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取保候审人跑了。担保人在不知道的情况下,会不会被抓
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走出共同担保人内部追偿的“公平”误区(上)
[摘 要]：我国《物权法》第176条的模糊规定引发了（混合）共同担保人之间能否相互追偿之争议。虽然论者大都基于公平观念认可上述追偿权，但其背后的核心依据并非公平，而是效率。基于效率价值，借由对《物权法》第176条的目的解释，共同担保人之间的内部追偿权在解释论上可以证立。单纯从连带债务、不当得利、意思自治等角度展开的教义学分析实难有说服力。在认可追偿权的背景下，同样基于效率价值，各担保人宜按照“事后的期待责任”而非“事前的责任风险”之比例分担责任。在进行内部追偿之前，追偿权人应当先向债务人追偿。[关键词]：混合共同担保；追偿权；代位权；意思自治；法教义学；经济分析&&& 同一债务上有数个担保，其中一个担保人在向债权人承担担保责任后能否向其他担保人追偿，要求分担责任，[1]这是一个在比较法上颇有争议的话题。[2]我国法也不例外，其典型是2007年《物权法》176条与2000年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法）若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第38条第1款之间的冲突。两者均涉及混合共同担保（即人保与物保并存）情形下保证人与物上保证人之间的追偿问题。《担保法解释》第38条第1款明确认可此类追偿权，而《物权法》176条则很可能相反。虽然后者只规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，并未明确涉及混合共同担保人之间的追偿问题，但鉴于立法起草机关全国人大法工委主编的释义书就追偿权的存在作出种种驳斥，[3]解释上似可认为，《物权法》176条否定了前述追偿权。&&& 我国法学界对上述混合共同担保人之间追偿权的讨论由来已久，以支持者居多。[4]但或许是受立法起草机关的影响，近年来也有少数学者从正当性层面和解释论层面对追偿权提出质疑。[5]反对者的一个重要贡献在于将争论从混合共同担保拓展至所有的共同担保（即任意数个担保并存）情形，且将问题恰当地总结为共同担保人在缺乏相应的合同约定时为何还有权相互追偿及要求分担责任。[6]这一拓展的诘问意味着《物权法》176条对追偿权的否定可能具有一般化意义，它不但适用于混合共同担保，还可能（类推）适用于其他类型的共同担保。如此一来，除《担保法解释》第38条第1款之外，涉及共同保证的《担保法》12条、《担保法解释》第20条第2款以及涉及共同抵押的《担保法解释》第75条第3款等明确认可追偿权的规定，也都可能与《物权法》176条发生冲突。&&& 在实务界，最高人民法院在《物权法》施行后即注意到前述潜在的立法冲突，并于内部出现了意见分歧。[7]但奇怪的是，各地法院依旧普遍适用《担保法》以及《担保法解释》的相关规定，[8]而对《物权法》176条视若空气。对此，很难认为各地法院在解释论上一致作出了支持追偿权的决断，这更像是由法律解释上的保守、机械或疏忽所致，因为《担保法》及《担保法解释》有白纸黑字的相关规定，而包括《物权法》在内的其他法律缺乏此类规定，所以当然适用《担保法》及《担保法解释》。[9]若这一推测成立，目前各地法院的做法毋宁是法律解释之错误，而远非真正的“司法上的惯例”[10]。&&& 最高人民法院试图对前述问题予以正式回应。从相关司法解释草案来看，要旨有二：一是肯定混合共同担保人之间的追偿权；二是提出两套不同的责任分担计算规则。[11]前者系采纳了主流学说和各地通行实践，而后者也同样反映了学说与实务在此问题上仍混乱不堪的现状。&&& 本文力图在现有研究的基础上作两个方面的推进：其一，反思追偿权的合理性；其二，解决责任分担规则中的计算难题。就前者而言，有两点创新：一是区分法教义学与价值判断，由此梳理和评价现有的争论，之所以作此区分，是因为价值层面的争论往往很难决出胜负，而法教义学层面的争论则多能分出高下；二是在价值层面揭示目前各方颇为倚重的公平价值的多义与无力，并对少有人予以重视的效率价值进行阐发，据此证成追偿权的合理性。就后者而言，笔者将基于效率价值提出统一的、理想的责任分担计算规则，以服务于相关司法实务。&&& 一、共同担保人责任分担的理由何在&&& （一）法教义学分析&&& 目前关于追偿权的论争大都发生于教义学层面，其中最为关键的是对我国《物权法》176条的理解。若该条否定了混合共同担保人之间的追偿权，依《物权法》178条以及“新法优于旧法”原则，不但《担保法解释》第38条第1款的相反规定应予废弃，《担保法》12条，《担保法解释》第20条第2款、第75条第3款等规定的效力也堪忧，因为适用这些规定同样会得出与类推适用《物权法》176条相悖的结果。关键的问题是《物权法》176条有无否定混合共同担保人之间的追偿权。&&& 《物权法》176条只规定了担保人对债务人的追偿权，并未涉及担保人之间的追偿权，故文义解释在此无能为力，或者说它允许两可的解释：若作反对解释，则为对追偿权之否定；若认为系未作规定，则追偿权仍可在《担保法》及《担保法解释》中续命。就历史解释而言，全国人大法工委的前述观点无疑指向否定追偿权之结论。&&& 就体系解释而言，一个肯认追偿权的反面论证是，若否定共同担保人之间的追偿权，势必导出以下明显不公平的推论：债权人可以任意放弃对某些担保人的权利，而其他担保人并不能因此减免责任。[12]-具体而言，若否定共同担保人之间的追偿权，债权人可以通过事后不向某些担保人主张权利而在事实上使其免于承担任何责任；与之在评价上相一致，债权人在事前也应当有权免除部分担保人的责任，且其他担保人的责任仍保持不变。相反，若肯定担保人之间的追偿权，债权人固然无法通过事后向谁主张权利来免除部分担保人的责任，但为使追偿权不致落空，还应当规定若债权人事前放弃部分担保权利，其他担保人也能因此减免责任。