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单项选择题下列不属于行政复议范围的是(
)。A．行政机关职员丁某对本单位给予其行政处分的决定不服的B．某企业对行政机关作出责令其停产整顿的行政处罚决定不服的C．某社会组织对行政机关作出其有关资质证书中止的决定不服的D．许某对行政机关作出限制其人身自由的行政强制措施决定不服的
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1A．5887.68B．2256C．5456D．60002A．要求行政复议机关或有关上级行政机关责令市国土房管局限期履行行政复议决定B．申请行政复议机关或有关上级行政机关强制执行复议决定C．申请人民法院强制执行复议决定D．对市国土房管局的行政不作为再次申请行政复议3A．将不动产交付对方使用的当天B．不动产所有权转移的当天C．签订不动产赠与合同的当天D．收到预付款的当天4A．36B．44C．50D．525A．电视机专卖店销售电视机并负责安装B．机场提供运输服务并附设商场销售货物C．建材商店销售建材并从事装修业务D．歌舞厅提供娱乐服务并销售烟酒
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我单位对海关作出的补征税款滞纳金的行为不服，向上一级也就是深圳海关申请行政复议。代写行政复议书
我单位对海关作出的补征税款滞纳金的行为不服，向上一级也就是深圳海关申请行政复议。代写行政复议书
发布时间： 10:49　
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用人单位不服劳动能力鉴定委员会出具的职工伤残等级鉴定结论是否可诉
作者：刘继雁&&发布时间： 11:29:48
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&案情
&&&&2007年10月24日，第三人孙才明在为原告重庆市涪陵区大木明祥煤矿有限责任公司（预核准）工作期间，发生了听力损伤。由于原告还处于预先核准阶段，没有工商营业执照，劳动行政机关对第三人孙才明的听力损伤不予工伤认定。后第三人孙才明于2008年5月22日向涪陵区劳动鉴定委员会申请劳动能力鉴定，涪陵区劳动鉴定委员会经组织鉴定专家组进行鉴定检查，做出了伤残四级可配助听力器的鉴定结论。孙才明据此鉴定结论向涪陵区劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁。原告不服鉴定结论，认为被告的行为剥夺了原告对鉴定机构的选择权，于2009年1月13日向我院提起行政诉讼，请求依法撤销《伤残职工劳动能力鉴定、确认结论通知书》。我院受理后，认为原被告主体不适格，也不属于行政案件的受案范围，为有效化解纠纷，约请三方当事人列席庭前准备会，陈说法律理由和诉讼风险，原告和第三人达成申请再次鉴定的协议，原告申请撤诉。
&&& 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，是否准许由人民法院裁定。”我院依法作出准予撤诉的裁定。
&&& 本案虽然以原告方撤诉圆满解决，但在本案的庭前准备阶段和审理过程中却引申出了几大难题，笔者也曾就此问题求教于高校导师和审判实务中的资深法官，但仁者见仁，智者见智。在此抛出这几个问题以期共同探讨，抛砖引玉。
&&& 一、企业预先核准阶段是否具备诉讼主体资格？本案的原告人应当是谁？
根据《行政诉讼法》第二条：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。又根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十二条：与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。由此可见行政诉讼的原告应当满足以下两个条件：一、认为其合法权益受到具体行政行为侵害的公民、法人或者其他组织；二、与具体行政行为有法律上的利害关系。具体到本案关键是看预先核准阶段的企业是否属于与具体行政行为有法律上利害关系的其他组织。
赞成者认为企业预先核准阶段虽然不能进行经营活动，也不具有法人资格，但应当视为具有诉讼主体资格的“其他组织”。实践中很多企业在预先核准阶进行经营活动，从保护法律关系稳定的角度，应当赋予预先核准阶段企业诉讼主体资格。保留期满企业依法登记的，由登记后的企业承担法律权利义务；保留期满没有依法登记的，由投资人承担法律权利义务。所以大木明祥煤矿有限责任公司是本案的适格原告。
反对者认为：对于“其他组织”《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都没有作出详细的界定，但可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。本案中的大木明祥煤矿有限责任公司还处于预先核准阶段，根据《中华人民共和国公司法》、《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》：预先核准的企业名称保留六个月，在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。名称预先核准时不审查投资人资格和相关登记条件，投资人资格和相关登记条件在登记时审查。所以预先核准阶段的企业不能进行经营活动，也不具有组织机构和财产，不应具备诉讼主体资格。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十九条：法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条：联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。该内容也确定了投资人的诉讼主体资格，所以大木明祥煤矿有限责任公司的投资人廖明祥才是本案的适格原告。笔者赞成后一观点。
&&& 二、本案是否属于行政诉讼的受案范围？
