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中标后发包人与中标人以外的单位签订合同，中标人如何维权？
& & & & 问：某房地产公司对其写字楼空调工程招标，并委托某代理公司代理，投标保证金为30万元。某施工单位中标，并按招标文件要求交纳了16万元中标服务费，招标文件要求主要设备为进口，交货期为4个月，中标后甲方就合同价款进行多班谈判，但某房地产公司后与另一家套司签订合同。请问：中标人如何保护自己的合法权益？是否可以要求招标人赔偿，赔偿的项目有哪些？（因部分进口设备已采购）中篇宴务问菩第五部分工程结算标准和工程量的确定
&&&&&&& 南京建筑律师：按照《合同法》关于要约与承诺的规定，投标是要约，中标通知书是承诺，中标通知书到达投标人后，招标人与投标人之间已经建立了合同关系。按照《招标投标法》的规定，此时招标人应与投标人按照投标文件及中标通知书的规定进行签订书面的建设工程施工合同，招标人与投标人之间不膻再就合同价款进行谈判。当然在建设丁程实务中，招标人经常利用白己的优势地位要求投标人标后让利，针对这种情况投标人可以拒绝。《招标投标法》及《工程建设项目施工招标投标办法》对不按投标文件及中标通知书签订合同规定了行政处罚措施。《招标投标法》第45条规定：&中标人确定后，招标人应当向中标人发出巾标通知书，并同时将中标结果通知所有术巾标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力一中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。&筇46条规定：&招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和小标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协}义。&第59条规定：&招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。&《工程建殴项目施工招标投标办法》第83条规定：&招标人与巾标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，招标人、巾标人订立背离合同实质性内容的西议的，或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的，有关行政监督部门责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。&
&&&&&&& 因此，发生问题所述的情况，中标人可以选择直接要求或者向有关行政主管部门报告要求招标人与自己按照投标文件及中标通知书的规定签订书面的建设工程施工合同，也可以选择与招标人解除合同并要求招标人进行赔偿，赔偿的范围包括直接损失和间接损失。《合同法》第113条规定：&当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于冈违约所造成的损失，包括台同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方汀立合同时预见到或者应当预见到的网违反合同可能造成的损失。&因此，中标人可以要求招标人返还投标保证金、中标服务费、支付已经采购的设备的价款，并婴求赔偿中标人因解除设备采购合同而向供货方支付的违约金以及如果履行合同承包人可以获得的利润。
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建筑工程律师网首席南京建筑律师姬传生,建筑经济师,兼职法学教授,中国管理科学院研究员;管理学学士,法学硕士.拥有十五年院校教研学术功底,十余年建筑律师经验,三所大学研究机构教育背景,两届大市政协委员参政资历,多次获江苏省及南京市优秀建筑工程律师称号,精通建筑工程法律事务,担任建设工程公司法律顾问;建筑工程专业南京律师专家.南京建筑工程律师手机建筑律师电话南京建设工程律师网南京建设工程律师网推荐江苏建筑工程律师事务所,南京建筑专业律师办理工程纠纷案件.
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建筑工程律师文章中虑律师 | 中标通知书发出后未订立书面合同的法律后果分析
　　莫燕雯，江苏中虑律师事务所执业律师，毕业于南师大法学院，现南京大学法律硕士在读，主攻民商法、经济法，获得证券从业资格。注重法律思维、能力培养，擅长文书写作、速记、速录，就实务问题发表过多篇文章，刊登《江苏法制报》、《无讼》、《金陵律师》，转载于《问律》、《中国律师》等微信公众号。
　　ps：在这，小编不得不说，莫莫真是集美貌与才华于一身呢！静如处子，动如脱兔。作为中虑律师，不仅办案认真，文笔也是好的一塌糊涂！
　　近日，笔者代理一起建设工程案件，案件特殊在中标通知书发出以后，在书面合同磋商阶段，双方对一些合同条款存在争议，一方想解除合同，另一方不同意，究竟应当如何承担法律责任。据此，我们需要明确的是第一，中标通知书发出后，成立的究竟是预约合同还是本约合同；第二，如果未能订立书面合同，过错方应当承担何种责任。本文将从实务的角度，对中标通知书发出后的情况进行分析：首先确定成立合同的性质，再分析未订立书面合同的法律后果。
　　一、中标通知书发出所成立合同的性质
　　关于明确中标通知书发出后成立合同的性质，我们要从几个方面考察：第一，招标文件与投标文件的性质与内容；第二，中标通知书的性质与内容；第三现有法律关于这类合同性质的规定。