[13]&&& 上述分析注意到追偿权制度与责任减免制度“一荣俱荣、一损俱损”的关系，颇为精巧。但问题出在其所批评的推论上：若否定追偿权，则债权人可以在事前免除某些担保人的责任，而其他担保人并不能因此减免责任。首先，这一推论与《物权法》在体系上并无轩轾。《物权法》194条第2款和第218条仅规定债权人放弃对于债务人的担保物权，担保人可以因此减免责任，并未规定债权人放弃对于担保人的担保权利，其他担保人同样可以减免责任。所以，至少在《物权法》的框架下，按照体系解释方法无法得出否定追偿权的结论。[14]其次，论者认为上述推论是“明显不公平”的，为了避免这一不公，应当认可而非否定追偿权。这显然属于价值判断问题，与体系解释无关。而且，如前所述，该推论所涉及的责任减免规则仅为追偿权规则的附属制度，其之所以存在，乃是为了追偿权规则不被架空；在追偿权规则本身成为争议焦点时，以该附属制度之公平与否作为支撑不免本末倒置。&&& 所以，问题的关键仍然在于追偿权规则本身，即否定追偿权与肯定追偿权，究竟哪一个更为公平或者合理，此为目的解释的范畴。它虽然在形式上仍停留于法教义学层面，但实质上已触及非常典型和棘手的价值判断问题。[15]需强调的是，得益于《物权法》176条宽泛的文义，这一问题在解释论层面即可解决，而无需向立法论逃遁。&&& 综上，《物权法》176条的关键在于目的解释，而目的解释的关键又在于价值层面的权衡。在得出明确的价值判断结论之前（详见下文），《物权法》176条的含义以及其与《担保法》、《担保法解释》相关规定的关系尚无从确定。&&& 此外，追偿权的支持者还作出了教义学上的其他论证，均难谓成功。而且，许多论证均以《物权法》176条否定追偿权为隐含前提，难逃循环论证的嫌疑，具体评述如下。&&& 1．连带债务。许多人认为，共同担保人之间存在连带债务关系，据此即可推导出追偿权。[16]这在立法论上诚然成立，共同担保人之间的关系不妨构造为一种连带债务关系，以此作为追偿权的基础；[17]但在解释论上则未必。依《民法通则》87条，连带债务关系的产生须“依照法律的规定或者当事人的约定”，在当事人约定阙如时，上述连带债务的认定是否有法律依据[18]恰哈是不清楚的，它恰恰取决于应当对《物权法》176条作何解释这一未决问题。&&& 另需指出，《担保法》12条、《担保法解释》第20条第2款将共同保证一律规定为连带共同保证，进而基于连带债务的逻辑认可共同保证人之间的追偿权，这并非深思熟虑的产物，[19]而很可能只是照搬了外国立法例。但外国立法例也未必为真理。以德国为例，德国法认可共同保证人之间内部追偿权的逻辑与我国法相似；[20]对其而言，关键也是确立各保证人之间的连带债务关系。但是，根据《德国民法典》第769条，在数个互不相干、分别而非共同为同一债务提供保证的保证人之间，为何能够成立连带债务关系？立法者的两点理由是：其一，尽管是分别保证，但各保证人都须向债权人负全责，这一点与共同保证并无不同。其二，可以避免关于共同保证认定的诸多疑难。例如，尽管是分别提供保证，各保证人私下却可能达成共同保证的约定，或者一人提供保证乃是基于对其他人也提供保证的信赖；又如，各保证人虽然在同一保证合同上签字，但这些签字却可能是在不同时间分别完成的。[21]上述第一点理由显然难以成立，分别保证、共同保证的共同点仅在于保证人都须向债权人承担保证责任，但这并不代表两者都是连带债务。诚如连带债务与不真正连带债务的区分一样，分别保证也绝非共同保证，而是“不真正共同保证”。[22]第二点理由同样不具有说服力。因为为了避免发生认定疑难而将所有保证一刀切式地规定为共同保证，定然会有错误；事实认定的疑难应通过证据规则和意思表示的解释规则予以解决。由此可见，德国法上共同保证人（以及后来判例学说认可的其他共同担保人）之间的连带债务关系以及据此而生的追偿权的根基也是极不稳固的。&&& 2．不当得利。实际承担担保责任的共同担保人，能否基于《民法通则》92条对其他担保人享有追偿权？[23]具体而言，在一个担保人承担担保责任后，其他担保人免于承担责任，后者是否获有“不当利益”，前者是否遭受“损失”，上述利益变动是否有“合法根据”，这些依然取决于前述有关《物权法》176条的未决问题。若现行法否定追偿权，一个担保人依担保合同承担本应承担的责任，何来“损失”？其他担保人基于担保责任的或有责任（担保人事前在担保合同中同意承担担保责任，并不等于事后要实际承担上述责任）特性而在事后无需承担责任，何来“不当利益”？只有现行法明确认可追偿权，前述利益变动对于其他担保人而言才可能是“不当利益”，其利益获取才可能缺乏“合法根据”，不当得利才有可能成立。[24]&&& 3．意思自治。这是最有争议的一点，追偿权的支持者与反对者都试图从中各取所需。反对者或者认为，在各担保人之间缺乏约定时，硬性地认可其存在连带债务关系且可相互追偿，有悖于其真实意思；[25]或者认为，否定实际承担担保责任的担保人之追偿权，至少不违背其意思，因为其在担保合同中原本就同意承担上述范围的担保责任，亦即承担了向债务人追偿不能的风险。[26]而支持者则认为，至少对于已经知道有其他担保人存在的在后担保人而言，其真实意思是“因为还存在其他担保人，我肯定不会承担全部的担保责任”。[27]两相比较，支持者的解释说服力更弱，其所谓在后担保人的真实意思，并非意思自治原则之下的意思，而毋宁是信赖保护原则中的信赖。在法律是否认可追偿权尚不确定时，上述信赖是否存在、是否值得保护大有疑问。纵然其存在且应予保护，从中也只能推导出在后担保人对于在先担保人的追偿权，反之却不行，[28]解释力颇为有限。当然，反对者基于意思自治的解说虽然成功，但也不足以彻底否定追偿权。因为除了意思自治之外，追偿权还可能基于法律规定而产生（与连带债务关系类似）。这就再度回到前述《物权法》176条应作何解释的问题。&&& 4．代位权制度。支持者认为，在法理上可以从担保人的代位权推导出其追偿权。[29]但是，对于现行法是否认可担保人的代位权并非没有争议。抛开这一争议不论，更重要的是，从单单一个代位权也不足以推导出追偿权。因为若是单纯的代位，担保人在承担担保责任、取债权人之位而代之以后，在逻辑上似乎可以一如债权人，向其他担保人要求承担全部担保责任，而不仅仅是分担责任。