公司治理模式演化争论的法律思维根源
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【期刊名称】
公司治理模式演化争论的法律思维根源
【英文标题】 The Origin of the Legal Thought Concerning the Debate on Corporation Governance Models
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 公司法；公司治理模式；国际统一；国际分化；法律选择
【英文关键词】 corporate law；model of corporate governance；international unification；international differentiation；choice of law
【文章编码】 （55―07【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 4
【页码】 55
【摘要】 对全球公司制度的演化趋势，统一论与分化论的两种观点针锋相对。争论的根源在于论者法律思维的差异，并突出表现在现象与标准、法律与事实、宏观与微观、技术与社会等几对范畴上。立足于法律的本质并关注公司制度的选择问题，分化论有说服力；而统一论则因把法律问题简单技术化、混淆事实与规范选择的差异而有明显局限。因此，应当坚持理性的法律思维，坚持公司制度国际演化的“功能统一、形式分化”二元观。
【英文摘要】 In the debate concerning the worldwide evolution tendency of corporation governance．“unificationism”and“differentiationism”are diametrically opposite．This paper holds that the controversy，stemming from difference of legal ideas，is prominent in certain dichotomous areas，such as phenomena and standard，law and fact，macrocosm and microcosm，technology and society，etc．In comparison，differentiationism is more convincing because it is based on the essence of law and concerns about the choice of company institutions while unificationism is obviously limited because it simply deems legal problems technical ones and confuses facts and choice of norms．We should have rational legal ideas and maintain the dualism of“functional unificalion and formal differentiation”in the international evolution of company institutions．
【全文】【】 &&&& 　　一、引言：统一论与分化论，到底谁会胜出？
　　在公司制度的立法与实践中，我们必须正视在经济全球化的背景中公司法的竞争力问题，因此也必须理性对待公司治理比较研究中关于治理模式演化趋势的理论争论。因为，在一定意义上，我国公司法与公司治理现代化的过程实质是一个借鉴和移植他国先进公司法制度的过程。
　　在经济竞争全球化的压力下，公司法与公司治理将走向何方？在比较法领域，全球统一论与继续分化论，是两种针锋相对的观点。全球统一理论认为，经济全球化将导致作为经济全球化基础的经济体制的统一，作为经济体制的一个重要构成要素，公司法当然会走向统一。其中，以美国公司法学者汉斯曼与克拉克曼的公司法历史终结论以及拉菲．拉波塔、弗洛伦两奥．洛佩斯德一西拉内斯、安德烈．施莱弗、罗伯特．维什尼等人的普通法优越论（由于取其姓名中的首字母，理论上把这4位作者的观点称之为“LLS＆V”，下同）为典型代表。公司法历史终结论认为，制度竞争的效率标准将使作为美国公司法蓝本的股东中心主义的公司法模式最终打败非股东中心主义的公司法模式，各国公司制度的不统一将最终成为历史{1}。