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关于风险代理现象的法理思考
关于风险代理现象的法理思考
　　所谓风险代理是近年来出现在一些律师、法律工作者、甚至普通公民与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，从起诉到申请执行各个环节主要由代理人完成，最主要的特征是委托人不要预先支付代理费，起诉费，申请执行费，这些费用均由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比
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&&关于风险代理现象的法理思考
　　所谓风险代理是近年来出现在一些律师、法律工作者、甚至普通公民与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，从起诉到申请执行各个环节主要由代理人完成，最主要的特征是委托人不要预先支付代理费，起诉费，申请执行费，这些费用均由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，这种比例当然比较高，具体由双方约定。对代理方来讲他可能获得高额报酬，也可能因案件执行不能，而得不到任何回报，而且还无法收回垫付的费用；对被代理方来讲他追索债务不用预先垫付相关费用，但债权一旦执行到位，他即要将执行到的债权按约定的高额比例付给代理人，对双方来讲都存在一定的风险，所以有人称之为风险代理。　　风险代理产生的原因主要有：1、对诉讼当事人来讲，他对债务追索成功与否期望值较低，或者他没有精力进行诉讼，其心理是死马当活马医，能得到多少是多少，按风险代理他无需付出诉讼成本，就可能追回一部分债权，心理上还是相对平衡的。2、对代理方来讲虽然要先付出垫付款项的代价，但高额的回报确实诱人。3、就目前我国执行状况来讲，执行率较低也是风险代理产生的原因之一，有些案件虽然胜诉了，但最终不但没有得到债权，反而跌进了诉讼费用。　　风险代理从法律上找不到明确的依据，对代理方来讲他不愿公开进行，这种代理往往是秘密的，法官一般无从知晓，也无权过问。但这种风险代理有时并非一帆风顺，在债权执行到位时被代理方要付给代理方高额回报时往往心理难以平衡，因而时常引发纠纷，这种纠纷主要是被代理方不愿按约定付给代理方高额回报。在处理这类纠纷时对法官来讲不得不思考如何适用法律这个问题。　　一、如何面对立法冲突问题　　由于立法过程中的各种主、客观原因而导致法律规定本身的缺陷不周密等造成法律适用困难的现象均可称为法律漏洞。法律漏洞也就是根据法律体系存在着违反立法计划的不圆满性状态，主要包括法律规范彼此之间发生冲突、法律概念的模糊性、调整的空白对象、个别法律规范与整个立法目的的冲突等，成文法固有的滞后性和固有的缺陷，立法者不能完全预见到任何未来可能发生的各种情况，因此法律漏洞和不确定性在所难免，这就需法官来填补法律漏洞和具体解释法律的功能。　　风险代理纠纷中代理方往往主张代理有效而要求适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条和《中华人民共和国合同法》第四百零五条，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定公民经法院许可可以被委托为代理人，也就是除律师外，普通公民也可以进行风险代理，同时这两条也未禁止公民可以收取报酬。另按照《中华人民共和国合同法》，风险代理符合委托合同的全部形式要件，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要是双方自愿的就不违反合同法，因而风险代理合同应是有效合同，在双方发生纠纷后就按有效合同处理；相反，委托方往往主张风险代理合同无效是是依据《中华人民共和国律师法》，该法第三十五条规定，律师在执业活动中不得有下列行为（一）、私自接受委托，私自向当事人收取费用，收受委托人的财物。……因而双方的风险代理合同违反了《中华人民共和国律师法》的强行性规定；对代理方不是律师的情况，主张合同无效则是依据司法行政机关的规定公民不得从事有偿法律服务，依此观点风险代理合同也是无效的。　　那么从审判角度讲，究竟适用哪种法律？《民事诉讼法》、《合同法》有关规定与《律师法》、司法行政部门的相关规定是否存在冲突？如果代理方系职业律师，依据《律师法》规定律师不得私自接受委托，风险代理属于律师私自接受委托，当然违反法律规定，但《律师法》这条规定本身应该说是有问题的，当事人请律师是基于对该律师个人能力、品行的信任，这样当事人与其信任的律师订立委托代理合同还能有什么理由加以限制呢？