此外，单就追偿权与代位权的逻辑关系而言，前者反倒可能是后者的依据，学者说“代位权的行使以追偿权的存在为前提”，“没有追偿权也就没有代位权”，[30]正是此意。&&& 5．物保与人保应获平等对待。该学说主要用于论证在混合共同担保之下，保证人和物上保证人应获平等对待，相互享有追偿权。[31]但如批评者所言，《物权法》176条将物保与人保平等对待，旨在保障债权人的选择权，这与各类担保人之间能否享有追偿权并无逻辑关联。[32]而且，这一学说更无法解释为何平等就意味着追偿。比如，共同保证人或共同抵押人之间是“平等”的，其为何可以相互追偿，这似乎并非平等原则所能回答。&&& 总结而言，现有的纯粹的教义学分析既无法肯定也无法否定共同担保人之间的追偿权。在诸多争论中，最为关键的当属对《物权法》176条的目的解释，而目的解释的关键又在于下述价值判断，即否定追偿权与肯定追偿权之间何者在价值层面更为合理或可取。&&& （二）价值判断&&& 1．公平。在价值层面，目前的研究都主要是从公平着眼。[33]但对于何谓公平，不同人的理解却极为不同。一种情形是在意思自治的意义上理解公平，与意思自治有违即为不公平。如有法院指出，保证人独自承担保证责任，不能向其他担保人追偿，“并未超出其设定保证时自愿担保的范围，故不存在不公平之说”。[34]立法起草机关与少数学者也持此种观点。[35]但也有人反之认为，上述分析也适用于未实际承担责任的其他担保人。为何其可以逃避所承诺承担的担保责任？若认可追偿权，其分担的责任小于其承诺承担的责任，“没有加重责任”，[36]这难道不也很公平吗？&&& 另一种情形是在权利滥用或道德风险的意义上理解公平。在否定追偿权的规则下，债权人可能滥用权利，恣意选择由谁承担担保责任；部分担保人也可能与债权人串通，使自己免于承担担保责任。这些都不公平。[37]而相反的主张则可能是，依担保合同，债权人原本就有权选择由谁承担担保责任，这一选择必然包含随机、任意的成分，又何来权利滥用之说？&&& 以上两种理解将公平与意思自治、权利滥用或道德风险相混淆，难谓恰当。这就引出了第三种理解，即在分担意义上理解公平：对于一项损失或风险，众人分担总好过一人承担。[38]&&& 从矫正正义的观点出发，损失的分担并非毫无缘由，它至少要求存在因果关系，即损失是由分担义务人造成的。民法上的侵权责任、不当得利等制度都遵循了这一逻辑。正因为如此，即便没有约定，实际承担担保责任的担保人也有权向债务人追偿，但不能再向其他担保人追偿。因为就因果关系而言，担保人所遭受的损失是由债务人而非其他担保人造成的。[39]另外，即便基于通常的公平观念，在担保人有权向债务人追偿（一重救济）之外，再使其有权向其他担保人追偿（双重救济），也很难说一定是公平的或必要的。&&& 以上是事后视角的损失分担。从事前视角的风险分担来看，认可追偿权类似于给每一个担保人上了保险。但这并非如支持者[40]所言，这一保险机制可以降低共同担保人所承担的风险，因而比没有保险机制即否定追偿权的情形更为公平。原因在于，不管是肯定还是否定追偿权，担保人事前的责任风险大体是相同的。[41]例如，有两个保证人，保证责任为100元，若肯定追偿权，每个人事前的风险都为50元；但若否定追偿权，假设每个保证人实际承担责任的概率为50％，其事前的风险同样都为50元。[42]此外，正如保险机制一样，认可追偿权的规则也不是没有成本的。只有综合考察追偿机制的收益及运作成本，才有可能对该机制作出适当的评价，但这显然已是效率而非公平的范畴。&&& 作为对分担思想的补强，担保的无偿性也偶尔被提及：既然担保人系无偿提供担保，否定追偿权而令其独自承担责任似乎过于严苛、不公平。[43]这一分析难以成立。一方面，上述“无偿减责”的逻辑仅是就实际承担担保责任的担保人而言，它忽略了对于其他担保人而言，他们也是无偿提供担保，若没有追偿规则，原本可以免于承担任何责任，但如今却要分担责任，这是否同样过于严苛？而且，“无偿减责”通常仅发生于无偿行为的行为人和获益人之间；基于担保人和债务人之间的无偿行为而影响第三人（其他担保人）的权利义务，在逻辑上说不通。另一方面，并非所有担保都是无偿提供；纵然在法律上、形式上是无偿的，在经济上、实质上也大都不是。因为通常而言，担保人无偿提供担保，要么是因为他人也为自己无偿提供担保，要么是因为彼此利益攸关，如关联公司之间、股东／实际控制人与公司之间提供担保，这些都是名为无偿、实为有偿，名为利他、实为自利，足以削弱“无偿减责”在公平观念上的正当性。&&& 总结而言，意思自治、权利滥用或道德风险意义上的公平与公平的真实含义相去甚远，相关分析均有缘木求鱼之嫌；损失或风险分担意义上的公平虽契合公平的本义，追偿权的支持者也大都由此发力，但最终仍无法得出清晰的结论。因此可以断定，在追偿权的存废之争中，公平价值的用武之地实属有限。&&& 2．效率。共同担保人内部追偿权存废的关键不在于公平，而在于效率，即社会财富的最大化或社会成本的最小化。对此可分别从侵权法和合同法的视角予以考察。&&& 在侵权法的视角下，追偿权之存废是一个损失分配问题，即担保人因向债务人追偿不能而遭受的损失应由何者承担。原则上，“损害应停留于原地”。因为事后来看，损失的重新分配并不能创造社会财富，而只能徒增社会成本。但事前来看，若有助于减少事故的发生，从而降低事故的社会成本，损失的重新分配仍有必要。在此可参考的是共同侵权人的内部追偿权。在共同侵权情形下，有学者分析指出，不允许追偿比允许追偿更有效率，因为前者不仅可以通过影响共同侵权人的预期责任提供更强的防免激励，[44]还可节省追偿程序的成本。[45]但是这并不适用于共同担保，因为即便追偿权的有无会影响各担保人的预期责任，但无法起到类似的预防效果（因为根本没有侵权行为），也难以发挥其他积极的事前激励功能。[46]由于共同担保不同于共同侵权，侵权法的视角在此行不通。&&& 在合同法的视角下，追偿权之存废是一个任意性规范的设计问题。不论规则本身如何，担保人都可以基于意思自治另作约定。在此，规则优劣的评判标准是哪一种方案能实现社会财富的最大化或社会成本的最小化。其中最为重要的是，哪一种方案契合最大多数担保人的心意，因而能最大限度地降低担保人因另行约定所需支出的交易成本。