　　首先，关于招标文件的性质。众所周知，招标文件是招标人向潜在投标人发出并告知项目需求、招标投标活动规则和合同条件等信息的文件，是项目招标投标的主要依据，对招标投标活动各方均具有法律约束力。根据《合同法》第十五条第一款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”也就是说，招标人的招标文件是希望他人向自己发出要约的意思表示，应当是要约邀请，并不构成要约，即招标人发出希望投标人对某个工程进行投标的意思表示。同时，根据《招标投标法》第十九条：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”该要约邀请意思表示的内容应当包含法律规定的所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。另外，根据《招标投标法》第二十三条：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。”招标文件必要的澄清或者修改也有严格的程序要求，不能随意。
　　其次，关于投标文件的性质。根据《招标投标法》第二十七条：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。”据此可知，投标文件是指具备承担招标项目的能力的投标人，按照招标文件的要求编制的文件。在投标文件中应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，这里所指的实质性要求和条件，一般是招标文件中有关招标项目的价格、招标项目的计划、招标项目的技术规范方面的要求和条件，及合同的主要条款（包括一般条款和特殊条款）。投标文件需要在这些方面作出响应，响应的方式是投标人按照招标文件进行填报，不得遗漏或回避招标文件中的问题。双方只能就交易的内容也就是围绕招标项目来编制招标文件、投标文件，且应当符合法定内容。根据《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”投标人向招标人提交投标文件，即希望承接工程而明确提出订立合同的意愿，在投标文件中对招标文件的内容进行具体明确的响应，且表明愿意受到该意思表示的约束，因此，投标人提交的投标文件构成要约。
　　然后，关于中标通知书的性质。根据《招标投标法》第四十五条第一款：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”招标人经过评标后确定投标人中标并下发中标通知书，根据《合同法》第二十一条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”中标通知书的发出表明招标人对投标人的投标文件表示认可，同意投标人的要约，那么该中标通知书即构成承诺。根据合同法第二十五条：“承诺生效时合同成立。”据此可以确认中标通知书一经发出，合同即告成立，但究竟成立的是本约合同还是预约合同还需要进一步分析。
　　《招标投标法》第四十五条第二款：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”《建筑法》第十五条：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。”从上述法律规定看，中标通知书发出之后尚需订立书面形式的建设工程合同，但是根据招标文件、投标文件及中标通知书的内容可以确认一点——建设工程合同的实质性内容已经明确，接下来需要的就是形成书面形式的一份合同书。根据《合同法》第十一条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”由此可以明确，中标通知发出以后，合同实质性内容已经具备，而预约合同的标的为订立本约合同，只是以订立本约合同为目的，并不直接产生具体权利义务的变动，且并无包含本约合同的主要条款，因此，由于合同实质性条款已经具备，仅订立书面形式的合同书不同于预约合同，那么，中标通知书发出以后，成立的即为本约合同。
　　从上述分析可以得知，投标文件作为要约，中标通知书作为承诺，文件中已经具备合同的实质性条款，而后书面形式的合同书是对招投标内容的确认、整理和补充，在此过程中不能有实质性的变动（否则需要承担相应的责任，后文详述），若双方并未将书面形式的合同约定为合同生效的要件，那么，中标通知书一经发出，本约合同成立并生效。
　　二、书面合同磋商及责任承担
　　（一）实质性条款/非实质性条款的变更
　　根据上文的分析，中标通知一经发出本约合同即告成立并生效，《招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标人和中标人均不能对已经成立的本约合同做实质性变更。
　　何为实质性变更？根据《合同法》第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”招投标有其特殊性，除了《合同法》规定的合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法以外，招标项目的技术要求、投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件也是实质性条款，同样也不能变更，只能按照招投标文件，通过书面合同对本约合同进行整理、确认。
　　何为非实质性变更？第三十一条：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”书面合同中能够变更的也就是排除实质性条款以外的内容，通过双方磋商达成一致意见，从而对非实质性条款进行整理、补充、变更。
　　（二）违约责任
　　根据上述分析及法律规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。如未能订立书面合同，须先区分过错方，再明确责任承担。
