关于做好对用人单位未按时足额缴纳社会保险费实施银行划拨的通知
沪人社基发〔2014〕41号
保护视力色：
上海市人力资源和社会保障局
市社会保险事业管理中心，各国有商业银行、股份制商业银行、邮储银行上海分行，交通银行、上海浦东发展银行、上海银行、上海农商银行，上海市其他相关金融机构：&
&&& 为依法加强本市社会保险费征收工作，确保社会保险费按时足额征收，维护广大参保人员的社会保险权益，根据人社部《社会保险费申报缴纳管理规定》（人社部第20号令）、《关于切实做好社会保险费申报缴纳管理规定贯彻实施工作的通知》（人社部发〔2013〕82号）关于对用人单位未按时足额缴纳社会保险费实施银行划拨的规定，现就进一步做好本市银行划拨工作的有关事项通知如下：
&&& 一、用人单位未按规定按时足额缴纳社会保险费，并在责令改正期限内仍未缴纳或者补足社会保险费的，市社会保险事业管理中心（以下简称“市社保中心”）按照人社部第20号令的规定，查询其在银行和其他金融机构的存款账户情况，包括开户情况、银行账号、存款余额等相关信息，相关银行或其他金融机构应予以协助并及时反馈查询结果。市社保中心根据查询结果，按照人社部第20号令规定向市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）申请作出划拨社会保险费的决定（见附件1），并提交相关材料。
&&& 二、市人社局接到市社保中心划拨申请，经审核后按照《行政强制法》规定发出《缴纳社会保险费催告书》（见附件2）送达用人单位，催告缴纳期限为3个工作日，在此期间用人单位有权进行陈述和申辩。
&&& 三、对催告缴纳期满仍未缴纳的用人单位，市人社局及时作出划拨社会保险费决定，并出具《划拨欠缴社会保险费决定书》（见附件3，以下简称“决定书”）送达用人单位；同时出具《协助划拨欠缴社会保险费通知书》（见附件4，以下简称“通知书”）通知用人单位开户银行或者其他金融机构予以划拨，如用人单位存款涉及多家银行或者其他金融机构的可分别开具通知书送达，但通知银行或其他金融机构划拨总额不超过决定书规定数额。
&&& 四、实施银行划拨时对依法加收的滞纳金同时强制执行，滞纳金按万分之五的比例自欠缴之日起计算。
&&& 五、为切实做好这项工作，根据相关法律法规规定，委托市社保中心具体负责办理强制执行前催告、划拨决定送达用人单位及通知银行执行的相关事务。
&&& 六、用人单位或者个人认为划拨行政决定侵害自己合法权益的，可以在规定期限内依法申请行政复议或提请行政诉讼，在此期间不影响银行划拨的执行。
&&& 七、银行或者其他金融机构在收到通知书后应协助划拨并在规定时间内反馈划拨情况。划拨资金应当直接划入本市社会保险费指定账户，任何组织、机构或个人不得以其他形式提取划拨资金。
&&& 八、市社保中心定期向市人社局上报划拨执行情况。
&&& 九、根据《社会保险法》第四十一条第二款的规定，对于用人单位概不偿还从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇的，可参照本通知规定执行。
&&& 十、本通知自发文之日起施行，有效期为5年。原《关于对用人单位未按时足额缴纳社会保险费实施银行划拨的试行意见》（沪人社基发〔2013〕28号）自即日起废止。
&&& 附件：1．划拨欠缴社会保险费申请书
&&&&&&&&&&2．缴纳社会保险费催告书
&&&&&&&&&&3．划拨欠缴社会保险费决定书
&&&&&&&&&&4．协助划拨欠缴社会保险费通知书
上海市人力资源和社会保障局日
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对外办公时间：周一至周五
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日以前，用人单位欠缴社会保险费的确不属于劳动争议；日《劳动合同法》[1]施行以后，用人单位欠缴社保费就应当属于劳动争议；日《社会保险法》[2]施行以后，以上观点就已经没有了争议的空间和必要。造成地方各级人民法院至今都存在“用人单位欠缴社保费不属于劳动争议”这种错误认识的直接根源是：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）（以下简称《司法解释（三）》）[3]公布之际，最高人民法院民一庭时任负责人在回答《人民法院报》记者罗书臻提问时，他对《司法解释（三）》第一条规定的解读是片面的[3]。再则，司法解释并不是未被修改或者废止就仍然适用。最后，旧的司法解释不能对抗新的法律。理由和根据如下：
根据《立法法》[4]第八条第（九）项规定可知：诉讼和仲裁制度只能制定法律；换言之，只有全国人大及其常委会制定或修改诉讼和仲裁制度才是合法有效的。再据《立法法》第七十九条、第八十三条可知以下几个法理：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
