搞PPP为什么要成立项目公司？
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搞PPP为什么要成立项目公司？
[摘 要] 现在言必称PPP，言必称项目融资、SPV(特殊项目公司)。融资包括项目融资及SPV确是搞PPP项目的重大问题。搞PPP可以不成立SPV？搞PPP一定或必须要成立SPV？搞PPP成立SPV有那么多好处？本文提出自己的观点供业界拍砖。
[关键词] 项目公司 SPV SPC 国际惯例 英国实践
笔者一直关注网上有关PPP动态或文章。有大家在文章中称：“《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十六条中提到‘在招标或谈判文件中载明是否要求成立特许经营项目公司’，而且按国际惯例，PPP项目一般也都成立项目公司（Special Purpose Vehicle，特殊目的载体）”果真如此么？笔者认为，融资包括项目融资及SPV当然是进行PPP项目的重大问题。但是搞PPP是否一定或必须要成立SPV或项目公司？或者设立项目公司就有那么多的好处吗？早在日，笔者就写了《SPV虽好但不是唯一――PPP那些事之七》发在法律图书馆（http://www./lw/lw_view.asp?no=26015 已阅12809次），该文尝试从SPV概念并结合英国最佳实践全面完整理解SPV作为BOT/PPP模式执行机构之一且公共部门没有必要一定参加。现在言必称PPP，专家们言必称项目融资、SPV(特殊项目公司)，有点点走火入魔的感觉。鉴于大家及从事PPP业界人士在SPV认识上的误区，有必要再聊聊SPV。
二、SPV之定义
如何理解“按照国际惯例PPP项目一般是成立SPV”之“SPV”？SPV是Special Purpose Vehicle的简称，中文意思为“特殊目的载体”。财政部印发的财金〔号《PPP项目合同指南(试行)》指出：“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。”财政部的“项目公司”其实是SPC。笔者要指出，SPV同SPC在法律上是有重大的的区别的。
如何理解“按照国际惯例PPP项目一般是成立SPV”之“国际惯例”？英国的PPP/PFI实践是公认“最佳实践”，应该是“国际惯例”，其他做的比较好的也都是学的英国特色的PFI模式。
三、英国实践或语境下“按照国际惯例PPP项目一般是成立SPV”之说并不成立
（一）背景。公私伙伴关系在英国取得了巨大的成功，在英国大多数公私合伙项目采取私人融资项目（PFI）来进行的。英国在同私人部门以伙伴合作提供公共基础及服务及体制创新方面一直保持着引导者（领先）地位。1999年7月英国财政部发布了PFI标准合同文本“Standardisation of PFI Contracts（SoPC）“第一版，发布标准化合同的目的是在PFI项目的主要点上促进合同取得商业平衡、保证公共部门采购到符合要求的服务、实现价值最大化。第二版在2002年9月发布，第三版在2004年4月发布，2005年12月发布了“附件”。第四版于2007年3月发布（Standardisation of PFI Contracts Version 4，SoPC 4)不仅更新了指引，吸收了法律的新规定及PFI市场的新发展，整合了附件的变化及减损，根据2006年3月“PFI：加强长期伙伴关系”文件中明确的事项提出了新的指引观点。
然而，事实上在英国，公私伙伴项目也不是都取得了成功。由于损耗、僵化及缺乏透明性，PFI日益失去了光泽（吸引力）。日，英国财政部（HM Treasury）公布“关于公私伙伴关系新模式”（A New Approach to Public Private Partnerships）政策文件和“私人融资（2）标准化合同指引”（Standardisation of PF2 Contracts（Draft））。PF2 代替了2007年发布的SoPC4，PF2 应该是第五版。
