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平等就业的法治化保障
王显勇&单飞跃
日08:13&&&&来源：
原标题：平等就业的法治化保障
就业乃民生之本，关系国家兴旺发达。反对就业歧视，实现平等就业是国际社会长期共同关注的现实问题。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，规范招人用人制度，消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要加快保障和改善民生，加强重点领域立法，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。法治中国建设需要加强和提升平等就业的法治化保障水平，切实保障和实现公民的平等就业权，平等就业是每个公民全面参与社会经济政治活动的权利基础。
保障平等就业需要法治化
实现宪法上的劳动权和平等权需要保障平等就业法治化。我国《宪法》第33条规定了平等原则，宪法上的基本权利应当普遍适用平等原则。《宪法》第42条规定了公民的劳动权，平等就业属于劳动权的重要内容。宪法上的劳动权带有积极权利的属性内容，必须经由法律的制定才能得到具体落实和实现，即通过法治化经由从宪法到法律的途径方可得以具体实现。
尊重和履行国际人权公约和国际劳工公约要求保障平等就业法治化。联合国《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》已经将工作权确定为基本人权，平等就业是工作权的重要内容。《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条规定了工作权，第2条规定了非歧视原则，公约中的权利应予普遍行使，不得有种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。我国于2001年加入《经济、社会和文化权利国际公约》，2006年批准加入《消除就业和职业歧视公约》。作为这些国际公约的成员国，我国通过法治化承担尊重、保护和实现的义务。
消除就业歧视亟须提升法治化治理。就业歧视已经成为我国当前比较突出的社会问题。为消除就业歧视，我国《劳动法》和《就业促进法》等相关反就业歧视法明确了劳动者的平等就业权，禁止基于民族、种族、性别、宗教信仰等实施就业歧视行为。这些反就业歧视法已经开启了权利赋予之门，当前亟须提升法治化治理能力，扩大就业歧视保护范围，加强反就业歧视法实施机制建设，实现权利向现实转化，从制度上有效解决就业歧视，促进社会公平正义。
协调平衡用人自主权与平等就业权
平等就业的法治化保障关键是要协调平衡用人自主权与平等就业权，确立机会均等的平等观。法律需要引导用人单位依照工作能力择优录取，消除主观恶意和传统偏见，让全体劳动者都有均等的机会参与劳动力市场竞争，经由公平竞争获取就业机会和平等待遇，工作职位的获取及相关待遇系于能力，人尽其才，各适其位，劳资共赢，社会和谐。
用人自主权与平等就业权具有一致性，法律要尊重用人单位的经济理性。用人自主权是基于物质财产要素产生的，是用人单位经营自主权的重要内容。平等就业权是基于劳动力人力要素产生的，是指参与劳动力市场竞争机会的均等，而不是结果平等。两者本质上具有一致性，都强调资源的优化配置，愿意择优录用。法律要尊重用人单位的经济理性，只要用人单位的人事决策没有违反法律禁止性规定，皆视为合法，皆可推定为依据市场经营需要而做出的合理决策。
法律需要设置禁止性规定确立用人自主权的界限，平衡用人自主权与平等就业权。用人自主权不是无界限的，如果用人单位的人事决策不是基于工作能力，而是基于个人与生俱来无法改变的个人特质或社会特质而将某一群体排除，不给予其参与市场竞争的均等机会，法律就应当基于平等原则进行干预，禁止用人单位基于民族、种族、性别、宗教信仰等因素做出人事决策。消除偏见有利于用人单位雇佣更为优质的人才，更好地参与市场竞争。因为具有法律禁止歧视特质的那些群体成员绝大部分并非工作能力劣势，很多时候只是一种偏见。
提升平等就业的法治保障能力