&&& 笔者认为，允许各担保人相互追偿比不允许相互追偿更有利于降低交易成本。&&& 假定不允许追偿，结果如何？一种可能是，各担保人都有动力“买通”债权人，即向债权人支付一笔数额低于担保责任的“贿赂”，[47]以换取其放弃要求自己承担担保责任。[48]相应地，债权人也有动力主动压榨担保人，以牟取高于主债务数额的不当收益。另一种可能是，各担保人都有动力自行购买或者安排第三人代为购买债权人的债权，继而以债权人之名向其他担保人主张权利，除可以使自己免于承担担保责任外，甚至还能借机压榨其他担保人。而且，以上两种情形还可能并存。不管是哪一种情形、哪一类投机行为，都会导致交易成本的增加。相反，若允许追偿，上述投机行为及相应的交易成本均不可能存在。&&& 对于担保人而言，允许追偿的规则更符合其整体利益乃至个体利益。在不允许追偿的规则下，担保人的整体责任将因前述投机行为的存在而确定地提高。例如，甲、乙均为一笔10万元的债务提供连带保证，若允许追偿，两者至多向债权人支付10万元；若不允许追偿，假定甲向债权人行贿3万元而免于承担责任，乙最终承担10万元责任，则甲、乙一共向债权人支付13万元。就个体利益而言，在不允许追偿的规则下，每一担保人的期待责任都有可能变得更大。因为长期来看，每一担保人都有主动或被动从事投机行为的动力，并需为此付出相应的金钱上的代价；同时，其依然还需要分担原有的担保责任。比如在前文的例子中，就可能出现甲、乙分别向债权人行贿3万元，但同时仍须分别承担5万元保证责任的情形，因为相比于独自承担10万元的保证责任，这仍不失为理性的选择。在允许追偿的规则下，甲、乙的期待责任都为5万元（10万元／2）；但在不允许追偿的规则下，两者的期待责任都变为8万元，其中多出来的3万元就是投机行为的成本。&&& 综上，对于各担保人而言，允许追偿的规则更符合其利益与心意，更可能为最大多数担保人所采取。将其作为任意性规范，不仅可以避免前述投机行为所带来的交易成本，还可以避免各担保人（在不允许追偿的规则下）另行约定而支出的交易成本。[49]需注意的是，此处的结论是只要允许各担保人相互追偿，不论具体规则如何，都比不允许追偿的规则更有效率。那么，究竟何种内部责任分担规则更理想、更契合效率价值呢？&&& 二、共同担保人责任分担的标准&&& 共同担保人之间如何分担责任是一个曾令全国人大法工委和最高人民法院都望而却步的“复杂的计算题”。[50]纵观各种学说及各国实践，大体有两种方案，一为按人数平分，一为按比例分配。为便于说明，下文的分析将结合示例展开。&&& [例1]有一笔12万元的债务，甲、乙分别承担无限保证责任，丙以8万元的不动产、丁以4万元的动产提供物的担保。在债务人不履行债务时，甲向债权人承担了12万元的保证责任，然后向乙、丙、丁追偿。四个担保人各自应当分担多少责任？[51]&&& （一）按人数平分&&& 这一方案最为简单、易行。我国地方法院已有实践，学说上也不乏赞同者。[52]据学者观察，目前德国法也采取了此种方案。[53]这或可商榷。[ 54]如德国学者梅迪库斯所言，一方面，责任分担“在有疑义时应按人数计算”；另一方面，各担保人“所承担的迥异的责任风险也应予以考虑”。[55]核查梅氏所引判例，其要旨为：“在计算保证人与土地债务人之间的内部责任分担数额时，若无其他约定，分担比例应当依照其在对外关系上各自向债权人承担的责任风险（Haftungsrisiken）来确定。” [56]这应该是指按比例分配，而非按人数平分；所谓按人数平分，不过是有疑义时推定各担保人分担的责任比例相同所得的结果而已。类似地，在英国法上，共同保证人之间尽管原则上应平均分担责任，但如果其对债权人承担的责任不尽相同，则应当按照相应比例分担责任。[57]&&& 日本立法例属按人数平分方案的修正版。其修正体现为就物上保证人之间的责任分担而言，不是按人数平分，而是按各担保财产的价值比例分配。[58]对于前述例1，日本法的处理结果为：首先按人数平分，12万元责任由四位担保人承担，故保证人甲、乙各自承担3万元责任，物上保证人丙、丁共同承担6万元责任；其次，在丙、丁之间按照担保财产的价值比例（8:4）分配责任，故最终丙承担4万元责任，丁承担2万元责任。[59]&&& （二）按比例分配&&& 与按人数平分不同，按比例分配的依据不再是“人”，而是“物”。因“物”的不同，按比例分配方案可以千变万化。以下仅讨论两种最有潜力的方案：一是按各担保人在订立担保合同时所承担的责任风险的比例分配责任；二是按各担保人在债权人有权要求其承担担保责任时（通常是在债务人违约时[60]）的期待责任的比例分配责任。两者所涉及的担保责任本质上都是事前的、面向将来的；但鉴于其时点有先有后，为了方便起见，下文称前者为“事前方案”，称后者为“事后方案”。&&& 1．事前的责任风险。在事前方案之下，计算责任分担比例所考察的是各担保人自愿承担的责任风险。之所以是责任风险而非责任，是因为此时担保人是否须实际承担责任并不确定。但问题是上述责任风险很难量化。对此，德国法与《欧洲示范民法典草案》等采取了变通做法，将责任风险替换为担保人在担保合同中承诺承担的最大风险[61]或曰责任上限[62]。示例如下。&&& [例2]有一笔12万元的债务，甲、乙分别为其提供12万元和8万元的最高额保证，此即两者分别承诺承担的最大风险，据此可确定两者的责任分担比例是3:2。这一比例在各担保合同成立后即确定，不受债务人嗣后履行的影响。比如，债务人嗣后清偿了4万元债务，甲承担了8万元的保证责任，而甲与乙的责任分担比例仍为3:2，故甲、乙最终应当分别承担4.8万元和3.2万元的责任。&&& 2．事后的期待责任。在事后方案之下，确定共同担保人责任分担比例所考察的是各担保人在债务人违约，因而债权人有权要求其承担担保责任时的期待责任。示例如下。&&& [例3]案情同例2。在债权人有权向各担保人主张权利的那一刻，可以假定各担保人承担担保责任的概率是相等的，即甲、乙承担责任的概率均为50％。此时，由于债务人已经清偿了4万元债务，故甲虽承担12万元的最高额保证责任，但若债权人向其主张权利，其仅需承担8万元的责任，而乙无需承担任何责任。