PF2的公布是对英国基础设施采购方式的一次重大变革。PF2继续采用公私合营的模式，PF2又对原有的PFI机制作了很多重大的变更。英国财政部长Osborne称，新的机制将给纳税人提供更高的价值，其更具有确定性且能保证更快的实现交付。
（二）前提。英国PFI标准合同文本的编制是基于如下的条件假设：前提一、同公共部门签订合同的是特殊目的公司（项目公司）（special purpose company），并由分包商提供建造和运营；前提二、项目建设分阶段进行，包括在建造阶段后紧跟一个运营阶段提供服务；前提三、项目全部或部分采取由第三方提供“项目融资”（无追溯权或有限追溯权的融资）。这三个前提条件是一以贯之。
标准合同文本编制者指出，之所以设定三项前提条件，是因为许多PFI/PF2项目是符合这三项前提条件的，而且符合三项前提条件项目结构的合同本身是非常复杂的，对复杂的合同结构做出规定更有益于标准合同文本的使用者。比如项目融资与传统的公司融资在项目结构、融资结构、风险分担、权益抵押等方面更复杂，对项目的质量、主要投资者的资格、稳定的预期收入以及法律环境等有更高的要求，融资成本通常也更高，项目融资的法律文件更多更复杂。
标准合同文本编制者强调，首先，三个前提条件的设定，不表明合同文件编制者预设立场。其次，虽然标准合同文本及相关指引前提条件之一是“有限追索权的项目融资结构”介绍PFI,但这不表明合同编制者就认为“有限追索权的项目融资结构”就优于其他融资结构。如果是采取的“项目融资”，则提供融资的第三方必须同公共部门及私营部门签订一份所谓的“直接合同”（Direct Agreement）取得介入权（step-in）,如果项目是采取的“传统融资”（corporate financed projects）则不需要签订如此合同。第三，合同结构如何，应该由投标者根据项目实际情况提出并得到公共部门的批准（appraisal），不应该预设结论。
（三）英国SPV新变化。英国财政部内设一个新机构，名字叫central government unit（CGU）,由它关注PPP项目的商务问题（commercially-focused）。CGU投入并负责公共部门股权投资安排（the public sector equity investment vehicle），GGU独立于采购公共部门。具体采购公共部门不投入股权投资，换句话讲，SPV（项目公司）的股东不包含具体采购公共部门，这是解决公共部门作为采购人和投资人双重角色利益冲突。笔者提醒PPP专家们高度关注英国SPV组成的新变化新规定新安排。互联网时代，要弯道超车，至少要跟上别人的步伐。从原有的PFI机制变动中，我们也可以略微看到未来英国中央政府采购模式的趋势和走向。
（四）正本清源。英国PPP实践表明“国际上PPP多是采用SPV”之说不成立。SPV是如何成为PPP标配（标准形式）？为什么国内有许多人包括财政部都认为SPV是PPP模式的标准结构?笔者在研读国外关于PPP合同文本时对此有一定体会，特别在系统研读英国PFI文献时，更是感觉人们忽视标准合同文本适用的前提条件特别是忽视BOT/PPP采取同公共部门签订合同的是特殊目的公司（项目公司）（special purpose company）并由分包商提供建造和运营前提条件就得出SPV就是BOT/PPP模式标准形式的结论，将特殊性当成了一般性。
笔者要指出的是，SPV是个非常灵活的机制。是否采取SPV应该具体问题具体分析、要符合物有所值原则、要能给PPP项目治理带来好处。何况SPV也不能包打天下，比如政府通过特许采取的PPP模式，政府就没有必要同私营部门组成SPV，纯粹由政府购买服务的PPP项目，似乎也没有必要组成SPV。没有必要为了“SPV”而“SPV”。笔者通过网络同持“国际惯例PPP一般都是成立项目公司（SPV）”的大家进行了沟通，大家对在PPP项目SPV可以有也可以没有的观点也是赞同的，但是为什么要在PPP项目中采取SPV？大家认为，由于SPV是股份制，故采取采取SPV“有很多优点”SPV果真有如此多的优点吗？以下是笔者的商榷意见。