加强公共领域平等就业的法治化保障。目前公共领域存在较多的就业歧视争议，国家要切实履行国际公约中的尊重义务，加强公共领域平等就业的法治化保障，避免采取直接或间接侵害平等就业权的就业歧视行为。以招考职位表中的性别要求为例，要求男性的理由各式各样，诸如经常出差，值夜班，基层一线，经常加班，工作强度大，条件艰苦等等，这些理由大都不符合《劳动法》第七章“女职工和未成年工特殊保护”的保护性要求，不属于妇女禁忌劳动的法定保护范围，无法构成只招男性的正当职业资格要求。合适的做法应是不设置性别要求，而是尽可能地详细说明岗位工作情况，将是否报考的选择权交由报考人自己决定。
完善反就业歧视法治建设，倡导量能雇佣。我国现行相关反就业歧视法在内涵、外延、实施机制、法律责任等方面还不太完善，需要进一步提升法治化保障水平：其一，明确就业歧视的内涵和外延。借鉴《就业和职业歧视公约》关于歧视的定义，区分直接歧视和间接歧视，扩大就业歧视的外延，将年龄、地域、户籍纳入到法律所保护的个人特质，将培训、招录、晋升、薪酬、解雇等整个就业环节都纳入到法律规制的范围。其二，构建反就业歧视法行政实施机制。我国应当完善《劳动法》《就业促进法》《劳动保障监察条例》等法律法规，明确劳动保障行政机关对于反就业歧视法律制度的实施权限，将就业歧视纳入到劳动保障监察范围，规定就业歧视行为的行政责任和民事责任。其三，完善司法实施机制。将就业歧视纠纷确立为独立案由，实行举证责任转移制度，建立正当职业资格、正当经营需要等抗辩事由，对于主观故意的就业歧视实行惩罚性赔偿。其四，加强反就业歧视法制宣传教育，提高平等意识，凝聚社会共识。积极开展反就业歧视法制宣传教育活动，提高社会公众的平等意识，增进全社会反歧视共识，形成良好的舆论氛围，批评和抵制各类歧视行为。
加强对残疾人、女性等特殊群体的法治保障。其一，法律需要消除社会偏见，残疾人、女性并不是工作能力上的弱者，而是仅仅身体或者生理存在差异。其二，法律应当将重心放在如何消解这种因身体或者生理所产生的额外负担。这些额外负担应当通过社会化途径和企业社会责任予以解决。其三，对特殊就业困难群体开展肯定性行动，实现平等就业权。国家要采取积极行政加以调控，对于残疾人或者特殊困难就业群体实行肯定性行动，采取配额制、行政合同、行政指导以及就业援助制度，促进这些特殊困难群体实现其工作权。（作者单位：首都经济贸易大学法学院、上海财经大学法学院）
(责编：沈王一、赵晶)
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　　就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。为本定义的目的，包括但不限于就业机会权、报酬权、培训权、休息休假权、配置权、提升权等任何法律所规定的同劳动相关的权利。本定义所称的就业歧视包括直接歧视和间接歧视。如果非因工作内在需要，给予一人比在相似条件下的其他人不利的待遇则构成直接歧视；如果一人属于具有法定前述某一典型特征的人群，用人单位对该人和其他不属于该群体的人适用相同的招聘、选拔、考核等涉及劳动权利的程序或条件，而结果将不利于该群体则构成间接歧视。但是根据法律规定以纠正本单位或社会上已经存在的歧视为目的，而给予某一法定人群优惠的不被视为就业歧视。
　　对于什么是就业歧视，有的学者在研究就业歧视问题时引用来自国际劳工下的定义。国际劳工大会1958年通过的关于就业及职业歧视的公约（第111号公约）第一条中对就业歧视的完整定义如下：
　　“第一条、为本公约目的，“歧视”一语指：
　　（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等；
　　（2）有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织──如果这种组织存在──以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。
　　第二条、基于特殊工作本身的要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。”该公约是订立的八个核心劳工标准公约之一，其主要内容是要求在就业、和工作条件方面消除基于种族、性别、肤色、宗教、政治信念、民族血统或社会出身等各种歧视。目前已有140多个国家批准执行了这项公约，但我国并没有批准执行第111号公约。
　　的学者往往将歧视与联系起来。他们认为就业歧视是指具有相同生产率特征的工人仅仅因为他们所属的人口群体不同而受到不同的待遇，或者说是在上对工人与劳动生产率无关的个人特征的评价。并认为歧视通常有三种明显的形式：就业歧视、和职业歧视。国内的许多学者赞同这种分类，并且将其引入至中国的劳动力研究中。