而《律师法》第二十三条规定律师承办业务由律师事务所统一接受委托，与委托人订立书面委托合同，从而限制律师与当事人私自签订委托合同。按此规定被委托人究竟是律师还是律师事务所？按《律师法》第二十三条的规定被委托人应是律师事务所，而当事人信任的只是该所的某位律师，因而该条规定可以理解为法律强行要求当事人与律师事务所签订委托合同，这是违反当事人意思自治的，这也与《民诉法》、《合同法》规定的当事人自愿原则相背的。而且实践中委托人与律师事务所签订委托合同，而授权委托书又授权给某位律师，那么授权的依据是什么？如果是依据委托合同，而当事人与律师之间又没有委托合同，如果是说该授权是单方行为，那么直接委托律师又违背《律师法》第二十三条的规定。这样在《律师法》第二十三条规定与《民诉法》、《合同法》当事人自愿原则相冲突时如何适用法律呢？从法律的制定机关来讲《民诉法》、《合同法》是由全国人大制定的基本法，而《律师法》是由全国人大常委会制定的，有法律的位阶差别，应适用高位阶的《民诉法》和《合同法》。这样风险代理就不违反法律的规定，应作有效合同处理。但从规范委托代理合同的角度讲《合同法》应是普通法，而《律师法》应是特别法，低位阶的特别法与高位阶的普通法相冲突时如何处理《立法法》没有规定，根据特别法优于普通法的原则，《律师法》有关委托合同的规定应优先于《合同法》予以适用，这样风险代理合同依据《律师法》应认定为无效合同。　　如果代理方系非职业律师可能是一般法律工作者，也可能是普通公民，按照中华人民共和国司法部《基层法律工作者管理办法》的规定风险代理是禁止的，但司法部的规定不属于《合同法》第五十二条第（五）项的法律，也不属于该条规定的行政法规，那么法律工作者、普通公民的风险代理就应是没有法律限制的，也应属于有效合同。　　法官如何面对现实的法律冲突呢？对代理方是法律工作者或者公民个人来讲，解决法律冲突不是主要问题，主要问题是如何面对公众意见。（这在下文论述）对代理方是律师来讲法官不仅要面对《合同法》与《律师法》上、下位法的冲突；《律师法》与《合同法》特别法与普通法的冲突，而且还要面对公众意见问题。中国法官是依据成文法来裁判现实中各种不同的具体案件，法官不能自由心证，也不能自己造法，而只能适用现 存的法，法官有忠于法律，服从法律，坚持正当的司法程序，保持中立，才能严格依法公正裁判，保护双方当事人利益。立法有矛盾或有冲突的问题有其客观原因和理由，由于受客观历史条件和现实的状况及立法技术等条件的限制，立法冲突不可避免，解决立法冲突是法学专家、立法机构研究和解决的问题。法官要做的是依法办案，准确适用法律，作出公正裁判，给当事人一个公平，给社会一个公理。但法律规则不是“书本上的法律”，而是“活的法律”它必须要能够针对特定的事实而加以灵活运用，才能产生法律调整的最佳效果，法律规则自身不会运用于特定的案件，必须借助于法官对规则的准确理解，对规则是否运用于特定事实的准确判断，从而使规则得到最佳适用。　　二、如何面对公众意见　　风险代理涉及的领域是法律服务行为及法律服务市场目前这一非常敏感的领域，法律服务市场应是一个统一的市场，应由司法行政机关统一规范管理。对法律服务市场进行统一规范和管理的目的还是在于让当事人在寻找法律服务时获得信用安全，现在的法律服务市场较为混乱，除有法律明文规定的律师执业外，还有大量的法律工作者、讼师、讼棍充斥其中，这种市场如此火爆，主要是我国目前职业律师队伍太小，据统计全国目前还有200多个县没有一个专职律师，另外，我国社会公众对司法审判的公正性信赖度不高，正如有些人所言“打官司就是打关系”与其找律师不如找一些有关系的诉讼掮客，也正是因为公众对司法审判信赖度不高才滋生出风险代理这一现象的，同时风险代理对代理人的风险及高额利润又促使代理人想方设法去搞公关，因而公众对风险代理是持反对态度的。　　法律本身就是要求公众来遵守的，公众不遵守法律，法律的价值就无法实现。法律同时又是引导公众行为的，如果公众不遵守法律，则法律将失去其存在的价值，公众意见是在适用法律时不得不考虑的因素之一，如果根据法律冲突选择使风险代理有效的法律处理纠纷，将与公众意见，相反，也就是法理与情理的冲突，一般来讲，法律如果不合情理就不可能得到有效的实施，即使强制实施也有带来负面作用，同情理冲突的法，至少说不是良法。法不容情，这是法官在遇到情理与法理冲突时的一般选择。但如果法律规定本身有弹性，有幅度，也有选择的空间，法官还是应在合理的范围内照顾的。就风险代理而言《民事诉讼法》是允许公民个人代理的，但其精神是允许当事人的近亲属、朋友等代理。