《行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条对行政诉讼的受案范围作出了详细规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调节行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。《行政诉讼法》第四十一条：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”此外还有诉讼时效的规定，经过复议不服复议决定的，在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起起诉；复议机关逾期不作决定的，在复议期满之日起十五日内向人民法院起诉；直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；法律另有规定的除外。
从行政诉讼法及其司法解释的规定来看，一个案件是否属于行政诉讼的受案范围，主要看相应的行为是否属于具体行政行为。所谓具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
因此判定本案是否属于行政诉讼的受案范围，首先是认定劳动能力鉴定委员会所作的劳动能力伤残等级鉴定的性质。根据《重庆市工伤保险实施暂行办法》（渝府发〔2003〕82号）第十七条：劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）职业康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定。孙才明申请的是劳动能力鉴定而不是工伤职工劳动能力鉴定，属于第八项其他受委托的劳动能力鉴定。因此，本案中涪陵区劳动鉴定委员会对第三人孙才明作出的劳动能力鉴定结论只是一种技术性结论，不具备行政确认的性质，不属于具体行政行为。因而不能提起行政诉讼。
1999年11月23日，劳动和社会保障部根据《中华人民共和国行政复议法》制定了《劳动和社会保障行政复议办法》，其第五条规定：“公民、法人或者其他组织对下列事项，不能申请行政复议：（一）劳动者与用人单位之间在执行劳动保障法律、法规、规章及其他规范性文件中发生的劳动争议；（二）对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的。”《重庆市工伤保险实施暂行办法》第十九条：申请鉴定的单位或者个人对区县（自治县、市）劳动能力鉴定委员会的鉴定（确认）结论不服的，可以在收到该鉴定（确认）结论之日起15日内向市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定（确认），并提交区县（自治县、市）劳动能力鉴定委员会的鉴定结论及相关材料。申请鉴定的单位或者个人对市劳动能力鉴定委员会的首次鉴定（确认）结论不服的，可以在收到该鉴定（确认）结论之日起15日内向市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定（确认）。参加过首次鉴定（确认）的专家不能参加再次鉴定（确认）。市劳动能力鉴定委员会的再次鉴定（确认）结论为最终结论。
&&& 三、劳动鉴定委员会是否具备行政主体资格？能否被列为被告？
&&& 要具备行政诉讼的被告资格，必须具有行政主体资格，并能独立承担法律责任。所谓行政主体资格是指符合法定条件的组织，经过法定程序或途径所获得的行政主体法律地位。行政主体资格的构成要件具体包括：依照法定权限和法定程序而设立的组织；具备一定的组织机构和职位人员编制；拥有法定的职责权限；能够以自己的名义独立行使行政权并承担法律责任。在我国行政法学理上，行政主体通常是由两类组织所构成的：一是国家行政机关，即所谓的职权行政主体；二是法律、法规授权的机构和组织，即所谓的授权行政主体。
2003年4月27日中华人民共和国第375号国务院令发布的《工伤保险条例》第二十四条规定：省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。《重庆市工伤保险实施暂行办法》（渝府发〔2003〕82号）第十六条规定：市、区县（自治县、市）劳动能力鉴定委员会由同级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。市劳动能力鉴定委员会下设劳动能力鉴定中心，区县（自治县、市）劳动能力鉴定委员会下设劳动能力鉴定办公室。鉴定中心、办公室挂靠同级劳动保障行政部门，承担劳动能力鉴定委员会的日常工作。
从上述规定来看,并未授权劳动鉴定委员会具备行政主体资格。从行政法的角度看，劳动鉴定委员会也不具备行政主体资格。其一，它不是独立的行政组织。劳动鉴定委员会是由劳动，卫生，工会等相关职能部门组成的临时性常设机构，没有明确的编制，人员，经费，更不具有法人资格。其二，它无独立的行政职权。行政主体依法拥有独立的行政职权，即有法律、法规设定或经有关机关通过法定程序授予的职权。而劳动鉴定委员会无法律、法规设定的行政职权。其三，它不能独立地承担因自身行为引起的法律后果。劳动鉴定委员会作出的伤残等级及护理程度的鉴定结论只是一种技术性结论，不具有行政确认的性质，不属于具体行政行为，因而也不能产生行政复议和行政诉讼。因此，劳动鉴定委员会是一个由多家机构组成的技术性、群众性的鉴定机构，不是一个被授予行使行政职权的组织，其鉴定行为也不是行使行政职权的具体行政行为，其不能独立承担法律责任，也不具备行政主体资格，不能成为行政诉讼的被告。
&&& 四、第三人和原告方的权利该如何救济？
2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号发布《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。 ”本案中的原告虽然处于预先核准阶段，系非法用工，但与第三人存在事实劳动关系，只要第三人提供与用人单位存在事实劳动关系的证明，就应该适用《工伤保险条例》的规定。因此第三人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方存在事实劳动关系，然后根据仲裁裁定申请工伤认定。如对仲裁裁决不服，还可以在15日内向人民法院起诉。
鉴于劳动鉴定结论的不可复议性和不可诉性，原告方当事人只能按《企业职工工伤保险试行办法》的规定，向本级劳动鉴定委员会申请复查，对复查结论不服的，还可向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定，也可以在劳动争议仲裁或诉讼中对鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。
责任编辑：刘继雁
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