　　也有的学者将就业中的歧视仅看作是市场上的歧视，是指那些具有相同能力、教育、培训和经历并且最终表现出相同的劳动生产率的劳动者，由于一些非的个人特征引起的在就业、、提升、、培训等方面受到的不公正的待遇。这里所指的非个人经济特征，主要指种族、性别、肤色、年龄、家庭背景、民族传统、宗教、身体素质和原有国籍等。这种观点可以将就业歧视分为以下几种类型：
　　（1）工资收入歧视。指从事相同工作的员工，一部分人由于非经济个人特征而导致所获工资收入低于另一部分人。
　　（2）就业歧视。指在其他条件相同的情况下，甚至部分劳动力者具有更好的劳动力供给条件，但是由于这部分劳动力个人的非经济特征而遭到雇主的拒绝，因而承受着不适当的失业比重。
　　（3）职业歧视。指在劳动力市场上，某些劳动力即使完全有能力胜任，却因非经济的个人特征而导致被限制或禁止进入某些职业，或者被排挤到同一职业中的过低层次的位置上。
　　以上三种歧视也通常被称之为后劳动力市场歧视，或者称当前歧视和直接市场歧视。因为这几种歧视是人们进入劳动力市场以后遇到的歧视。
　　（一）、国际对就业歧视的界定
　　为实现反歧视的目的，在各国家、地区、的共同努力下，一系列的国际条约得以订立，力图为在国家和地区内反歧视设定最低的标准和范例。这包括：反种族歧视方面的《消除一切形式种族歧视国际公约》，性别歧视方面的《消除对妇女一切形式歧视公约》，劳动权利方面的1951年国际劳工组织第100号公约《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》，就业方面的国际劳工组织第111号《劳动和职业歧视公约》等。
　　在这些公约里都对具体的歧视作了某种界定，虽然每个公约都限于其所旨在消除的具体歧视类型，但这些定义对于我们在法律上清楚界定就业歧视有重要的参考。
　　比如《消除对妇女一切形式歧视公约》第一条规定“……对妇女的歧视一词指基于性别而做的任何区别、排除或者限制，其作用是为了妨碍或者破坏妇女基于男女平等、无论已婚还是未婚……享有的人权和基本自由”；而国际劳工组织第111号《劳动和职业歧视公约》认为歧视是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身所做出的，后果是取消或损害劳动或职业机会均等或待遇平等的任何区别、排斥或者优待。但是，对于一项特定工作基于其内在需要的任何区别、排斥或者优待不构成歧视。“劳动”和“职业”包括获得业务培训、获得工作和特别职业，以及劳动条款和条件。111号公约所提供的定义从歧视的原因、存在的领域、侵害的权利三个角度对就业歧视进行了比较完善全面的界定。同时又排除了正当的不平等对待。这种定义方式尤为值得我们学习和借鉴。
　　不过，在借鉴国际公约对于歧视的界定时，我们不能忽略另外一个被视作是歧视的例外的相关概念，即积极行为（有时又称为平权行动）。积极行为（，positive action）是指为了纠正已经存在的歧视行为，法律强制或者用人单位自愿给予某些法定人群优惠的行为。积极行为是实现事实上平等的工具。秘书长采取暂行特别措施将联合国各级女性官员的男女比例提高到50/50的就是典型的例证。《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条第4款规定了这样的特别措施“专为使若干必须予以必要保护的种族或民族团体或个人获得充分发展而采取的特别措施，以确保此等团体或个人同等享受或行使人权或基本自由的，不得视为种族歧视”。
　　（二）、其他地区和国家对反就业歧视的界定
　　在介绍欧盟关于就业歧视的界定时，我们首先要注意，欧盟在进行成文法化之前，已经预先对于歧视的含义作了限定。欧盟的判例法清楚地阐明，并非任何区别对待都等于被禁止的歧视，只有那些没有客观或者合理理由的区别对待，即非追求合理目的或者手段和目的不相称的区别对待才是被禁止的歧视。以此为前提，适用于欧盟成员国的《保护人权与基本自由公约》的《第12议定书》规定，“鉴于人人在法律面前平等并有权受法律的基本原则”，“任何依法享有的权利应当得到保障，而不因任何诸如性别、种族、肤色、语言、增交、政治、或其他见解、民族、或社会出身、同少数民族的联系、财产、出生或者其他身份等理由而受到歧视”。 需要注意的是，根据对《议定书》的解释报告，这一界定是一种非穷尽的列举。之所以没有将其他的类型，比如身体或者精神残疾、性趋向以及年龄也加以列举的原因，是为了同《保护人权与基本自由公约》第14条保持一致性，以免使成员国误以为不被列举就不属于保护的范围。 而欧盟《建立劳动和职业平等待遇基本框架》指令 的第一条对就业歧视做出了更具体的规定。在该指令中，就业歧视包括直接歧视和间接歧视。该指令先规定了歧视的类型限于宗教、或信仰、残障、年龄或者性趋向。接着指出，直接歧视是指因前述的原因对于相似条件给予另外一人较差的待遇。而间接歧视指因为所属群体不同而在适用表面中性的条件、标准或者实践将导致某一类群体处于不利境况时的情形，但是如果有合法目的，并且为实现该目的所必需和恰当的情况除外。