（一）有人认为“一是有可能以项目公司，而非项目公司股东母公司的名义基于项目的现金流、项目资产(需要政府同意)与合同权益去融资贷款，做到有限追索，实现项目风险与母公司的隔离。 ”
商榷意见。有专家对项目融资一往情深。“任何一个PPP项目的实施，都会有一个SPV（特殊目的载体）的执行机构，一般来说，SPV是由政府公共部门和若干家企业共同组成。一个PPP项目的资金来源全部由SPV来筹集，一方面是SPV的自有资金，另一方面是由以SPV为主体的融资。因此，在PPP项目中，融资是企业的事情而非政府。”。笔者也认同SPV是融资结构的重要组成部分，也只有具有独立法人法律地位的“项目公司”（SPV一种）才可以“做到有限追索（或无追索），实现项目风险与母公司的隔离”。英国PFI标准合同文本编制的前提一“同公共部门签订合同的是特殊目的公司（项目公司）（special purpose company），并由分包商提供建造和运营”和前提三“项目全部或部分采取由第三方提供“项目融资”（无追溯权或有限追溯权的融资）”是紧密相连的，换句话讲“项目融资”是同“SPV”联系再一起的，更进一步讲，SPV是“项目融资”的前提条件，所谓“载体”也。所以，专家对项目融资情有独钟或许就是专家偏好SPV的深层次原因。专家还说“现在一个PPP项目要找到资本金不难，贷款也不难，但要做到有限追索项目融资才难。”专家咋就同律师一样，要将简单的事情弄复杂？
问题是成立SPV就可以安排做个“有限追索权的项目融资结构”吗？目前中国几乎不可能。贷款人（投资人包括银行在内的金融机构），不仅仅对“有限追索权（或无追索权）的融资”不太熟悉，对PPP项目融资模式认识更不足，未能形成与之相适宜的项目融资评估体系，往往按照传统模式要项目公司的母公司提供连带保证责任，甚至股权投资都给您做成明股实债的模式。贷款人（金融机构）做项目融资明显能力不足（有限），因为贷款人对PPP项目风险基本没有把控。想想项目融资还要签订所谓的“直接合同”（Direct Agreement）取得介入权（step-in），项目有可能失败，贷款人接受项目，头都是大的。目前有很好现金流的公路BOT项目都少有采取“项目融资”的，何况没有现金流的项目、政府购买服务的项目。
PPP采取抑或不采取项目公司架构，应该基于符不符合物有所值的原则并能否提高PPP项目治理水平。PPP盛行后，采取狭义“项目融资”的项目有吗？有吗？有吗？为了项目融资目的去成立SPV，在目前中国还是很难做得到的。
现在搞PPP成立SPV往往会增加管理层级，大幅抬升管理成本，降低项目运行效率而显得不合时宜，根本不符合物有所值的原则，但是现在的“项目公司”（SPV一种）则可以将税收留下（过去甚至地方要求项目经理部这个临时机构也要在当地办理工商登记手续）这是SPV大行其道的根本原因。以前地方政府均要求外地建筑企业在本地设立子分公司，PPP盛行后地方政府同样要求承包商（社会资本）中标后必须与政府指定的公司共同出资成立项目公司用于运作项目。这个要求在PPP盛行前和盛行后理由基本相同，是政府一贯的要求，公开的“比如明确联合体内部的权责利、隔离PPP项目的投资风险、方便政府为资本金投入提供支持、便于属地化管理分享税收等。政府采用SPV的动机倒不是要隔离投资风险（下面还有论述），适用SPV隔离母公司的风险是承包商（社会资本）的强烈动机。总共3页　　1
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重庆市发展改革委公开信箱
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邮件字号：
渝发改信箱[
发布单位：
市发展改革委
来信内容：
项目公司成立后，PPP项目业主是否须变更为项目公司？后续建设手续应办理在建设业主还是项目公司名下？
您好，想请教下PPP项目目建设手续的问题：