　　首先，需要进一步分辨究竟是哪一方的过错，由过错方承担违约责任。如一方无正当理由拒签合同的，或者对招标文件或投标文件中的条款做实质性变更的，与对方未达成一致，导致不能订立合同，即可认定其为过错方。当然，也存在双方均有对合同实质性条款予以变更，可以确认双方均有过错，按照各自过错承担违约责任。
　　其次，根据《招标投标法》第六十条第一款：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”因此，如因中标人过错导致不能订立书面合同，通常招标人可以取消其中标资格，其履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿，如中标人没有提交履约保证金的，招标人有权要求其承担损失赔偿责任。如因招标人的过错，未能订立书面合同，通常应当按照合同约定应当向中标人退还履约保证金，给中标人造成损失的，还应当赔偿其损失，该损失还包含投标人的预期利益，如该工程中可以获得的利益等。
　　最后，为了避免混淆，此处还要区分违约责任与缔约过失责任，虽然已经确认中标通知书一经发出已经成立本约合同，但此处的违约责任内容与缔约过失责任确有一定相似之处，都与“订立合同”有关。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。然而，这里的本约合同成立并生效，仅在订立书面形式的合同书过程中发生的纠纷应当为违约责任，按照招投标的文件中约定的条款及《招标投标法》规定承担违约责任，区别于合同订立过程中造成对方的信赖利益损失而承担的缔约过失责任。
　　（三）行政性质的责任
　　《招标投标法》是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量而制定，因此除了民事性质，还有一定的行政性质。因此，中标通知书发出后未订立书面合同需要承担的法律后果不仅包含民事违约责任，还有行政责任，体现为由国务院规定的有关行政监督部门决定的行政处罚。
　　根据《招标投标法》第五十九条：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”及第六十条第二款：“中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”对双方来说都有罚款风险，对中标人来说，从投标人到中标人身份的转换也意味着权责的变化，如因中标人的过错，情节严重的，甚至影响到以后业务的开展。
　　因此，中标通知书发出以后，双方均受到约束，应当按照招投标文件实质性的约定履行合同义务。
　　三、结语
　　招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，其既有民事权利义务，又包含一定行政性质。本文仅从合同性质及违约责任承担的角度分析，提醒所有的招标、投标人，当中标通知书发出以后，双方均受本约合同约束，必须要按照民事法律行为中诚实信用的原则履约，同时，也要防范背离合同实质性内容或未能订立书面合同所引发的行政处罚风险。
　　本文由江苏中虑律师事务所莫燕雯律师向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
　　图文编辑： 徐巧玉
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中标后招标人不与中标人签工程合同,要承担什么责任
中标后本应该是开心的事情，但是有些招标人却没有跟中标人签订相关的合同，导致中标的工程项目一直没有开展起来。那么，中标后招标人不与中标人签工程合同,要承担什么责任?下面小编给你主要介绍相关知识。中标后招标人不与中标人签工程合同,要承担什么责任?中标后招标人反悔要担责在建筑工程招标投标中，中标后，招标人拒签合同的，就属于违背诚实信用原则的行为，中标人可以提出以下要求：1、要求招标人双倍退还投标保证金。投标人保证金实质上是定金的一种，根据法律规定，收受定金的一方违约的，就要双倍返还定金，因此，招标人不与中标人签合约的，需要双倍返还招标保证金。2、要求赔偿为准备订立合同所造成的损失。如相关员工出差的交通费、住宿费、就餐费等。3、要求赔偿为准备履行合同所造成的损失。如中标人和材料供应商签订合同的，中标人违约导致的定金损失、损失等费用。需要注意的是，中标人在提出赔偿要求时，应该准备充分证据资料，证明自身所遭受的实际损失，否则招标人是可以适当赔偿部分费用或不赔的。对于招标人无正当理由不与中标人签订合同的，《实施条例》第七十三条已经予以规定包括，由行政监督部门责令改正、处中标项目金额千分之十以下的罚款，对单位负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予处分、给他人造成损失的，依法承担赔偿责任等。当然了，招标人拒签合同并非必然要担责：在实践中，中标人存在下列情况时，招标人可以拒签合同，甚至还要求中标人赔偿相应的损失：1、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员的手段谋取中标的，中标无效，招标人可以拒签建筑工程合同。2、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，招标人可以拒签合同，如给招标人造成损失的，投标人人依法承担赔偿责任。此外，投标人存在上述行为，需要受到相关行政部门的行政处罚，情节严重构成犯罪的，还需要受到相应的刑事处罚。中标后招标人不与中标人签工程合同,要承担什么责任?一般招标的时候都会有知名签合同的时间，要是招标方迟迟不签合同，中标者可以主动提及。不同的诉讼案件需要不一样专业的律师，签工程合同中人们遇到各类法律难题也可以找律师沟通寻求解决方案。延伸阅读：
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发出中标通知书后，没有签订招投标买卖合同的违约责任分析