一、日公布的《企业劳动争议处理条例》[5]第二条规定：因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议属于劳动争议。同年9月23日，原劳动部发布《〈企业劳动争议处理条例〉若干问题的解释》（劳部发〔号）[6]，该解释第三条专门对其中的“保险”作了解释，即该“保险”是指：社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。1995年的《劳动法》第十九条当中的劳动合同必备条款中并没有“社会保险”。而且《劳动法》[7]第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。1999年的《社会保险费征缴暂行条例》[8]第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”。另据《社会保险费征缴暂行条例》第六条可知：“社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收”。根据以上法规、法律可知：数年前的劳动争议确实不包括“欠缴社会保险费”纠纷，而仅是指劳资双方因“社会保险待遇”发生的争议。
二、日开始施行的《劳动合同法》第十七条，首次将“社会保险”列入到劳动合同的必备条款。既然“社会保险”属于劳动合同的必备条款，那么在劳动关系存续期间，用人单位欠缴社会保险费就应当属于侵害劳动者的合法权利，劳动者对用人单位具有了民事上的债权请求权。根据《劳动合同法》第七十七条，劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼。以上规定如果是行政管理条例的话，那是无效的，因为国务院无权打破“行政执法、仲裁裁决和司法判决”各司其职的制度。但是，根据《立法法》第八条第（九）项的规定，全国人大及其常委会有权制定或修改仲裁和诉讼制度。换言之，用人单位不缴纳社会保险费，不仅违反了《社会保险费征缴暂行条例》，也违反了《劳动合同法》，属于劳动争议的一种，劳动争议仲裁委员会以及人民法院应当受理。日起施行的《劳动争议调解仲裁法》[9]第二条，将“社会保险”列入到《劳动争议调解仲裁法》的调整范围，另据该法第四十七条至第四十九条规定可知，社会保险争议裁决对用人单位适用“一裁终局”。根据以上规定，全国的基层法院开始依法受理社会保险类纠纷。但是，自日《司法解释（三）》开始施行以后，部分基层法院开始不再受理此类案件。《司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。以上司法解释的言外之意，也是最高法民一庭时任负责人的解读，即“对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。劳动者不能享受到社会保险待遇才属于人民法院的受案范围。[3]”。我认为，以上观点实际上是以《企业劳动争议处理条例》第二条和《劳动合同法》第七十四条等规定作为阐释依据的。两个依据当中的《企业劳动争议处理条例》已被588号国务院令废止[10]，自日起生效；而《劳动合同法》不仅有第七十四条，还有第十七条第（七）项和第七十七条。
三、司法解释也和法律一样，并不是未被修改或废止就能拿来适用的。尽管《劳动法》第八十二条和相关的司法解释现在仍然未被修改或废止，但现在极少有人认为仲裁时效“应自劳动争议发生之日起六十日内”。司法解释也是如此，其实在《司法解释（三）》施行以前，最高法为了提高裁判质量，确保司法统一，维护法律权威，就制定了《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）[11]。该规定共八条，对于裁判文书应当先引用法律，后引用法律解释或者司法解释的规定非常清楚。再退一步说，就算最高法民一庭时任负责人在2010年的观点是全面且符合立法原意的，他也不能对抗日起施行的《社会保险法》第八十三条第三款的规定，旧的司法解释没有理由和根据来对抗新的法律。
四、《社会保险法》第八十三条第三款明确规定，“ 个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”。以上规定当中的“可以”和“也可以”比《劳动合同法》第七十七条当中的“有权”和“或者”更进一步地表明：用人单位不为职工入社保，既违反了行政法律规范，也违反了《劳动合同法》，属于劳动争议的一种，劳动争议仲裁委员会以及人民法院应当受理。尽管根据《社会保险法》第七条、第六十三条和第八十六条可以确定：“用人单位未按时足额缴社保费，社会保险费征收机构可以查询其银行帐户，并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社保费的决定。用人单位帐户余额少于应当缴纳的社保费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款等强制措施”，但不可否认的是：如果用人单位对劳动关系提出异议的话，社会保险费征收机构（社保经办部门或者地税部门）是很难将以上强制措施落到实处的，而确认劳动关系是劳动争议仲裁委员会以及人民法院的法定职能。正因如此，《社会保险法》第八十三条第三款才会规定“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”。