LLS＆V认为，普通法系的公司法在保护证券市场投资者权益方面，相对于民法法系的公司法有天然的优势，在以效率为导向的国际资本市场竞争中，普通法系的公司法最终会在这场竞争中胜出{2}。统一论遭到了分化论的强烈批判。有学者认为，对于什么是良好的公司治理，根本不可能有统一的看法；有学者认为，即使存在统一看法，基于经济体制中存在着大量补充性机制的客观存在，公司治理体制演进的路径不是惟一的；有的学者坚持认为，即使一个特定社会有朝某个有效率公司法模本演进的社会需求，利益集团或者其他因素也会反对这些制度演进{3}。其中，制度演进的路径依赖理论是反对公司法全球统一的最强大声音，以美国公司法学者路西恩．阿瑞．贝伯夏克（Lucian Arye Bebchuk）和马克．杰．罗（Marlk J．Roe）为代表。公司法的国际分化者则坚持认为，公司法的国际统一是不可能的，英美公司法的胜利是一种臆想{4}。
　　统一论与分化论，到底谁会胜出？我们认为，答案本身并不重要，重要的是它能给我们带来什么启示。因为，公司法的国际统一论在我国是一种相当强势的理论，而公司法修改活动的移植性特征又对这个强势理论有所强化。为此，我们认为有必要梳理这些理论争论在思维路径上的差异，以利于在持续的公司法与公司治理现代化过程中对所谓的国际经验保持理性的态度。
　　二、理论争论的根源：法律思维的差异
　　（一）“现象”对“标准”
　　公司具有其内在规定性，公司法律制度具有共同性的规则。从其产生到成熟阶段，公司制度的发展表现出了历史趋同性，而在当下发生的公司法现代化运动中，这个趋同性还在延续。国家对公司制度的管制成为现代公司制度改革的主旋律，加强上市公司监管、强化信息披露要求和管理者的信义义务是各国公司法修改中的共同选择。美国也越来越注重机构投资者的作用，美国之外的其他国家和地区在引进美国公司中的独立董事制度，在很多人看来也是全球公司趋同的一些重大表现。世界银行、OECD也发起了有关公司治理最优标准的大讨论，并且发布了相应报告。这些都是不可否认的现象。
　　问题的关键在于，我们如何对待这些趋同的现象。至少有两种可能让我们选择：或者仅仅把它当作一个现象，或者把它当作公司制度发展的必然趋势。如果是后者，我们在一定意义上就把某类模式当作了未来公司制度发展的标准。但是，我们能否分析这些现象，进行形而上的归纳，从而把其当作公司法律制度发展的标准呢？显然，公司制度是否统一的争论就与此有关。美国公司模式能否成为公司法现代化发展的标准，统一论认可，分化论则反对。
　　在这里，有两个问题需要回答：是否存在一个最优的模式？如果最优模式存在，他国是否会自动选择该标准？对于第二个问题，涉及立法的政治过程和立法活动的社会本质，我们在下面讨论。在这里，我们只看第一个问题。美国模式是否是最优的模式呢？汉斯曼与克拉克曼是从效率的角度来推测的，而LLS＆V则是在实证分析的基础上通过得出普通法系的法律优于民法法系的法律这个结论来暗示的。效率是否是法律制度选择的最高标准、实证分析材料得到的结论是否具有完全的可行性，都是值得怀疑的。暂且不说这些结论的确信程度，如果回到历史，我们就能够发现答案。
　　世界各国形成了公司治理的不同模式：一是美国的市场主导型治理模式，一是日、德的网络导向型的治理模式{5}。在日本和德国经济迅速发展的时代，日本和德国的公司制度为很多经济学家所赞扬。不过，在日本经济泡沫破灭、亚洲金融危机爆发、美国经济在自上个世纪90年代以来迅猛发展之后，理论界才再一次倾向了美国公司模式。所以，两种模式谁优谁劣，无法作简单的评价。单从吸引资本能力的角度来考察，美国模式因财务透明、管理公开可以有效降低资本搜寻费用与监督管理行为的成本而有优势；而网络型的模式也有通过维系长期关系去获得长期虔诚资本的长处。从不同国家的经济竞争力来考察，美国的竞争力暂时超过日德的事实并不能说明美国公司的治理模式优秀于日德，因为一国的经济还与其他因素相关，比如科技的投入、人才的吸引力等。所以，两种模式各有优点，应当相互吸取，这才是最合理的结论。
　　（二）“法律”对“事实”
　　在一定程度上，统一论与分化论的分歧还表现在法律规则统一与制度在实施效果上并不统一的对立，也就是所谓法律统一与事实统一的分化。公司法比较理论认为，公司法的统一，应当区分法律统一（de jure convergence）和事实统一（de facto convergence）。法律统一，就是各国采纳了相同的公司治理法律；事实统一，则指法律实践层面上的统一{2}。