北京市同兴昌商贸有限公司与北京延庆经济开发区管理委员会 招标投标买卖合同纠纷一案 文号:（2008）延民初字第02404号 原告北京市同兴昌商贸有限公司,住所地北京市房山区大安山乡西苑村村东。 法定代表人封毅，总经理。 委托代理人徐跃，北京市同兴昌商贸有
北京市同兴昌商贸有限公司与北京延庆经济开发区管理委员会 招标投标买卖合同纠纷一案 文号:（2008）延民初字第02404号 原告北京市同兴昌商贸有限公司,住所地北京市房山区大安山乡西苑村村东。 法定代表人封毅，总经理。 委托代理人徐跃，北京市同兴昌商贸有限公司业务员。 委托代理人李顺存，北京李顺存律师事务所律师。 被告北京延庆经济开发区管理委员会，住所地北京市延庆县湖南东路1号。 法定代表人王文岳，主任。 委托代理人高延鹤，北京延庆经济开发区管理委员会招标办主任。 委托代理人胡云，北京延庆经济开发区管理委员会法律顾问。 原告北京市同兴昌商贸有限公司（以下简称原告）与被告北京延庆经济开发区管理委员会（以下简称被告）招标投标买卖合同纠纷一案，本院于日受理后，依法由法官徐应举独任审判，于日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人徐跃、李顺存，被告的委托代理人高延鹤、胡云到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 原告诉称：2008年4月，被告就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标，原告参加竞标，领取了招标文件。原告对招标文件指明的条件进行研究和测算后，在被告约定的时间内原告审慎地提交了投标文件，并且缴纳了竞标保证金5万元，后原告收到了被告发出的中标通知书。 在签订合同时，原告发现被告拟签合同文本的主要条款并未在招标文件中载明，尤其是付款时间一项，原告无法接受，导致合同不能签订。 原告要求被告退还竞标保证金，被告拒绝。 原告认为被告的行为违背了民事行为诚实信用原则，按照合同法的规定，合同条款应当包括履行的期限、地点和方式，因为被告的招标文件未写入合同主要条款，造成合同不能最终签订的责任在被告，被告不退还竞标保证金没有法律依据，据此提起诉讼，请求依法判令被告退还原告竞标保证金5万元。 原告为证明其诉讼请求成立，提交下列证据材料：1.延庆经济开发区物业服务中心燃煤采购招标文件一份，证明原告参加了投标活动，合同条款中没有付款方式和期限；2.中标通知一份，证明原告参与投标并中标的事实；3.收据一份，证明原告向被告交纳了5万元竞标保证金的事实；4. 锅炉房供煤合同一份，证明被告让原告签订的合同内容未在招标文件中体现。 被告辩称：2008年4月，被告招标办公室就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标，4月10日发布招标公告，4月21日至4月24日9时为投标期限，4月24日进行公开竞标。经过竞标，原告成为一区锅炉房供煤的中标单位，4月24日被告向原告发出中标通知书，但原告未按招标文件规定交纳保证金，而是以合同条款未协商一致为由拒绝签订供煤合同，致使此次招标流产，给被告造成重大经济损失。 被告招投标程序合法，经过公开、公正、公平竞标，原告成为中标单位，招标结果有效，招标文件及实施方案对原告与被告均具有约束力，根据招标文件第6条第6项的规定，如果中标的投标公司不按规定签订合同的，竞标保证金不予退还，原告在收到中标通知书后未按规定签订供煤合同，所以无权要求退还竞标保证金。 关于供煤合同付款方式问题，原告在领取招标文件时对付款方式进行了咨询，当时招标办工作人员已经明确答复，从日至日分五次平均支付，原告对付款方式是了解的也是认可的，如果原告认为招标文件主要条款不全，可以提出质疑，招标办可以组织答疑，但原告未提出质疑。 另外，锅炉房冬季燃煤供应是分期履行的，采用分期付款符合合同的履行方式，历年锅炉房付款方式都是如此，不存在不公平的问题。 招标文件虽然对付款时间没有约定，但是事后可以补正，原告中标后双方对此进行了数次协商，被告已经让步对付款方式进行调整，原告三次同意又三次反悔，因煤炭价格上涨原告已经没有签订合同的诚意，才导致双方最终未能协商一致。 综上，原告要求被告退还竞标保证金，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其诉讼请求成立，提交四份往年的供煤合同，证明被告一直采用合同文本中的付款方式付款。 庭审中，对原告提供的4组证据材料，被告质证后对证据1、2、3均无异议，对证据4被告质证认为合同文本不是被告交给原告的，但认可该合同文本中的付款方式与双方所要签订的合同一致。根据当事人对上述证据的相关陈述，结合本案相关事实，本院认为原告提交的4组证据与本案具有关联性，能证明当事人双方发生的事实和争议问题，本院予以采纳，本院认定原告提交的上述证据材料为本案证据。 庭审中，对被告提供的四份旧合同文本，原告质证后认为，原告是第一次参与竞标，对此情况不了解，对其真实性无法评论。本院认为，四份旧合同文本只能证明往年的付款方式，与本案争议事实缺乏必然联系，故不能认定为本案的证据。 通过证据质证和庭审调查，本院确认如下事实：2008年4月，被告就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标，被告编制的招标文件对招标项目进行了介绍，规定了项目数量、规模和质量要求，并对投标人资格、投标文件、投标有效期等提出了具体要求。招标文件要求，中标公司必须在签订供煤合同前交纳保证金，金额为中标总煤价的20％；中标公司必须在中标后一周内签订供煤合同，否则作为自动放弃；6月底必须储存总用煤量80％以上；竞标方案及报价表的递交时间为日至日9时；投标公司应在递交竞标方案的同时向招标方缴纳竞标保证金5万元，未按规定缴纳竞标保证金的方案将被视为无效方案；未中标的投标公司竞标保证金，在评选结束后当时退还，中标的投标公司竞标保证金不退还，转为信誉保证金；如果中标的投标公司不按规定签订合同的，竞标保证金视为放弃不予退还。