　　2、其他国家和地区
　　其他国家和地区对歧视的法律调控比较分散，大致可以分为两类。一类是具有完善的平等法律制度的国家。在这些国家都有法律明文规定禁止直接和间接歧视、建立了独立的机构协助被歧视人、并规定了积极行为来保障平等的实现。在这一目录下的典型国家包括荷兰、爱尔兰、意大利、比利时、英国和瑞典。而其他国家则分散在多个法律中，且往往没有健全的体制来保障。在此，仅以爱尔兰为例介绍第一类国家的规定。
　　1998年爱尔兰颁布了就业平等法，该法于日正式实施。 其第6条规定，在同相关的任何方面禁止根据性别、婚姻状态、家庭状态、性趋向、宗教信仰、年龄、残疾、种族、以及国别进行直接和间接歧视。此外，在职场根据以上原因对职员进行骚扰也是被禁止的。而雇主有义务采取合理措施避免出现职场骚扰现象。该法既适用于公共机构也适用于，包括贸易协会、专业协会、以及职业介绍机构。至于积极行为，在爱尔兰只被允许针对性别、超过50岁的人、残疾人以及外国人采取。为了确保平等劳动权的实现，爱尔兰设立了两个机构分别处理个人投诉以及开展促进平等的活动，即平等事务调查处（Office of the Director of Equality Investigations）和平等事务局（Equality Authority）。前者拥有调查权，并可以做出有约束力的裁决，其对歧视的补偿裁决可以达到两年的。而后者实际负责平权行动和起草相关法案。
　　（三）国内学者对于就业歧视含义的界定
　　由于对于就业歧视研究的匮乏，国内学者对于就业歧视的含义都有着不同的观点。概括来看，国内学者对于就业歧视的定义大致可以分为以下几类：
　　1、将就业歧视限定于狭义的就业过程或就业机会歧视
　　有学者紧紧围绕劳动法的规定指出，“就业歧视是对的侵害,所谓是指具有劳动能力,达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加的机会,不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、肤色、国籍、个人身体素质等不同而遭受歧视的权利。” 也有学者给出了类似的定义，认为就业歧视是指“条件相近的求职者在求职过程中，由于某些与个人能力无关因素的影响，自己不能够享有与他人平等的就业机会，从而使其平等就业权受到侵害的现象。”
　　2、采取列举歧视表现的方法进行界定
　　有学者采取列举方式表述了普通观念中对就业歧视的理解，指出，劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义:一是表现为心理上的不喜欢，这是以招聘考官的个人喜好而定的；二是不公平对待,即对应聘者以不同的方式对持；三是不公平待遇,这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、等方面,它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。
　　3、根据歧视的类型进行界定
　　有学者根据歧视存在的不同类型，比如是基于性别还是年龄等，对就业歧视做出了如下的定义：“就业歧视是一种复杂的社会和经济过程,其根源在于社会习俗,并被那些剥夺的较好的教育与工作机会的体制所强化。它主要是指因种族、性别、年龄、地域、所受教育状况等方面的不同而给予的不平等待遇。根据造成这种不平等的原因的不同,可以将其分为绝对不平等和相对不平等。”
　　4、我国现行法律对就业歧视的界定
　　我国现行法律体系中，针对就业歧视的法律规定主要由以下法律规范构成：
　　第一，宪法的规定。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，它为平等就业奠定了原则和精神基础。《宪法》第42条规定，公民有劳动的权利和义务。《宪法》第4条、第36(条、第48条规定了少数民族有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等，包含了平等就业的含义。