相反，若债权人向乙主张权利，因为乙承担8万元的最高额保证责任，此时仍需在8万元范围内承担责任，而甲无需承担任何责任。&&& 综上，甲的期待责任为以下两部分之和：第一部分是债权人向甲主张权利时，甲的期待责任4万元（8万元× 50％）；第二部分是债权人向乙主张权利时，甲的期待责任0万元（0万元× 50％）。甲的期待责任总计4万元。同理，乙的期待责任也总计4万元（8万元× 50％＋0万元× 50％）。故甲、乙的责任分担比例为1:1（4万元：4万元）。对于8万元的责任，两者最终应当分别承担4万元责任。&&& （三）各种方案的比较&&& 如前所述，从效率的视角来看，共同担保人内部的追偿规则本质上是一种填补缺漏的任意性规范，它的意义在于模拟各担保人事前最可能达成的责任分担约定，从而避免各担保人在不允许追偿的规则之下因为需竞相贿赂债权人或购买其债权而产生的诸多事后交易成本。据此可以得出两点重要推论。其一，该任意性规范所模拟的各担保人达成责任分担约定的时点是债权人有权向各担保人主张权利时。此时，债务人不履行债务已成事实，担保责任的“或有”特质（若债务人完全履行，则担保人无需承担任何责任）已不复存在，各担保人都有可能要向债权人承担责任。若追偿规则缺位，各担保人就有贿赂债权人或购买其债权的动力；而模拟各担保人最有可能达成的责任分担约定，不仅可以消除前述投机的冲动，还可以节省因为责任分担约定不合心意而另行约定所需支出的成本。其二，假定各担保人向债权人承担责任的概率相等，由此计算出其在此时的期待责任（即在不同情形下向债权人承担不同责任的概率加权，如例3），并依据期待责任之间的比例确定内部的责任分担，对各担保人而言最为公平，因而也是最有可能为其所接受的方案。在此，经由当事人意愿这一枢纽，公平价值与效率价值得到了统一，对各担保人最为公平且最有可能为其所接受的方案也是最有效率的方案。&&& 以上两点推论的结合即为事后方案。可见，就效率价值而言，事后方案是最为理想的内部责任分担方案。以下是对其他方案的检讨。&&& 一般认为，按人数平分方案有时会导致不公平。[63]例如，在人保与物保并存时，物上保证人对外原本只需以担保财产的价值（假设为4万元）为限向债权人承担担保责任；但其对内所应当分担的责任却可能超出上述对外责任—假设总债务为12万元，担保人为两人，那么其就须分担6万元的责任！类似的不公平也存在于其他限额担保的情形。从效率视角来看，上述不公平的本质在于，由于它可能对某些担保人造成明显不公，所以，这些担保人不大可能接受此种安排。若仍然将其设置为任意性规范，各担保人可能需为另行约定责任分担而支出交易成本。&&& 事前方案的缺陷在于时点选择不当。它着眼的是各担保人订立担保合同时，而非债权人有权要求各担保人承担担保责任时。如前所述，只有在后一时点，担保人才可能有从事贿赂债权人等投机行为的现实动力；而在前一时点，各担保人是否须向债权人承担责任尚处于或然状态，从事投机行为的动力明显不足。更重要的是，上述投机行为的成本边界乃是由后一时点之下各担保人的期待责任所决定的，即只有投机行为的成本低于此时的期待责任，投机行为事前来看才是有利可图的，才有可能发生。[64]因此，若要模拟各担保人为了避免前述投机行为及其不利后果而达成的内部责任分担约定，该时点之下各担保人的期待责任，亦即各担保人所愿意支付的投机行为的最大成本，具有决定意义。只有以此作为责任分配依据，才最有可能为处在投机和不投机两难境地中的各担保人所接受。相反，在前一时点即合同订立时，不管是各担保人事前的责任风险还是事前的最大风险，其与此后可能发生的投机行为的成本之间均无关联，因而不大可能成为各方都能接受的责任分配依据。&&& 事前方案的支持者或许还会从公平角度批评事后方案。两个方案的区别之一在于，依照事后方案，在从合同订立后到债权人有权向担保人主张权利时的这一期间，若债务人主动清偿了部分债务，这一清偿行为会对责任分担比例产生影响；而依照事前方案，则不产生任何影响。在支持者看来，事前方案避免了下述不公平：债务人的任何清偿行为，仅一边倒式地有利于承担较高数额担保责任的担保人。[65]以例2为例，若将债务人的清偿行为纳入考虑，则甲、乙的责任分担比例不再是12:8，而是8:8，债务人的清偿行为将仅有利于承担较高数额担保责任的甲，而不利于乙。但笔者认为，这反倒是公平的，因为各担保人所承担的责任风险本就如此：对于承担较高数额担保责任或无限保证责任的担保人而言，其原本就预期若债务人主动清偿，其承担的担保责任数额将相应减少；而对于承担较低数额担保责任的担保人而言，其预期则是即便债务人部分清偿，其仍有可能承担全部的（有限）担保责任。&&& 综上所述，共同担保人之间的责任分担规定在性质上属于合同法上的任意性规范。按人数平分与按比例分配是两种最基本的方案，而后者又有事前方案与事后方案等诸多可能。&&& 基于效率价值的视角，事后方案作为各担保人最有可能接受的方案，理应成为前述任意性规范的首选，以实现社会成本的最小化。此处的社会成本最小化有两层含义：一是事后方案允许共同担保人相互追偿，因而可以避免不允许追偿规则之下各担保人因为贿赂债权人或购买其债权等带来的诸多交易成本；二是事后方案是各担保人最有可能达成的责任分担约定，因而可以在最大程度上避免其因任意性规范不合心意而另行订立合同所需支出的交易成本。相比之下，事前方案和按人数平分方案在一定程度上与各担保人的意愿存在偏差，难以实现后一层面含义上交易成本的最小化。&&& 需要再次强调的是，不管是按人数平分方案还是事前方案，抑或其他按比例分配的方案，尽管都不及事后方案有效率，但它们至少都认可了共同担保人之间的内部追偿权，并因此避免了上述第一层面含义上的交易成本，都比不允许追偿的规则来得更为有效。这或许能解释在比较法上为何各国的追偿规则千差万别（例如除本文所讨论的方案外，还有仅允许在后保证人向在先保证人追偿的制度、[66]仅允许保证人向物上保证人追偿的制度[67]等），却都大体得以维持和运行。[68]当然，各国的立法者或司法者在承认追偿规则时，很可能是将公平而非效率放在心上，但这并不妨碍效率价值取代公平价值成为追偿规则背后最坚实有力的支撑。&&& 事后方案作为任意性规范，若当事人另有明示或默示约定，则约定优先。