竞标方案合同主要条款部分规定了招标方和投标方的权利义务。日，原告向被告缴纳竞标保证金5万元，同日经公开竞标，原告成为被告一区锅炉房供煤的中标单位，被告向原告送达了中标通知书。后被告要求原告按照招标文件规定交纳20％的保证金并签订书面供煤合同，原告认为被告未将付款方式和时间写入招标文件，被告提供的合同文本中的付款方式和时间不能接受，故不同意签订书面供煤合同，双方因此发生纠纷，经协商未果，原告诉至本院，要求被告退还竞标保证金5万元。庭审中，经询问，双方当事人均认可煤炭价格已经发生较大变化，即便被告同意原告提出的付款方式，签订书面供煤合同已无可能。 本院认为，被告为解决冬季供暖燃煤采购事项编制招标文件进行公开招标，原告接受被告提供的招标文件，按招标文件规定缴纳了竞标保证金，并且原告在整个招标投标过程中未对招标文件提出异议，所以招标文件应认定为双方当事人的真实意思表示，该招标文件不违反国家法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人应严格遵守。被告发出的招标公告是要约邀请，原告针对招标文件的内容进行响应是要约，被告确定原告中标并向原告发出中标通知书是承诺，整个招标投标过程合法有效，原告收到中标通知后，应按招标文件规定交纳中标总煤价的20％的保证金、签订书面供煤合同，而原告未与被告签订书面供煤合同，导致合同最终不能成立，对此原告应承担相应的缔约过失责任。原告主张导致合同不能签订的原因是招标文件未规定付款方式和时间，这属于被告的过失，应由被告承担相应责任，本院认为招标文件第八项已经规定了合同主要条款，原告如果认为招标文件有遗漏应在投标前向被告提出，而原告未在招标投标过程中提出，并且付款方式和时间可以依据合同法的有关规定补正，所以原告以此为由拒绝签订书面供煤合同显然不能成立。综上，被告抗辩理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第十四条、第十五条、第十六条、第四十二条第（三）项，《中华人民共和国招投标法》第十九条第一款、第四十六条规定判决如下： 驳回原告北京市同兴昌商贸有限公司的诉讼请求。 案件受理费五百二十五元，由原告北京市同兴昌商贸有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。 代理审判员 徐应举 二○○八年八月二十五日 书 记 员 胡志秀 北京市同兴昌商贸有限公司与北京延庆经济开发区管理委员会 招标投标买卖合同纠纷上诉案 文号:（2008）一中民终字第13564号 上诉人（原审原告）北京市同兴昌商贸有限公司,住所地北京市房山区大安山乡西苑村村东。 法定代表人封毅，总经理。 委托代理人李顺存，北京李顺存律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）北京延庆经济开发区管理委员会，住所地北京市延庆县湖南东路1号。 法定代表人王文岳，主任。 委托代理人高延鹤，男，日出生，汉族，北京延庆经济开发区管理委员会招标办公室主任，住北京市延庆县延庆镇川北小区37号楼112号。 委托代理人胡云，男，日出生，汉族，北京延庆经济开发区管理委员会法律顾问，住北京市延庆县延庆镇南菜园北街一巷4号1门。 上诉人北京市同兴昌商贸有限公司（以下简称同兴昌公司）因与被上诉人北京延庆经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）招标投标买卖合同纠纷一案，不服延庆县人民法院（2008）延民初字第02404号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成由法官支建成担任审判长，法官朱英俊、刘慧参加的合议庭，于日公开进行了审理。上诉人同兴昌公司的委托代理人李顺存、开发区管委会的委托代理人高延鹤和胡云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 同兴昌公司在一审中起诉称：2008年4月，开发区管委会就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标，同兴昌公司参加竞标、领取了招标文件并对招标文件指明的条件进行研究和测算后，在开发区管委会约定的时间内审慎地提交了投标文件，且缴纳了竞标保证金5万元。此后，同兴昌公司收到了开发区管委会发出的中标通知书。在签订供煤合同时，同兴昌公司发现开发区管委会拟签合同文本的主要条款并未在招标文件中载明，尤其是付款时间一项，故同兴昌公司无法接受，导致供煤合同不能签订。同兴昌公司要求开发区管委会退还竞标保证金，被开发区管委会拒绝。同兴昌公司认为开发区管委会的行为违背了民事行为诚实信用原则，且按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，合同条款应当包括履行的期限、地点和方式，因为开发区管委会的招标文件未写入合同主要条款，故造成供煤合同不能最终签订的责任在开发区管委会，开发区管委会不退还竞标保证金没有法律依据。所以，同兴昌公司请求判令开发区管委会退还竞标保证金5万元。 开发区管委会在一审中答辩称：2008年4月，开发区管委会招标办公室（以下简称招标办）就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标，并于当月10日发布招标公告，当月的21日至24日9时为投标期限，当月24日进行公开竞标。经过竞标，同兴昌公司成为一区锅炉房供煤的中标单位。当月24日，开发区管委会向同兴昌公司发出中标通知书，但同兴昌公司未按招标文件的规定交纳保证金，而是以合同条款未协商一致为由拒绝签订供煤合同，致使此次招标流产，给开发区管委会造成了重大的经济损失。