　　第二，我国批准的国际条约。我国批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第6条和第7条也规定了工作权。
　　第三，法律规定。第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视；”第13条特别强调妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。其它单行法律如《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。
　　从规范上分析，平等就业是我国劳动立法确立的一项基本原则，认定一个行为是否构成就业歧视应当具备以下要件：
　　（1）某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会。这种歧视表现在使该劳动者丧失了与其他劳动者平等的机会。它包括下列几种情形：
　　第一，使该劳动者不能与其他劳动者一道参加职业的竞争（如未经任何考核，仅因其信仰某种宗教或属于某一民族而直接拒绝接受）；
　　第二，使该劳动者丧失与其他劳动者享受同样就业条件和待遇机会（如劳动能力比其他劳动者强，且从事的工作岗位更为艰苦或重要，但仅因其为少数民族劳动者而给予他的标准比其他劳动者低）；
　　第三，使该劳动者丧失一般劳动者普遍享受的权利的机会（如仅因其为少数民族劳动者而排除其获得劳动的机会）；
　　第四，使该劳动者比一般劳动者承担更多的负担和责任而使其与其他劳动者的平等机会受到影响（例如，仅仅因为其为少数民族而要求其缴纳保证金，在其不能缴纳或无力缴纳时，便不接受其进厂工作，实际上使得其平等竞争的机会受到不利的影响）等。在判断是否构成歧视时，不应仅仅局限于与其他劳动者的现实差别，因为如果机会均等，实际的差别往往是正当的。
　　（2）机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的。根据我国现行立法规定，主要是指因用人单位或其工作人员基于对某一民族、种族、性别、宗教信仰的偏见而造成的。因此，如果某一用人单位或其负责人员知道某人信仰什么宗教，便直接拒绝接受，而不给予其任何竞争职业的机会，就可能构成就业歧视。对于因其他原因而剥夺或减少该劳动者的机会，是否构成就业歧视，我国劳动者没有明确规定。我们认为，在解释上应为否定解释。例如，在有些国家禁止基于受教育程度的不同而进行歧视（如保加利亚、葡萄牙）[26]。但在我国，用人单位在招收劳动者是普遍要求劳动者应当具有一定程度的文化水平，这种要求带有一定的合目的性，我国的法律并不认为其构成就业歧视。
　　（3）主观故意。就业歧视是用人单位基于对特定类别的劳动者的偏见而实施的，因此，这种行为只能是故意行为。如果用人单位或其负责人劳动者本无偏见，但由于其疏忽，没有通知劳动者参加考核，从而使其丧失平等公平竞争的机会，尽管实际的后果相同，但劳动者仍不能以其存在就业歧视行为而对其主张权利。而且，即便对某少数民族劳动者存在偏见，只要能证明其行为不是因为存在这种偏见而故意实施的，也不构成就业歧视。但是美国等经济发达国家并不以主观故意为要件（后文有述）。
　　（4）因果关系。即用人单位的歧视行为与劳动者某种机会的丧失或减少存在因果关系。如果用人单位具有歧视的故意，并且也实施了一定的歧视行为，但是这种行为本身并没有对劳动者的平等机会造成任何影响，则也不能构成就业歧视。
　　在立法技术上，我国现行的劳动法对就业歧视采取的是原则性立法，类型特定，而且劳动法本身没有对就业歧视行为做出具体的救济措施，在实体法和程序法的规定上都存在较大的欠缺，需要在今后予以完善。
　　从歧视对象上来看，目前中国劳动者在就业的过程中碰到的主要歧视表现在以下几个方面：
　　1、户籍制度与城乡就业歧视。
　　有学者指出，目前在中国表现得最为严重的就业歧视来源于现存的户籍制度，固定的户籍制度从制度上支持了劳动力市场的就业歧视，增加了流动就业迁移和流动成本，限制了劳动者在平等基础上自主择业的权利。户籍制度带来劳动力市场的二元甚至多元分割的局面，带来就业市场歧视现象的同时，不仅农村与城市，城市与城市之间的劳动力也无法得到的，这种人为的制度障碍有悖的机理。