五、根据《立法法》第八条第（九）项的规定，《社会保险法》第八十三条第三款理应是合法有效的。与《社会保险法》同时施行的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人社部令第13号）[12]第二十七条，将《社会保险法》第八十三条第三款的规定进一步细化如下：“职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》[13]的规定，申请调解、仲裁，提起诉讼。职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》[14]等相关规定处理。在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理”。
不难发现，以上规定当中对于“用人单位不给个人缴纳社会保险费等侵害其社会保险权利属于劳动争议”已经细化的非常清楚了！用人单位欠缴社会保险费等违法行为的执法主体，也由原来的劳动行政部门更新为社会保险行政部门（社保经办机构征收社保费的省份）或者社会保险费征收机构（地税部门征收社保费的省份）。至此，征收社会保险费终于在法律层面上实现了权责对等。
我非常欢迎持不同意见者和我交流。毕竟，真理只会越辩越明的。此致
jiaqunying
二O一四年八月二十二日附： 1、 2、 3、 4、 5、 6、 7、 8、 9、 10、 11、 12、 13、 14、
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附： 1、 2、 3、 4、 5、 6、 7、 8、 9、 10、 11、 12、 13、 14、
每个人的视角和看法都是不全面的，互相交流则有助于我们的共同进步。我欢迎持不同意见者和我交流。
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》 行政强制
对未按规定缴纳或代扣代缴社会保险费的用人单位加收滞纳金、划拨社会保险费
行政权力编码
行政权力名称
对未按规定缴纳或代扣代缴社会保险费的用人单位加收滞纳金、划拨社会保险费
1.四川省人力资源和社会保障厅（法定）
2.省级社会保险费征收机构（四川省就业服务管理局、四川省职工社会保险事业管理局、四川省医疗保险管理中心、四川省机关事业单位社会保险基金管理中心）
行政权力依据
1.《社会保险法》第六十三条：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门做出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。
用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。
第八十六条：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
2.《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由社会保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制缴纳。
3.《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(人力资源和社会保障部令第13号)第二十条:职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。
行政强制种类
行政强制执行：1.加处滞纳金。2.划拨存款、汇款。3.申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产。
对实施主体做出的该行为不服：
1.对社会保险费征收机构加收滞纳金行政行为不服的，在60日内依法向四川省人力资源和社会保障厅提出行政复议申请，或者在3个月内依法向社会保险费征收机构所在地基层人民法院提起行政诉讼。
2.对四川省人力资源和社会保障厅强制划拨社会保险费行政行为不服的，在60日内依法向四川省人民政府或人力资源和社会保障部提出行政复议申请，或者在3个月内依法向成都市青羊区人民法院提起行政诉讼。
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