开发区管委会招投标程序合法，经过公开、公正、公平竞标，同兴昌公司成为中标单位，招标结果有效，招标文件及实施方案对同兴昌公司与开发区管委会均具有约束力。根据招标文件第六条第6项的规定，如果中标的投标公司不按规定签订供煤合同，竞标保证金将不被退还。同兴昌公司在收到中标通知书后未按规定签订供煤合同，所以无权要求退还竞标保证金。关于供煤合同付款方式问题，同兴昌公司在领取招标文件时对付款方式进行了咨询，当时招标办工作人员已经明确答复从日至日分五次平均支付，同兴昌公司对付款方式是了解和认可的。同兴昌公司如果认为招标文件主要条款不全，可以提出质疑，招标办可以组织答疑，但同兴昌公司未提出质疑。另外，锅炉房冬季燃煤供应是分期履行的，采用分期付款符合合同的履行方式，历年锅炉房付款方式都是如此，不存在不公平的问题。招标文件虽然对付款时间没有约定，但是事后可以补正。同兴昌公司中标后，与开发区管委会对此进行了数次协商，开发区管委会已经让步，对付款方式进行了调整，同兴昌公司三次同意又三次反悔。因煤炭价格上涨，同兴昌公司已经没有签订供煤合同的诚意，才导致双方最终未能协商一致。所以，同兴昌公司要求开发区管委会退还竞标保证金，没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 延庆县人民法院审理查明：2008年4月，开发区管委会就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标。开发区管委会编制的招标文件对招标项目进行了介绍，规定了项目数量、规模和质量要求，并对投标人资格、投标文件、投标有效期等提出了具体要求。招标文件要求中标公司必须在签订供煤合同前交纳保证金，金额为中标总煤价的20％；中标公司必须在中标后一周内签订供煤合同，否则视为自动放弃；6月底必须储存总用煤量80％以上；竞标方案及报价表的递交时间为2008年4月的21日至24日9时；投标公司应在递交竞标方案的同时向招标方缴纳竞标保证金5万元，未按规定缴纳竞标保证金的方案将被视为无效方案；未中标的投标公司竞标保证金，在评选结束后当时退还，中标的投标公司竞标保证金不退还，转为信誉保证金；如果中标的投标公司不按规定签订供煤合同，竞标保证金视为放弃不予退还。竞标方案在合同主要条款部分规定了招标方和投标方的权利义务。 日，同兴昌公司向开发区管委会缴纳了竞标保证金5万元。同日经公开竞标，同兴昌公司成为开发区管委会一区锅炉房供煤的中标单位，开发区管委会向同兴昌公司送达了中标通知书。后开发区管委会要求同兴昌公司按照招标文件规定交纳20％的保证金并签订书面供煤合同，同兴昌公司认为开发区管委会未将付款方式和时间写入招标文件，对开发区管委会提供的供煤合同文本中的付款方式和时间不能接受，故不同意签订书面供煤合同，双方因此发生纠纷，经协商未果。 经询问，双方当事人均认可煤炭价格已经发生较大变化，即便开发区管委会同意同兴昌公司提出的付款方式，签订书面供煤合同亦已无可能。 延庆县人民法院判决认定：开发区管委会为解决冬季供暖燃煤采购事项编制招标文件进行公开招标，同兴昌公司接受开发区管委会提供的招标文件，按招标文件规定缴纳了竞标保证金，并且在整个招标投标过程中未对招标文件提出异议，所以招标文件应认定为双方当事人的真实意思表示、不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格遵守。开发区管委会发出的招标公告是要约邀请，同兴昌公司针对招标文件的内容进行响应是要约，开发区管委会确定同兴昌公司中标并向同兴昌公司发出中标通知书是承诺，整个招标投标过程合法有效。同兴昌公司收到中标通知后，应按招标文件规定交纳中标总煤价的20％的保证金、签订书面供煤合同，而同兴昌公司未与开发区管委会签订书面供煤合同，导致供煤合同最终不能成立。对此，同兴昌公司应承担相应的缔约过失责任。就同兴昌公司提出的导致供煤合同不能签订的原因是招标文件未规定付款方式和时间，这属于开发区管委会的过失，应由开发区管委会承担相应的责任之主张，招标文件第八条已经规定了供煤合同的主要条款，同兴昌公司如果认为招标文件有遗漏，应在投标前向开发区管委会提出，而同兴昌公司未在招标投标过程中提出，且付款方式和时间可以依据《合同法》的有关规定补正，所以同兴昌公司以此为由拒绝签订书面供煤合同显然不能成立。所以，开发区管委会的抗辩理由成立，应予支持。根据《合同法》第五条、第十四条、第十五条、第十六条、第四十二条第（三）项，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第十九条第一款、第四十六条之规定，判决：驳回同兴昌公司的诉讼请求。 同兴昌公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、由于招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金。1、根据《招投标法》第十九条的规定，拟签订的合同的主要条款是招标文件的必备内容；从合同法理来看，合同当事人、标的、双方的权利义务、履行期限和方式是合同的必备条款，影响合同的成立和履行。缺乏合同的必备条款而事后又不能补正的，合同不能成立，且有过错的一方应承担法律责任。涉案招标文件第八条未将供煤合同的履行方式载明，是供煤合同不能签订的重要原因，因为付款方式直接关系供方的期待利益。2、根据行业惯例，如果招标人不明示付款期限，同兴昌公司有理由相信供煤合同的付款方式是即时清结，但事后开发区管委会提出付清煤款的时间为同兴昌公司履行义务后一年，这必然给同兴昌公司带来巨大的财产损失，且开发区管委会在庭审中也承认这一疏漏。二、一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形。