例如，甲是A公司的控股股东，A向银行贷款，甲为之提供保证；乙是甲的朋友，应甲之请也向银行提供了抵押。在甲、乙内部虽然缺乏明确的约定，但通常可以认为双方并无责任分担的意思，而应由甲承担全部责任。若将来A公司不还款，乙向银行承担了担保责任，乙既可以向A公司，也可以向甲全额追偿。[69]&&& 就相关司法解释的草案而言，对于共同担保人的责任分担最高人民法院仍在按人数平分和按比例分配之间举棋不定；其目前所采的按比例分配方案也尚未注意到有事前方案和事后方案之别。[70]依上文的分析，宜采事后方案，并将相关条文修改如下：“在认定担保人’应当分担的份额’时，人民法院应当依据各担保人在债权人有权向其主张权利时的期待责任予以确定。” & & & & & & &&(未完待续)【注释】[1]英美法上区分追偿（indemnification）与分担（contribution），前者特指追偿权人无需承担终局责任的情形。我国法不作此种区分，本文亦如此。[2]欧洲各国法概览，参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》第4卷，于庆生、温大军、胡琳、王文胜译，法律出版社2014年版，第页；Habersack, in:MuKo, 6. Auflage, 2013, § 774 Rn. 22 ff.; Dietmar Schanbacher, Der Ausgleich zwischen dinglichem Sicherer （Grund-, Hypotheken- und Pfandschuldner） und persoenlichem Sicherer （Buergen）, AcP 191 （1991） 87; Geraldine Andrews＆Richard Millen, Law of Guarantees, 4thed., London, 2005, pp. 432-458.[3]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381～382页。[4]代表文献参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第15页；高圣平：《混合共同担保之研究》，《法律科学》2008年第2期；王闯：《冲突与创新—以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第40卷，法律出版社2008年版，第284页；程啸：《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权》，《政治与法律》2014年第6期；黄忠：《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开—〈物权法）第176条的解释论》，《中外法学》2015年第4期。[5]代表文献参见黄结：《保证与物的担保并存时法律规则之探讨》，《南京大学学报》2010年第3期；江海、石冠彬：《论共同担保人内部追偿规则的构建》，《法学评论》2013年第6期；王昌颖：《人保与物保并存时担保人之间追偿权初探》，《人民法院报》日第7版；李红建、雷新勇：《人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨》，《法律适用》2014年第8期仅在解释论层面予以否定，在正当性层面不置可否者，参见崔建远：《物权法》第3版，中国人民大学出版社2014年版，第436 ～ 437页。[6]同上注，江海、石冠彬文。[7]认为《物权法》第176条否定追偿权的观点，参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》第3版，中国法制出版社2015年版，第65页。认为该条并未否定追偿权而只是保持沉默，因而该问题仍存在争议的观点，参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第521页；宋晓明：《物权法担保物权编实施中的几个重要问题—在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《民商事审判指导》2008年第2辑（总第14辑），人民法院出版社2008年版，第6页。后一观点其实不无矛盾，既然《物权法》保持沉默，而《担保法》有明确规定，何来争议？一个公允的判断，参见王明华、王翼妍：《担保物回赎规则在我国的立法选择》，《人民司法·应用》2014年第19期。[8]初步证据参见前注[4]，黄忠文；同前注[5]，李红建、雷新勇文。[9]相关例证参见前注[5]，李红建、雷新勇文。[10]同前注[4]，黄忠文。[11]参见《最高人民法院关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2013年4月讨论稿）》第15条。[12]参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第74页（针对混合共同担保）。[13]《德国民法典》第776条的责任减免规则即基于类似考虑，同前注[2], Habersack文，第776条，边码1。但德国法的特殊之处在于，即便债权人有效放弃了对于某一担保人的担保权利，其他担保人对该担保人仍享有追偿权（没有恪守“皮之不存、毛将焉附”的逻辑），因而该第776条的用武之地较为有限。另参见程啸、王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》，《法学家》2007年第2期。[14]否定追偿权的学者也恰恰谨守这一逻辑：只有当债权人放弃对于债务人的担保权利时，担保人才能相应免责；若放弃的是对某一担保人的权利，其他担保人不能因此免责。同前注[5]，黄喆文。[15]这也符合一般的认识，即法教义学包含而非排斥价值判断。参见许德风：《法教义学与价值判断》，《中外法学》2008年第4期；贺剑：《认真对待案例评析：一个法教义学的立场》，《比较法研究》2015年第2期。