劳动关系应该同时具备实际用工、就业证有效的两个条件，所以这时刘先生提供劳动的行为才获得了行政许可，因而从6月13日起，他与用人单位的劳动关系才受法律保护。
　　既然刘先生与商贸公司的劳动关系是从日开始成立，那么刘先生应与商贸公司重新签订劳动合同，重新约定试用期。如果没有，则商贸公司能以在试用期不符合录用条件为由解除与刘先生的劳动关系。同理，因为刘先生与商贸公司的实际用工关系已于日由商贸公司单方解除，则刘先生与商贸公司的劳动关系一直没有建立。
　　另外，由于刘先生与商贸公司双方对劳动合同的效力存在争议，根据《劳动合同法》的规定，双方可要求劳动争议仲裁机构或者人民法院对劳动关系进行确认。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，而劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。所以，尽管刘先生与商贸公司签订的劳动合同无效，但其在商贸公司所付出的劳动仍然可以得到报酬。
　　（午报记者王香阑）
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]&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&有工作证，就不需要签订书面劳动合同吗
　　编辑同志：　　我入职到一家公司时，口头约定了工作时间、工作内容、工资待遇等，没有签订书面劳动合同。11个月后，公司因为调整经营方向，需要裁减人员，决定将我解聘。我提出，公司没有与我签订书面劳动合同，根据规定，应当向我支付我工作期间的二倍工资。公司表示，在我入职次日便向我发放了盖有公司和法定代表人印章的工作证，证明我是公司员工、与公司存在劳动关系，我平时也是凭工作证对外联系业务，即工作证就是书面劳动合同的具体体现。请问，公司的理由成立吗？　　读者赖小萍赖小萍读者：　　公司的理由不能成立。劳动合同法第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”国务院颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条中也有同样的内容，即法律明确规定，用人单位必须支付二倍工资的要件，仅仅是没有与劳动者订立书面劳动合同，而不在于是否发放工作证，也没有将已经发放工作证作为除外条件。更何况，劳动合同和工作证也是两个完全不同的概念。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，根据劳动合同法第17条规定，其内容包括：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。而工作证只是表示一个人在某单位工作的证件，不能反映且无法确定该人与单位之间的权利义务，更不具有劳动合同中所应有的内容。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条第2项规定，只是将工作证作为用人单位未与劳动者签订劳动合同时，认定双方存在劳动关系的参照凭证之一，而不是把工作证作为合同依据之一，也未将工作证当作书面劳动合同的具体体现。正因为公司只是向你发放过工作证、口头约定过相关事项，而没有用书面形式就用工事宜达成合意，意味着彼此之间并没有真正的书面劳动合同，也决定了公司必须承担向你支付二倍工资的责任。　　本报法律组
（责任编辑： HN666）
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