1、供暖合同的签订已经超出了招投标合同的范围，因为双方另行磋商的供煤合同的付款方式─供煤合同的主要条款是招投标合同之外的条款。由于双方就付款方式不能达成一致的意思表示，才使供煤合同不能成立。2、同兴昌公司中标后，发现拟签订的合同之付款时间未予列出，遂向开发区管委会提出异议，双方为此进行了多次磋商，开发区管委会还组织召开了两次党委会研究此事，但双方最终未能达成一致意见，使供煤合同未签订。一审法院认定同兴昌公司在投标前和投标过程中未采取补正措施，与实际情况不符。三、开发区管委会的行为已经摒弃了招投标合同，一审法院再机械地适用《招投标法》进行裁判，有违公平正义。1、根据《招投标法》的规定，招标文件的内容一旦确定，招标方即不能随意更改，否则会侵犯其他投标人的平等竞争权，故开发区管委会与同兴昌公司就付款方式的另行协商是对招投标合同的抛弃。2、涉案招投标与《招投标法》规定的招投标合同之内容、程序严重不符，因为开发区管委会在对招投标合同的要约承诺制后又拿出另外一份合同与同兴昌公司进行协商，实质上是重新签订一份供煤合同。同兴昌公司因此请求本院依法撤销一审法院判决，在查清事实后予以改判。 开发区管委会服从一审法院判决。其针对同兴昌公司的上诉理由答辩称：1、招标文件和招投标过程合法有效，招标文件对双方当事人具有约束力。同兴昌公司在收到中标通知书后未按招标文件的规定交纳中标总煤价20％的履约保证金，并以未协商一致为由拒签供煤合同，根据招标文件第六条第6项的约定，开发区管委会有权不予退还竞标保证金。2、根据《招投标法》的规定，同兴昌公司对于招标文件中付款方式不明确的问题&可以提出质疑，招标办可以组织答疑&，而同兴昌公司未在招投标过程中提出异议。3、锅炉房冬季燃煤供应是分期履行的，采用分期付款方式符合合同的履行方式，故在付款时间上不存在不公平的问题。锅炉房冬季燃煤供应合同不属于买卖合同，而是基于买卖关系、保管关系形成的承揽关系，保证锅炉房燃煤供应、燃煤质量和保管等条件都要在供暖期结束后才能得到检验，分期付款符合合同履行的实际情况，即时清结不符合合同性质和履行方式。4、同兴昌公司所谓签订供煤合同是另外一个法律关系的主张没有事实和法律依据，其将中标后签订供煤合同与招投标割裂开来，违背《招投标法》的基本原则。 本院除认定一审法院查明的事实外，另查明：如果中标的投标公司不按规定签订供煤合同，竞标保证金视为放弃不予退还之内容，系招投标文件第六条第6项；招标文件第八条（&合同主要条款及协议书写格式&）中未载明开发区管委会付款的时间。 本院认为：一审法院判决之论理正确。就同兴昌公司的上诉意见，下面分别予以评述。 一、关于因招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金 1、招标文件虽然应当包括拟签订的合同的主要条款，且其中未载明付款期限，但同兴昌公司在投标前和投标过程中未就此提出异议的情形表明：要么开发区管委会在此间已将付款期限告知同兴昌公司，要么就是同兴昌公司愿意于中标后再与开发区管委会协商付款期限。如果是第一种情况，即与开发区管委会一审中以同兴昌公司在领取招标文件时对付款方式进行了咨询，当时招标办工作人员已经明确答复从日至日分五次平均支付为由，抗辩提出的同兴昌公司对付款方式了解且认可之主张吻合；如果是第二种情况，同兴昌公司即应预知与开发区管委会协商后可能产生的不同后果。基于此，同兴昌公司以付款方式直接关系供方的期待利益为由，将供煤合同未能签订的责任归于开发区管委会在招标文件第八条未将供煤合同的履行方式载明，亦属于理不合。根据以上评述，同兴昌公司上诉提出的开发区管委会系供煤合同未能签订的有过错一方一说不能确凿成立，从而同兴昌公司上诉提及的合同法理不能有效证明影响供煤合同签订的原因是招标文件的重大瑕疵。所以，同兴昌公司上诉提出的开发区管委会应退还5万元投标保证金一说之事实根据不足。 2、同兴昌公司无证据证明其在招标人不明示付款期限的情况下有理由相信供煤合同的付款方式是即时清结属行业惯例，故其基于上诉提出的所谓行业惯例而提出的相关意见，不足以支持其上诉请求。 结论：同兴昌公司以招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订为由，提出的开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金的上诉理由不能确凿成立。 二、关于一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形 1、《合同法》第十二条第一款和第六十一条关于履行期限和方式是合同的一般性条款，当事人如果在已生效的合同中未约定付款期限，可以协议补充等规定，表明付款期限一般应为合同中的应有条款。基于此，招标文件中缺少拟签供煤合同的应有条款，实质上并非同兴昌公司以与开发区管委会另行磋商供煤合同的付款方式为由，上诉提出的供煤合同的主要条款是招投标合同之外的条款。根据以上第一点评述，本院不采信同兴昌公司上诉提出的由于双方就付款方式不能达成一致的意思表示才使供煤合同不能成立一说。 2、根据以上针对&关于因招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金&问题的第1点评述，同兴昌公司以其中标后发现拟签订的合同之付款时间未予列出，遂向开发区管委会提出异议，双方为此进行了多次磋商，开发区管委会还组织召开了两次党委会研究此事为由，上诉提出的双方最终未能达成一致意见，使供煤合同未签订一说，不足以有效支持其提出的一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形之上诉理由。同兴昌公司上诉提出的一审法院认定同兴昌公司在投标前和投标过程中未采取补正措施，与实际情况不符一说，因缺乏事实根据而不能成立。 结论：同兴昌公司提出的一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形之上诉理由，证据不足，本院不予采信。 