　　这种局面的根源可以追溯为行政力量对市场进行制度性干预的结果。从历史上看，大多数发展中国家的政府都对国内迁移实行控制政策这些国家也存在着劳动力市场分割现象，即对城市工人进行保护，对迁移劳动力采取歧视的态度。有学者通过分析后认为，城市居民出于维护既得利益的动机，通过影响地方政府的政策制定过程，帮助形成了排斥外地民工或外地人的歧视性就业政策，造成。这种扭曲劳动力市场的政策，实际上是城市偏向政策的一个组成部分。中国改革以前劳动力市场的分割和扭曲，是优先发展战略的内生要求，是通过一系列事先决定的制度机制形成和维持的。改革以来仍然存在着并常常被强化的劳动力市场分割，反映了城市居民的利益要求，并主要通过地方政府的政策实现。忧虑的城市居民通过各种游说活动，诱致出政府保护（歧视）政策，导致资源配置的低效率。
　　应该承认中国在消除性别歧视，促进两性平等方面的成绩是有目共睹的。在就业男女平等、保障妇女权益方面，国家出台了一系列法律法规，包括《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》。《劳动法》第十三条特别强调了妇女享有和男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。
　　然而在现实中，即使有这些法律法规规范就业双方的法律关系，但是就业领域内仍存在比较严重的性别歧视。许多用人单位为了回避劳动法所规定的不得解雇怀孕以及哺乳期妇女的规定，不愿意雇佣女性，或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。在就业市场上，明确限制性别的招聘广告比比皆是。许多单位虽然表面没有对性别作出限制，但是一进入程序就“男性优先”。还有某些在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益。当然，从性别歧视问题来看，突出的是女性在就业市场上遭遇的性别歧视，也有些用人单位也根据自己的意愿只招收女性或者女性优先，这也构成对男性劳动者的歧视对待。
　　有学者提出，性别型就业歧视(即对女性劳动者的就业歧视)和户籍型就业歧视(即对农村劳动者的就业歧视，这两种歧视类型是中国目前就业歧视最普遍和最严重的两类。
　　3、年龄歧视。在一些招聘广告中，经常可以看到有关年龄的限制性条件，比如招收文秘人员，一般要求女性，年龄在22岁～28岁。同时，由于中国人口众多，出现年轻化的趋势，有的用人单位在招聘时规定了几近苛刻的年龄界限，将一大批年龄较大的求职者排斥在外，越来越多的在招聘员工时，将用人的年龄限定在35岁以下。有的单位采用强迫的方法使达到一定年龄的受雇者或者退休，或者当受雇者达到一定年龄，其升迁就受到影响。
　　4、身高歧视。身高也成了歧视的对象。在中国，社会上普遍嫌矮爱高，认为身材欠高人士形象不佳，此非工作能力有什么缺陷。而身高多由遗传因素决定，非个人们所能控制的。有的用人单位往往在招聘公告上对求职者的身高做出硬性规定，身高未“达标”的求职者，连面试机会都被剥夺。也有的单位，如某地的教育部门重新认定教师职业资格时，规定身高160厘米以下的男性不得当教师。这一规定不仅限制身高160厘米以下的男性进入教师职业，而且许多授课多年的老师也面临下岗的困境。
　　5、对“乙肝病者携带者”的歧视。乙肝病毒携带者的就业权问题由来已久。 一直到2003年4月份浙江嘉兴的周一超杀人案发生才开始引起全社会的关注。全国有14亿人口，大部分的民众都受过肝炎病毒的感染。约有1.2亿人是乙肝病毒携带者，尽管权威的医学专家已经明确认为：除了少数特殊行业外，慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加工作，但是许多单位在录用过程中，通过设置一定的体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。从职业岗位的和劳动者自身大权益保护的目的出发，进行一定体检项目和标准的设置是必要和合理的。但是从实现该目的采取的手段与目的之间的关联性来看，这些项目和标准设置的合理性受到了质疑和批评。2003年11月中旬，全国首例“乙肝歧视”行政诉讼案在安徽芜湖新芜区人民法院受理。直到2004年4月初，法院做出初审判决，判决确认：“被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的主要证据不足”，但法院并未对《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》这个“一般性规范性文件”中的有关规定进行合法性审查。此次的结果加上周超凡，全国政协医药卫生界委员，在2002年的两会期间联合二十几位全国政协委员联名提交了《保护乙肝病毒携带者合法权益》的提案，以及2003年11月中旬，1167位中国公民向全国人大提交要求对全国公务员体检限制乙肝病毒携带者规定进行违宪审查的建议和立法建议等多次行动无果，乙肝携带者就业歧视的问题也被司法体制再次搁置。