一是某PPP项目的建设业主由政府确定为区政府下属城乡建委，并取得可研批复。后引入社会资本后成立了社会资本控股的项目公司。该城乡建委与项目公司签订了PPP项目合同，合作期限20年，到期后无偿移交给政府，请问，PPP合同签订后，该项目建设业主是否须变更至该项目公司名下？是必须受更，可变可不变还是不需变更？如果要变更建设业主，需要重新申请变更可研批复的业主吗？
二是该PPP项目的后续征地批复、用地批复、环评批复、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等建设手续是办在区城乡建委名下还是项目公司名下？
办理单位：
市发展改革委
办理结果：
您好！您所咨询的PPP项目建设手续办理有关事项回复如下：一是原以区城乡建委为项目法人、已取得可研报告批复的项目，在通过PPP合作引入社会投资人并成立合资项目公司后，若原批复建设内容无变化，可由可研报告批复单位履行项目法人变更为项目公司的程序；若原批复建设内容发生变化，可由项目公司重新申报批复（或核准）。二是项目公司作为项目法人，负责办理后续建设、融资等手续。规划、国土、环保等批复是否调整由行业主管部门负责解释和办理。
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成立政府合作PPP项目公司章程第一章总则为完善*******公司（以下简称“公司”）的经营机制，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，并界定公司内部组织机构的职权，依据《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）及其他相关法律、行政法规的规定，制定本章程。本章程自公司取得公司登记机关颁发的《企业法人营业执照》之日起正式生效。本章程自生效之日起，即对公司、股东、董事、监事、总经理和其他高级管理人员具有法律约束力。第二章公司的名称为：*****（暂定名），最终以工商部门登记注册的为准；公司的法定地址为：公司的组织形式为有限责任公司。公司以自身的全部资产为限承担公司的债务及责任。自公司成立日起各方以各自认缴的为限对公司承担责任，并分担风险及亏损；双方按其实缴的注册资本的比例分享利润。公司（暂定），最终以工商部门登记注册的为准除项目协议、合资协议及本章程约定的提前终止或延期外，公司的经营期限为经一方提议，。第章投资总额与注册资本公司的投资总额为元整公司的注册资本为元整。股东各方名称如下：甲方：乙方：甲方和乙方认缴的公司的注册资本分别如下：甲方认缴的注册资本为元整，占公司注册资本总额的百分之[10%]；乙方认缴的注册资本为元整，占公司注册资本总额的百分之[90%]。甲乙双方应确保在本章程生效之日起至本项目竣工验收完成后两（2）年之内（含），不转让其持有的项目公司的全部或部分股权，除非转让为法律所要求，由司法机关裁定和执行尽管有规定，各方可以自由将其持有的公司的股权全部或者部分转让给其关联方，并需及时告知另一方。在此前提下，其它方特此同意对该方转让给其关联方的股权放弃行使优先购买权并同意协助办理有关股权转让所有的手续。受让方同意受和章程的约束。决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；审议批准公司的年度财务预算方案，决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本作出决议；对公司拥有的土地使用权进行任何形式的处置行为；对发行公司债券作出决议；对股东转让股权作出决议；对公司合并、分立、变更公司组织形式、解散和清算等事项作出决议；经营期限的延长；制定和修改公司章程；决定公司的融资限额及负债规模、对外重大担保事宜；其他各股东一致同意应由股东会表决的事项。股东会会议由股东按实缴出资比例行使表决权。上述第（2）～（3）至（6）～（12）项，需经过代表100%表决权的股东同意方生效；其他事项，需经过代表五分之四以上表决权的股东同意即生效。第章董事会公司营业执照签发之日，为公司董事会成立之日。董事每届任期[3]年，可连任。