[16]同前注[4]，程啸文；高圣平：《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》，《中国法学》2016年第1期；同前注[4]，高圣平文；同前注[4]，黄忠文；孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解与适用》，法律出版社2001年版，第196页。[17]若认可追偿权，担保人之间的连带关系仍不同于他们与债务人之间的连带关系：前者是真正的连带，各担保人在内部分担责任；后者是不真正的连带，担保人在内部仅承担中间责任，只有债务人才承担终局责任。[18]对《民法通则》第87条更为激进的解释是：除了法定和约定，连带债务还可以基于其他方式产生。同前注[4]，黄忠文[19]参见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第116页；同前注[16]，孔祥俊书，第196页。[20]关于共同保证人之间的追偿权是否直接源自彼此间的连带债务关系这一问题，还可作更细致深入的探讨。如有观点认为，内部追偿权并非连带债务关系的逻辑推论，而是得益于《德国民法典》第774条第2款的特别规定，即“共同保证人之间的追偿，适用第426条”（第426条系关于连带债务的一般规定）。此处涉及的实质争议是，《德国民法典》第774条第2款是无意义的赘文，还是有其独立价值。不管采哪种观点，都很难否认内部追偿权与连带债务之间千丝万缕的关系。关于该争论，参见前注[2], Habersack文，第774条，边码22。[21]VgI. Motive zu dem Entwurfe eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Bd. II, Recht der Scbuldverhaltnisse，Berlin 1888, S. 667.[22]Vgl. Christoph M. Pestalozzi, in: Honsell/Vogt/Wiegand （Hrsg.）, Basler Kommentar zum Obligationenrecht, 4. Aufl., 2007§ 497 Rn. 15（“uneigentliche Mitburgschaft”）．[23]赞同者，参见前注[4]，黄忠文；同前注[4]，叶金强书，第15页。类似者，参见前注[4]，王闯文，第284页；比较法上的类似观点，参见James O’Donovan＆John Phillips, The Modern Contract of Guarantee, London, 2010, p. 777.[24]但由于追偿权的存在，实际承担担保责任的担保人未必因此遭受损失，故仍可能不构成不当得利。[25]同前注[5]，崔建远书，第436页。[26]参见尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第509页。[27]同前注[16]，高圣平文。[28]在比较法上芬兰即采此制。同前注[2]，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编书，第1155页。[29]同前注[16]，高圣平文。[30]同前注[4]，程啸文。[31]同前注[4]，高圣平文；同前注[12]，高圣平书，第94页。但该论者的观点新近似有变化，更强调公平原则的重要性。同前注[16]，高圣平文（“基于保证人与物上保证人的平等地位，由两者合理分担风险才符合公平原则”）。[32]参见江海、石冠彬：《论混合共同担保》，《海南大学学报（人文社会科学版）》2012年第3期。[33]基于公平而支持追偿权的观点，参见前注[4]，叶金强书，第15页；同前注[16]，孔祥俊书，第196页；同前注[16],高圣平文；同前注[4]，黄忠文；同前注[2]，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编书，第1151页、第1153页（《欧洲民法典示范草案》）；同前注[22 ], Pestalozzi文，第497条，边码15（瑞士法）。相反观点，参见前注[5]，江海、石冠彬文。[34]英贸公司诉天元公司保证合同追偿权纠纷案，《最高人民法院公报》2002年第6期（一审法院的观点）。[35]同前注[3]，胡康生主编书，第381～382页；同前注[5]，江海、石冠彬文。[36]同前注[4]，叶金强书，第15页。该观点同样忽略了担保责任是一种或有责任：担保人事前同意予以承担，并不等于事后要实际承担。若担保人事后无需承担担保责任，内部的责任分担自然会加重其责任。[37]同上注，第15页；同前注[4]，程啸文；同前注[4]，黄忠文；同前注[16]，高圣平文。类似观点，参见前注[4]，王闯文，第284页（但认为是违反了诚信原则）。[38]有此倾向者，同前注[16]，高圣平文。[39]当然，因果关系的要求并非没有例外，但这往往局限于重大人身利益受侵害或者同时还存在举证困难的情形（如高空抛物侵权）。担保人之间的经济追偿显然与之无关。[40]同前注[4]，黄忠文。[41]在此不考虑共同担保人的主观风险偏好。若将这一因素考虑在内，则同样是50元的责任，对于风险回避者而言，确定承担50元的责任比可能承担0元责任、也可能承担100元责任要更好或更公平一些；但对于风险追求者而言，则刚好相反[42]50元＝100元× 50％。这与下文例3（事后的期待责任）之计算实质上相同。[43]同前注[16]，高圣平文。[44]具体而言，假定各行为人均为风险中性，那么有无追偿权对于他们事前的预期责任并无影响：有追偿权时，各人将来必然会承担一定责任；没有追偿权时，各人将来有一定的可能承担全部责任。例如，假设损失为100元，担保人为两人，那么有追偿权时，各担保人的预期责任为50元（100元／2）；无追偿权时，若债权人向各担保人主张权利的概率相等（50％），预期责任仍然为50元（100元× 50％）。但是，如果有一些行为人并非风险中性，而是风险厌恶（这更切合现实情况），那么对于厌恶风险的行为人而言，在不允许追偿的规则之下，尽管客观的预期责任并未变化，但其主观的预期损失与主观的预期责任却都会升高，相应的避免事故发生的行为激励就会变得更强。