三、关于开发区管委会的行为已经摒弃了招投标合同，一审法院再机械地适用《招投标法》进行裁判，有违公平正义 1、结合以上针对&关于因招标文件的重大瑕疵影响了供煤合同的签订，开发区管委会应向同兴昌公司退还5万元投标保证金&问题的第1点评述，在投标人未于投标前和投标过程中就付款期限事宜提出质疑的情况下，同兴昌公司以根据《招投标法》的规定，招标文件的内容一旦确定，招标方即不能随意更改为由，上诉提出的更改招标文件的内容（确定付款期限）会侵犯其他投标人的平等竞争权一说不能成立。根据以上针对&关于一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形&问题的第1点评述，本院不采信同兴昌公司上诉提出的开发区管委会与同兴昌公司就付款方式的另行协商是对招投标合同的抛弃一说。 2、根据以上针对&关于一审法院认定供煤合同不能成立的责任在同兴昌公司，未考虑涉案招投标合同的特殊情形&问题的第1点评述，同兴昌公司以开发区管委会在对招投标合同的要约承诺制后又拿出另外一份合同与同兴昌公司进行协商，实质上是重新签订一份供煤合同为由，上诉提出的涉案招投标与《招投标法》规定的招投标合同之内容、程序严重不符一说，不能确凿成立。 结论：本院不采信同兴昌公司以开发区管委会的行为已经摒弃了招投标合同，一审法院仍机械地适用《招投标法》进行裁判为由，提出的一审法院判决有违公平正义之上诉理由。 综上，同兴昌公司的上诉请求缺乏确凿、有效的事实根据，本院不予支持。一审法院根据查明的事实，正确适用法律，作出的判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费五百二十五元及二审案件受理费一千零五十元，均由北京市同兴昌商贸有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 支建成 代理审判员 朱英俊 代理审判员 刘 慧 二○○八 年 十 月 三十 日 书 记 员 赵 盈 北京市X商贸有限公司与北京X经济开发区管理委员会招标投标买卖合同纠纷上诉案 本案要旨： 在招投标买卖合同中，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。除了认真审查投标的技术要求外，投标人还要主要拟签订合同的主要条款，否则，后来条款达不成协议而要求退还保证金的要求不能实现。 典型案例：　　 延庆县人民法院审理查明：2008年4月，开发区管委会就2008年冬季供暖燃煤采购事项进行招标。开发区管委会编制的招标文件对招标项目进行了介绍，规定了项目数量、规模和质量要求，并对投标人资格、投标文件、投标有效期等提出了具体要求。招标文件要求中标公司必须在签订供煤合同前交纳保证金，金额为中标总煤价的20％；中标公司必须在中标后一周内签订供煤合同，否则视为自动放弃；6月底必须储存总用煤量80％以上；竞标方案及报价表的递交时间为2008年4月的21日至24日9时；投标公司应在递交竞标方案的同时向招标方缴纳竞标保证金5万元，未按规定缴纳竞标保证金的方案将被视为无效方案；未中标的投标公司竞标保证金，在评选结束后当时退还，中标的投标公司竞标保证金不退还，转为信誉保证金；如果中标的投标公司不按规定签订供煤合同，竞标保证金视为放弃不予退还。竞标方案在合同主要条款部分规定了招标方和投标方的权利义务。 日，X公司向开发区管委会缴纳了竞标保证金5万元。同日经公开竞标，X公司成为开发区管委会一区锅炉房供煤的中标单位，开发区管委会向X公司送达了中标通知书。后开发区管委会要求X公司按照招标文件规定交纳20％的保证金并签订书面供煤合同，X公司认为开发区管委会未将付款方式和时间写入招标文件，对开发区管委会提供的供煤合同文本中的付款方式和时间不能接受，故不同意签订书面供煤合同，双方因此发生纠纷，经协商未果。 X县人民法院判决认定：开发区管委会为解决冬季供暖燃煤采购事项编制招标文件进行公开招标，X公司接受开发区管委会提供的招标文件，按招标文件规定缴纳了竞标保证金，并且在整个招标投标过程中未对招标文件提出异议，所以招标文件应认定为双方当事人的真实意思表示、不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格遵守。 开发区管委会发出的招标公告是要约邀请，X公司针对招标文件的内容进行响应是要约，开发区管委会确定X公司中标并向X公司发出中标通知书是承诺，整个招标投标过程合法有效。 X公司收到中标通知后，应按招标文件规定交纳中标总煤价的20％的保证金、签订书面供煤合同， 而X公司未与开发区管委会签订书面供煤合同，导致供煤合同最终不能成立。 对此，X公司应承担相应的缔约过失责任。 就X公司提出的导致供煤合同不能签订的原因是招标文件未规定付款方式和时间，这属于开发区管委会的过失，应由开发区管委会承担相应的责任之主张，招标文件第八条已经规定了供煤合同的主要条款，X公司如果认为招标文件有遗漏，应在投标前向开发区管委会提出，而X公司未在招标投标过程中提出，且付款方式和时间可以依据《合同法》的有关规定补正， 所以X公司以此为由拒绝签订书面供煤合同显然不能成立。 所以，开发区管委会的抗辩理由成立，应予支持。 根据《合同法》第五条、第十四条、第十五条、第十六条、第四十二条第（三）项，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第十九条第一款、第四十六条之规定，判决： 驳回X公司的诉讼请求。 律师点评： 根据后来的情况来看，本案合同不能签订，很大程度是因为煤炭的市场价格发生了很大变化。这种市场的风险如果想在法律上予以弥补，就要基于严格的法律条款，否则由此产生的后果只能由自身承担。
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