　　劳动者在就业过程中还遭受其他类型的歧视，例如经验歧视，在一些招聘广告中，常常有经验的要求，这使得一些没有工作经验的大学生或无工作经验的人望而却步。其实，有些职位对经验的依赖并不多，只要经过短期的工作环境接触或者培训就可胜任。更令人不能理解的是血液歧视，有的在招收时就要求血型为O型或者B型；姓氏歧视，有媒体报道，一位经营布料的老板在招收时，拒绝录用一位姓裴的女性求职者，原因是因为该女性的姓与“赔”谐音，对于生意人来说不吉利。
　　劳动者在就业市场上面临形形色色的歧视现象，其原因是多方面的。从原因的导向上来区分，可以认为有两种：一是需求导向型，一是供给导向型。
　　所谓“需求导向型”，歧视的主体是企业或企业内属于多数人口群的雇员，这些企业或企业内属于多数人口群的雇员对属于少数人口群的雇员或其他雇员抱有本能性偏见，正是这种偏见将属于少数人口群的雇员置于水平下从事最不理想的工作，或甚至失去工作的境地。
　　所谓“供给导向型”，歧视的主体不是企业。产生歧视的原因在于劳动力本身。劳动力在进入市场之前，由于既定的社会中各种制度，诸如户籍制度、婚姻制度、家庭中劳动分工、等，造成了劳动力市场预期和在生产率方面的不同人口群之间的差异，而劳动力市场上职业及工资等方面不平等即歧视只不过是这种差异的反映而已。
　　中国劳动力市场中的歧视，似乎也不是上述两种模式中的一种可以套用的。对于现阶段中国劳动力市场中的歧视，有学者认为是需求导向型(歧视主体是政府)与供给导向型的综合作用的结果。
　　美国经济学界对就业歧视现象的研究相对成熟，最早对这方面研究的书籍之一是于1957年出版的《》。其所研究的歧视问题主要是基于偏见基础上的、主要以种族歧视为代表的不同人口群之间的歧视；而家研究的歧视是背景下的现代部门的劳动力市场对转移向现代部门的劳动力市场中的传统部门的劳动力的歧视。但来说，对于就业歧视的研究，界至今也没有一个统一的或者完全令人信服的歧视理论。由于就业歧视涉及的范围广泛和复杂，本文将经济学界中几种代表性的理论做一个归纳，这些理论可以用来帮助我们理解歧视以及它们发挥作用的机制，并通过建立模型可以以此来有针对性地制定相应的对策。
　　这种理论把歧视看作歧视者的一种偏好或者“爱好”，社会上的歧视偏好倾向似的歧视者宁愿放弃生产效率，即最大产出和也要满足这种偏好。这部分人愿意为歧视支付代价或。该理论认为，这种歧视的偏见来源于三个方面：
　　（1）雇主的个人偏见。雇主是有歧视偏见的，他为了达到与一部分人保持距离的目的而宁愿支付或者放弃某种收入。尽管经济学的研究表明，从长期考虑，那些歧视偏好弱、利润大的企业将向外扩张，而那些歧视偏好强以致利润少的企业所占的将越来越小，由于成本较高，这些企业可能从这个行业排挤出去。然而，人们对于经济学的这个理论还存在着质疑。事实上，通过市场机制自动消除歧视的过程是极其缓慢的，市场机制并不能消除雇主的偏见。
　　（2）雇员的偏见。来自雇员的偏见是产生歧视的另一个重要原因。这除了有工作职位上的竞争因素外，也有可能具有要与被歧视群体在工作中发生接触而感到恐惧和厌恶。认为，为了留住这些有歧视倾向的雇员，无歧视行为的雇主可能被迫采取隔离的政策，满足这部分雇员的倾向。所以，雇员的歧视态度与行为会使无歧视行为的雇主为雇佣被歧视群体支付更高的成本代价。如果这种压力足够大，就会使得雇主被迫减少对被歧视者的劳动力需求量并降低其工资水平。
　　（3）的歧视。劳动力市场上的歧视现象也有可能由于消费者的缘故而产生。比如有的消费者只喜欢男性提供的服务，而在另外一些场合却只喜欢女性或者其他特征群体提供的服务。在这些社会服务的职业范围内，就会发生对被歧视群体的。尽管消费者歧视意味着顾客要支付比不存在消费者歧视的条件下更多的成本，但是他们却可以自由地享受歧视的效用，只要他们愿意这样做，他们尽可以享受这种歧视给他们带来的满足。
　　2、歧视理论