以获取高额利润为目的的普通公民代理，从《民事诉讼法》立法精神上讲应是排斥的，《合同法》虽然位阶高于《律师法》，但如果依据高位法进行审判与公众意见相背，法官这时应转换思维方式，将《合同法》与《律师法》看成是一般法与特别法，从而适用与公众意见相一致的特别法意见。对法律工作者从事风险代理虽在有法律明确作出限制之前，司法部的规定也还是可以考虑的。通过上述选择法官将立法者的意图与公众意见、公众要求相结合，寻找公平、正义、安全、效率的法的价值的实现，寻找最佳的适用法律规范。　　三、诚信原则在风险代理纠纷中的价值思考　　对风险代理现象，我们暂且抛开其产生的原因，也抛开法律、社会公众对其评价，而单从其应体现的诚信原则这一合同法基本原则入手，风险代理合同应最能体现这一原则的，订立一个对双方都具有一定风险的合同，如果为建立在诚信的基础上，很难[1]&[2]&下一页
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律师服务收费管理办法：风险代理最高千分之三十
&&&富婆要求律师返还168万元代理费引爆话题；今年12月执行新规：风险代理收费不得超标的30%%&
　　本周一，江北区法院第二次开庭审理“重庆富婆状告律师，要求退还168万元风险代理费”一案。女当事人因与前夫分割标的近亿元的离婚财产，请律师风险代理，约定所分财产5000万元以内部分，按12%%支付代理费；5000万元以上部分，按20%%收费。后来，女当事人要求律师返还168万元代理费。
　　据悉，今年12月起将执行的《律师服务收费管理办法》，首次明确了风险代理“禁区”和收费标准。连日来，法律界人士就“风险代理”发表仁者见仁、智者见智的看法。&
　　话题一
　　风险代理不公？&
　　市律协副会长韩德云：风险代理最适合那些输赢不确定、当事人又付不起诉讼费的案子。我国尚无风险代理的明确规定。在其他国家，风险代理一般只局限于人身损害赔偿一类，但目前，我国律师受理范围已突破到所有领域。&
　　如律师通过风险代理工伤赔偿案，胜诉后从当事人一方分得30%%或更多的份额，必将对当事人生活造成影响，也会对律师行业形象造成负面影响。&
　　这其中还存在一个不好的苗头：当事人须看到官司预期结果后，才肯支付律师费，这反映出当事人对律师的信心不足。&
　　风险代理表面上看起来公平，实则不公平。一容易引起司法不公，因律师赢了官司后将会获得很大一笔钱，可能造成案件相关者从中谋取不当利益，想从当事律师那里分走一杯羹，影响司法资源。&
　　二是引起分配不公。即使输了官司，律师仍付出了人工、智力成本，不应通过钱多钱少来全盘否定，这是对律师劳动的不尊重，损害了律师的基本劳动和价值。应该说，律师代理打了官司，就应获得正常的代理费。&
　　今年底，《律师收费管理办法》将开始执行。这是个信号，国家希望对此改进。律协也会遵照该办法执行。&
　　话题二&
　　风险代理高效？&
　　江北区法院审监庭庭长徐建华：从律师收费的实践看，尤其是金额较大的人身损害赔偿、名誉权、肖像权、拖欠多年的债务追收案中，风险代理已相当普遍。&
　　风险代理有合理的一面：由法律服务的提供者和接受者，共同承担费用风险，最大限度地促进律师的主观能动性，提高办案效率。对于当事人而言，无疑减轻了经济负担，尤其对于那些有理但缺钱的当事人，其社会效果就更为明显，如集体诉讼、追讨债务等案件。&
　　只要是和当事人自愿达成的协议，只要不存在法律禁止的情形（如欺诈、胁迫），不存在违反律师业普遍适用的执业规范的情形，风险代理没违反社会公共利益，都应是合法有效的。如果一方不履行，即属违约，另一方可要求其承担违约责任。&
　　律师在办理法律事务时，按有关事务涉及的财产金额，收取一定比例的酬金是合法的，但应规定某些案件不得实行风险代理，此类案件为涉及人身关系（如离婚案、追索赡养费、抚养费及刑事案件），因这类案件除涉及当事人的自身利益外，还可能影响到社会公益和社会正义。&
　　话题三&
　　风险代理消亡？&
　　市社科院法学所所长、研究员方令：从社会学角度看，市民选择此种代理方式有这些原因：第一，首付款大大低于一般案件律师费，其余费用胜诉才收；第二，官司不一定能打赢；第三，官司打赢了，对方还有赖账的可能性。选择风险代理可给自己留下回旋余地。&
　　有人赢了官司但不按合同约定，为律师兑现高额风险代理费，理由可能有：一是只想打赢官司，至于合同上约定了什么，根本不在乎；二是认为律师水平跟自己差不多，没起啥子作用；三是认为按照国家出台的收费标准，凭什么要收这么高的费？&
　　市民同样存在风险。一些本来能赢的官司，还要承担高额代理费。而且风险代理也不符合律师法的规范，司法部对此是有指导意见的。&