[45]See Landes＆Posner, Joint and Multiple Tortfeasors: An Economic Analysis, 9 J. Legal Stud. 517 （1980）; Lewis A. Kornhauser ＆ Richard L. Revesz, Sharing Damages Among Multiple Tortfeasors, 98 Yale L. J. 831, 832 （1989）（强调侵权人必须为风险中性）．[46]一个潜在的事前激励是，共同担保人的预期责任愈大，他们监督债务人的行为、确保其具有偿债能力的动力就愈强。但这在客观上即难以实现：且不论共同担保人很少能控制债务人的经营行为；即便他们恰好是债务人的控股股东或实际控制人，他们也很难控制债务人从事相关投资行为中的各种风险，进而使其资产和负债维持在相应规模。另一个潜在的事前激励是，共同担保人的预期责任愈大，他们向债务人提供担保的意愿就愈低。债务人要么为此支付更高的对价，要么就失去部分原本可以获得的担保。从促进担保之“供给”来讲，共同担保人的预期责任应当比较小才好。这倾向于支持允许追偿的制度。但问题是，为何担保一定要多多益善或者愈便宜愈好？共同担保人的预期责任愈大，其在提供担保时也相应愈审慎，这样难道不也有利于甄选出资信更好、更诚实守信的债务人，或者至少让市场的价格机制发挥了作用？[47]在否定追偿权的规则下，债权人有权自由放弃某些担保权利，至于是无偿放弃还是有偿放弃，原则上都在允许之列。因此，上述贿赂行为是打引号的，其通常不会有因恶意串通侵害第三人利益而无效之虞。[48]类似情形也见诸共同侵权。参见王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第239页。[49]正文中的分析并未考虑追偿程序的司法成本问题。对其不予考虑，主要是基于司法机构工作量的弹性和司法服务的公益性。而且，即便将不允许追偿作为任意性规范，当事人仍有可能达成追偿约定，因而同样存在司法成本问题；另外，在允许追偿的规则下，仍可以通过优化诉讼程序在一定程度上节省司法成本。[50]同前注[3]，胡康生主编书，第382页；同前注[7]，黄松有主编书，第521页。[51]该示例改编自前注[4]，程啸文。[52]同前注[4]，黄忠文；同前注[4]，程啸文。[53]同前注[4]，程啸文。作为该论断依据的是史尚宽、郑玉波、林诚二等学者的著述，但在引述时或存在曲解，请比照史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第811页。后者是说“除依当事人间法律关系另有其他决定外”，但论者在引述时则表述为“除非当事人另有约定”。[54]有研究认为，德国法采取了所谓“单向追偿模式”，仅保证人可以向物上保证人追偿，这或许也有误会。同前注[32]，江海、石冠彬文。[55]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht 11: Besonderer Teil, 15 Aufl., Munchen 2010, S. 335 （Rn.1022）．以此说明德国法观点者，同前注[4]，程啸文。程啸教授也注意到，在数个最高额保证并存的情形下，各保证人之间的内部责任也不是按人数平分，而是按各自承担的最高限额的比例计算。这也不是平分方案。[56]Vgl. BGH, NJW .[57]同前注[2 ], Geraldine Andrews、 Richard Millett书，第445页。[58]《日本民法典》第501条第5项规定：“在保证人与物上保证人之间，按其数量代位债权人。但物上保证人为数人时，对于保证人负担部分之外的余额，按各财产的价格代位债权人”。[59]同前注[4]，程啸文。[60]作为例外，一般保证人向债权人承担保证责任的时点并非债务人违约时。[61]同前注[2]，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编书，第1150页。[62]Vgl. BGH, NJW （“Haftungsgrenzen”）．澳洲法上的类似表述为“最大责任”，同前注[23], James O’Donovan、John Phillips书，第819～825页（“maximum liability”）。但在界定无限责任保证合同中的“最大责任”时，澳洲法似乎仍未找到好的解决方案。[63]同前注[4]，高圣平文；同前注[4]，黄忠文。[64]这不同于债权人向各担保人“敲竹杠”的情形。在后一情形下，只要各担保人贿赂债权人的成本低于其此时可能向债权人承担的最大责任（不同于概率加权后的期待责任），贿赂行为在经济上就是合理的。[65]同前注[2]，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编书，第1152页。[66]例如芬兰的做法，同上注，第1155页。[67]作为例外，在后的物上保证人可向在先的保证人追偿。参见《瑞士债法》第507条第4款；同前注[22 ], Christoph M.Pestalozzi文，第507条，边码10。[68]罕见的在民事债务领域否定追偿权的是葡萄牙法（在商事债务领域则承认），同前注[2]，克里斯蒂安·冯·巴尔、埃里克·克莱夫主编书，第1157页。[69]比较法上有类似实践，不过背后的道理究竟是意思表示解释抑或公平考量，不无疑义。同前注[23], James O’Donovan、John Phillips书，第787页；同前注[2], Geraldine Andrews、 Richard Millett书，第443～444页。[70]参见《最高人民法院关于审理担保物权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2013年4月讨论稿）》第15条。原载于《法学》2017年第3期
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