　　该理论认为劳动力市场不是的，而歧视正是由于个别企业的垄断造成的。歧视的动机往往不是偏见而是收益。因为企业有能力决定市场上的工资水平，这使得歧视者制定歧视性的企业策略成为可能，因为这种歧视歧视行为可以为其带来收入。在结构中，某些类型的劳动者，因为缺少可供选择的雇主，因此只能接受被歧视的一系列不公正对待。
　　3、就业隔离或排挤理论
　　某些特征将劳动力划分为非竞争姓集团，形成和维持了某种垄断的职业和职业范围。例如矿工由男性垄断，护士由女性垄断。该理论认为，如果社会通过立法或以其他方式改变人们的行为，人为地拆除职业壁垒，这种歧视现象就必然会消失。
　　所谓统计性歧视，是将一个群体的典型特征看作该群体中每一个个体所具有的特征，并利用这个群体的典型特征作为雇佣标准而产生的歧视。这种歧视的原因是由于统计方法不科学或者是由于信息不完全造成的。
　　通常，雇主总是希望雇佣生产率最高的员工。实际上，雇主在有限的招聘时间里不太可能完全掌握员工的实际劳动生产率是多少，只能利用员工的个人一些与生产率有关的特征加以判断。例如雇主会收集一系列有关求职者的信息，包括年龄、教育、经验等。雇主还可能会采取一些筛选方法，如、面试或者心里测试来补充一些信息。在这种情况下，雇主在进行雇佣的过程中，会不知不觉地融进一些特征判断来决定最终雇佣谁。利用求职者的性别、种族、教育背景或年龄因素来判断其劳动生产率水平以及劳动能力决定雇佣取舍就是统计性歧视。
　　但也有学者指出，随着相关人口群体内部的不可衡量的差别的越来越大，性别或其他区域群体信息被使用的可能性就会越来越小，统计性歧视也就会随之而逐步消失。
　　5、搜索成本歧视理论
　　该理论认为，在劳动力市场上，不是所有的雇主都具有歧视偏好或者具有歧视行为。而正在寻找工作的可能被歧视对待的劳动力也不知道哪一位雇主会接受或者拒绝他们，他们没有能力掌握劳动力市场上的全部信息。这样，他们可能会为了获得与未受歧视的劳动者同等的工作机会，不得不进行更长时间和更为艰苦的搜寻。
　　这些个理论表明，的持续存在，可能是由于非竞争性的力量和动机导致，也可能是市场向竞争状态进行调整的速度过慢导致。尽管这些理论在对市场性歧视进行解释时存在各自的不同之处，但是几乎所有的歧视模型都同意这么一点：在消除就业歧视方面，政府的干预是有用而且也是有必要。
　　根据上文所述，由于歧视具有排斥性和广泛性的特征，也正因为它的广泛性，所以，就一般情况而言，歧视表现出来的排斥性是通过正式制度的方式和非正式制度的方式来广泛实现的。处于转轨时期的中国，就业歧视现象如此泛化的既有市场经济国家共有的问题———“市场性歧视”，又存在由于体制转轨、制度不衔接而引起的 “制度歧视”。而在歧视的主体上，既包括，如企业、公司等，也包括政府部门。劳动用人单位以及人事用人单位都可能成为歧视的主体。
　　对形形色色的歧视现象可以从不同的角度做出区分和归类，这种归类的意义在于可以根据其特点，以此来制定相应的反就业歧视策略。尝试着从引起歧视的原因上将现阶段我国就业市场上出现的歧视大体归纳为两种类型，以此作为解决当前我国就业歧视泛化现象的两个不同的努力方向：
　　（1）。
　　是指以某种社会风气、价值观念、习惯的方式对某些人群进行排斥和限制，而这些限制和排斥行为为法律法规所禁止的。因此，这种歧视也称为显性歧视。如公开歧视妇女、少数民族和持不同宗教信仰的劳动者，做出这些歧视行为的主体存在的违法举动主要是由于市场自我调节失灵造成，受歧视者权益可以通过和司法途径得到救济，消除这些歧视应当从加强政府管制以及司法力度上入手。
　　（2）。
　　制度性歧视主要是由于制度不衔接，体制摩擦而引起的，这种就业歧视现象常常在转轨经济中出现。它主要存在两个方面：一是积极的制度性歧视，意指在制度安排和政策制定层面上以法律、法规、条例、政策的形式将含有歧视性的内容予以制度化，这种歧视性的制度本身带有不合理性或非正当性，但是由于带有一定的法律规范形式，歧视性的制度在实践中被赋予强制，故这种由于法律体系不统一造成的歧视类型又称为。如传统的政策性壁垒以及政府地方保护主义下的户籍型歧视、制度制定不科学导致的乙肝病毒携带者就业歧视等。另外一种是消极的，亦即制度对就业市场中的歧视性做法缺乏可供调整的法律依据，市场经济中规制歧视的法规存在缺位的情况，这是由于法律制度本身的不完善所造成的。因此，加强立法建设，改善平等就业的法律环境并且在今后的法治进城中逐步建立违宪审查机制是消除此类歧视的途径所在。
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