　　风险代理的前提条件是诚信。风险代理会逐渐走向消亡，因为缺乏完备的市场机制，不可能有适合风险代理的成熟土壤。&
　　是不诚信的市场体系造成了这种局面。打官司，利摆在第一位，其他的都可以不谈。当事人怀疑律师没办事，律师怕当事人事后不认账。这都让风险代理缺乏好的社会基础。&
　　话题四
　　律师不愿受理？&
　　胜大律师事务所律师何桐雨：我接过一两个风险代理的官司，标的才几万块钱，按20%%收的费。案件进展顺利，最后也胜诉了，当事人按合同支付了风险代理费。&
　　但我总觉得，打风险代理官司是一件很麻烦的事。起初，当事人求你，等开始启动代理程序后，当事人就有了其他想法。当事人见很多钱就这样给了律师，心理不平衡，反悔的可能性很大。&
　　律师垫钱为当事人打官司，又怕赢了官司后当事人不给钱。同时，能否胜诉、胜诉后能否执行到位，都得承担相当大的风险。&
　　接这种案子，先要看证据，对一些关键证据可能需先调查，最后综合确定判断风险程度，才会签风险代理合同。证据不充分，赢的把握不大，我都不会接案。&
　　的确，对律师来说，打这种官司比一般官司更有“动力”，但这又并非意味着打一般官司就不卖力。律师始终会受职业道德的约束。&
　　我不喜欢承接风险代理的官司。我宁愿按普通收费方式进行代理，钱虽然相比少一大截，但心里面感觉塌实。
　　律师风险代理是指当事人不必事先支付律师服务费用，待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金。&
　　如果败诉，当事人则无需支付律师代理费。律师的这种收费方式，在国外称胜诉酬金或附条件收费。&
　　国家首次明确风险代理有“禁区”&
　　今年12月1日起将执行的《律师服务收费管理办法》，首次明确了风险代理制度，规定收费金额不得超过标的额的30%%。收费不得超标的30%%&
　　前天，记者从市律协获得一份由国家发改委、司法部共同制定的《律师服务收费管理办法》。该《办法》规定，办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后，仍要求实行风险代理的，律师事务所可实行风险代理收费；最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%%。&
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经劳动仲裁维权成功 10几万律师风险代理费该不该付？
16:35:16来源：东南网
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事情总算告一段落，如果当事企业不再上诉，谢某可获得的赔偿费为129万多元。但根据与厦门律师签订的《法律事务委托合同》，谢某除了要支付基本律师服务费、2000元异地办案差旅费之外，还需支付按照获得财产利益超出70万元部分的22%计算的风险代理费十几万元。
&这么大笔的费用给了律师，以后我们母子6人的生活如何保障?不给又可能面临另外一场官司。&这让谢某陷入两难。
工伤理赔案件能收取这么高的风险代理费吗?就此，相关业内人士告诉记者，根据福建省物价局和福建省司法厅颁发的《福建省律师服务收费管理办法》第十条规定，办理涉及财产关系的民事案件时，律师事务所可实行风险代理收费，但下列情形除外：(一)婚姻、继承案件;(二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;(三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;(四)请求支付劳动报酬。
&工伤理赔仲裁庭收费是3.1万元，包括基本费和一定的风险代理费;2次行政诉讼庭每场分别收取5000元。&记者电话联系吴某，他解释道。既然如此，风险代理费还收吗?&当然要按照合同约定收费。合同的内容是我们双方约定好定下来的，我可以依法收取这个费用，如果她不支付，我也可以走法律途径索取费用。&
&谢某这个案子属于工伤赔偿案件，按照规定是不允许收取风险代理费用的，即谢某和委托律师签订的委托合同是违法的。&该业内人士表示，谢某可依法不缴纳风险代理费，如果对方执意要收，可走法律途径进行维权。
此外，南安市法律援助中心相关负责人也表示，公民为维护自己的合法权益需要法律帮助，因经济或者发生突发事故无力支付法律服务费用，法律援助机构应当为其提供免费法律援助。也就是说，谢某的案子如果申请法律援助，即可省去之前那笔高额的基本律师服务费。
【编辑】罗婧
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