　　有学者对LLS＆V实证分析材料以及Credit Lyonniais Securities Asia（CL．SA）在2000年的调查材料进行了再归纳，得到了公司法上的法律统一和事实统一并不一致的结论。[1]通过对24个发展中国家的数据以及49个国家相关数据的分析，他们发现了法律相似性的显著证据，全球化确实带来了公司治理上的相似性。的确，一系列的经济独立国家，特别是经济发达国家，倾向于采取公司治理的共同标准。不过，有趣的是，这些相似性并不是在向美国模式的统一。与法律统一结果相反，在国家、产业和企业三个层面的一系列考察中，他们发现，根本没有证据显示在公司治理、公司法的事实性上有相似之处。简单的说，这些国家可以正式吸收其他国家相同的公司法律体制，但是对这些主要制度精神的吸收可能落后于法典本身，在法律实施效果上并不如立法时预期的那样理想。全球化可能会诱导各国相同的公司法标准，但是还没有证据显示这些标准已经被采纳。因为，法律制定与法律的实施是两个不同层面的问题，不同的公司治理体制在不同国家中会产生替代性效果，经济全球化还没有强大到能够超越所有地方利益的程度。利益集团的存在、制度演进的路径依赖特点以及制度的多样性，都可能使公司法的事实统一落后于法律的统一。“现代公司的某些特征已经被广泛采纳，但是这很难想象，在一个完全统一的制度框架中的公司管理者所采取的行为是统一的。”{3}2―3
　　就论证思路看，我们应当区分书本法与实践法，不能够仅仅把书本上的规则当作衡量公司治理实践的指标。即使是好的规则，在没有良好执行机制的环境中也要被异化。这是发展中国家中存在的一个普遍现象。从实证角度考虑，反对公司制度全球统一的观点具有说服力。　（三）“宏观”对“微观”　公司法的经济分析是公司法理论的一大发展。在法律经济理论中，微观经济分析是最主流的思想，所以被称为主流法律经济学。目前有关法律的经济分析，比如公司法的经济分析、合同法的经济分析、侵权法的经济分析、竞争法的经济分析等，都是从微观交易的角度来看待法律。在微观经济分析理论中，个人行为和市场制度都是以效率最大化作为目标的，所有制度都会在成本、价格的激励下作出理性反应。在这些学者看来，所有的法律现象背后其实都是交易，都可以用经济合理性来评价法律权利不同分配带来的效率，法律应当把效率作为最佳标准，法律本身也应当以促进效率提升为目的。
　　如果法律本质的全部就在于这些微观性交易规则的话，那么公司法的全球统一则指日可待。但是，法律在本质上是否就是这些微观性交易规则呢？显然不是。法律经济理论的制度分析学派还从宏观的角度来研究法律制度的历史演进。在制度分析学派那里，交易费用仍然是一个重要的分析工具，但它涉及一个社会整体制度整体的交易费用。法律是一个可供选择的过程，我们应当从各个制度方案中选择一个效率适宜的制度。在法律选择的过程中，效率并不是惟一的决定性冈素。所以，波斯纳的“单一效率效率本位”主张在法律制度上并不适宜。
　　如果在宏观上关注公司法律制度的历史演进，就应当看到效率之外影响公司制度发展的其他社会因素，这就是所谓非正式制度了。正式制度的演变必须考虑非正式制度的影响。由于非正式制度安排有内在的传统性和历史沉淀，它既能节约交易费用，克服“搭便车”问题，淡化机会主义行为，又能作为文化的一部分，以一种抽象的东西影响人们的社会经济生活，因此，只有当我们所选择的所有制度创新方案所设定的目标与既定的制度遗产相接近或相一致时，制度创新方案才能为人们所接受，制度创新的成本也才能比较低廉，这样的制度创新方案也才能更容易实现。这就是所谓“路径依赖性”，即发展所走过的道路对未来的发展产生影响，也就是韦伯的“历史时间（Histor4cal Time）”。“路径依赖”是制度经济学关于制度演进的一个重要理论，即“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”的路径依赖性{6}。
　　对公司法的经济分析也是如此。如果遵循制度演进理论，如果从宏观的角度进行分析，我们会发现，效率将不是决定法律制度历史发展的重要因素。从这个意义上讲，公司法全球统一论的方法论基础似乎带有明显局限。所以，本文不赞同公司制度全球统一于美国模式的观点。
　　（四）“技术”对“社会”
　　公司法是一个纯粹的技术性规则吗？显然，在法律的效率决定论者眼中，公司法就是一个技术问题。法律经济学的微观分析理论实质是把法律当作一种纯粹的、技术性
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
【参考文献】 {1}Henry Hansmann and Reiner Kraakman，The End of History for Corporate Law．89 Geo．L．J．．P．439―468．