第一届董事的任期自董事会成立之日起算。如果在任董事的职位因其退休、辞职、生病、伤残、丧失工作能力或死亡等而空缺，则由原委派方委派新董事继任其余下的任期。任何一方均可经提前十[10]日书面通知对方和董事会撤换由其委派的任何董事会成员。不论委派还是撤换董事，该方均应书面通知另一方，并向登记管理机构备案。执行股东会的决议；决定公司的董事长；拟定公司的经营方针和投资计划；制订公司年度财务预算方案、决算方案；制订利润分配方案和弥补亏损方案；制订增加或者减少注册资本方案；拟定公司合并、分立、变更公司组织形式、解散方案；聘任或解聘公司总经理，根据总经理提名，聘任或者解聘公司副总经理，财务总监等高级管理人员，决定其报酬；决定公司内部管理机构的设置；决定公司的基本管理制度；决定公司的员工薪酬、福利及奖励制度；审议批准与公司股东发生的关联交易；对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；决定公司除应由股东会作出决议之外的其他一般担保事项；决定公司的具体组织机构及对应人员职责、管理模式；公司的资金的使用、管理规则；其他股东会授予的职责或者委托管理协议约定应由董事会决定的事项。董事会会议实行一人一票的表决制度。董事会行使职权时需要董事会表决的，第（7）～（8）项决议事项需经全体董事表决同意通过后生效。其他由董事会拟定或决定的事项经过全体董事五分之四（包括本数）以上董事同意通过即生效。甲方委派的董事对影响公共利益或公共安全的事项享有一票否决权。总经理列席董事会会议。在董事会会议过程中，经任何一[1]名董事提出要求，总经理应当对其所作出的任何决定或行为向董事会作出解释并解答任何董事就此提出的问题。董事长是公司的法定代表人，其职权如下：召集、主持董事会会议；检查董事会决议实施情况；定期或不定期地听取公司高级管理人员工作报告，对执行情况提出意见及建议，对公司高级管理人员违反董事会决议的做法，有权下令制止；签署公司高级管理人员的聘任、解聘文件；对外代表公司处理有关问题，对内代表董事会签署有关文件经董事会授权，公司发生不可抗力或突发事件时，
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苏州首个基础设施PPP项目公司正式揭牌成立
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4月27日上午，苏州北河泾基础设施建设项目管理有限公司成立揭牌仪式暨2016年第一次股东大会在高铁新城北河泾基础设施建设项目公司举行。苏
4月27日上午，苏州北河泾基础设施建设项目管理有限公司成立揭牌仪式暨2016年第一次股东大会在高铁新城北河泾基础设施建设项目公司举行。苏州相城区高铁新城管委会副主任周良兴、中亿丰建设集团股份有限公司董事长宫长义等出席会议并为项目公司揭牌。
2015年10月，苏州高铁新城北河泾景观及蠡太路改造PPP项目公布中标通知，由中亿丰建设集团与苏州基业园林组成的社会资本方成功中标该项目。在经过多次磋商后，谈判备忘录、投资合作协议、出资人协议及公司章程于2016年1月正式签订，之后注册成立&苏州北河泾基础设施建设项目管理有限公司&，该项目公司由社会资本方&&中亿丰建设、苏州基业，政府资本方&&苏州江南建设项目管理有限公司共同出资组建，注册资本15000万元，公司计划2016年投资1.6亿元用于施工建设。
股东会议上，与会人员审议批准了《公司章程》，表决通过公司第一届股东会第一次会议决议。在揭牌仪式上，该项目实施机构苏州高铁新城规划建设局与苏州北河泾基础设施建设项目管理有限公司共同签署了《苏州北河泾基础设施建设项目PPP合同》。
据悉，苏州高铁新城北河泾景观及蠡太路改造PPP项目为苏州首例落地的基础设施PPP项目，项目计划总投资56190万元，实行建设施工、养护管理一体化经营方式，由苏州北河泾基础设施建设项目管理有限公司负责本项目的建设、投融资、运营维护，并按合作协议约定的时间向苏州高铁新城完好移交项目资产。}