{2}La Porta，R．，Lopez―de―Silances，F．Shleifer，A．Vishny，Legal Determination of External Finance――Journal of Finaneel997，P．1131；Rafael La Poaa，Florencio Lopezde―Silanes，Andrei Shleifer，What Works in SecuritiesLaw？，Working paper 2003．
{3}Krishna Palepu，Tarun Khanna，Joseph Kogan，Globalization and Similarities in Corporate Governance：A Cross―Country Analysis，Harvard UniversityWorking Paper．P．2．download from：http：//papers．SSrn．com/abstract＝323621．
{4}Lucian Arye Bebchuk and Mark J．Roe，A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance，52 Stan．L．Rev．P．138―170
{5}缪仁炳．比较公司治理一演化趋势及其意义（J）．改革，2000（1）：24．
{6}道格拉斯．c．诺思．经济史中的结构与变迁（M）．陈郁，译．上海：上海二三联书店，1994：中译本序．2．
{7}Frank H．Easterbrook＆Daniel R．Fisehel，The Economic Structure of Corporate Law，1991；Henry HenryHansmann and Reiner Kraakman，The End of History for Corporate Law，89 Ge O．L．J．2001．P．439．
{8}Peter A．Gourevitch．BOOK REVIEW，The Politics of Corporate Governance Regulation：Political Determinants of Corporate Governance：Political Context，Corporate Impact． 112 Yale L．J．P．1833
{9}龚勇安．马尔库塞“单向度的思想”评析（J）．兰州学刊，2000（4）：15
{10}John C．Coffee，The Future as History：The Prospects For Globa Covergence Corporate Governance and Its Implications，93 Nw．U．L．Rev．P．641．
{11}Henry Hansmann and Reiner Kraakman，The Endof History for Corporate Law，89 Geo．L．J．P．444―449．
{12}汉斯．波塞尔．科学：什么是科学（M）．李文潮，译．上海：上海三联书店，．
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如何看待公司轮岗制度
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　　我所在的公司有100多人，我已经在这里工作三年多了，期间做过人力资源的各个模块，虽然时间都不长，但学到了很多东西。每年年底，公司都会有人事调动，比如部门变更，工作内容调整等。今年轮到我了，要被调去总经办，对此，我非常纠结。一方面是不想脱离人力资源的专业，但一方面又向往新的未知领域。　　请各位牛人给指指前路：　　1、面对公司调整必须服从，那么总经办的工作该怎么做好，我一点经验也没有？　　2、如何兼顾人力资源专业的东西？我的未来该怎么发展呢？
我，没有经历过类似的情况。
下面谈谈我个人的几点建议：
1、既然是公司安排的轮岗，那说明公司是为了培养更多的人才，最终让更多的人才成为通才，我建议配合调岗；
2、公司已发展多年，应该每个岗位的职责都应相当清晰，所以不必担心调到新岗位没经验的问题，并且会有工作交接等手续的办理；
3、人力资源管理知识在总经办的职位一样可以用到，比如人力资源规划、招聘、培训、薪酬、绩效、劳动关系等。
4、至于个人职业生涯规划，相信公司会安排轮岗，说明只要新岗位试用通过，后续还将安排其他岗位，最后成为公司的通才。
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