【诉讼中“解除合同”、“撤销合同”和“合同无效”的概念区别以及法律后果】　　（本文由成都杨鹏国律师整理，未经许可，不得转载！）　　一、 可以解除合同的情形。　　1. 当事人可以协商一致，自愿解除合同关系。　　《合同法》第九十三条规定，　当事人协商一致，可以解除合同。当事人也可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。　　2.诉讼解除双方的合同关系。　　《合同法》第九十四条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。　　二、合同解除后引起的法律后果　　《合同法》第九十七条规定：“　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。” 。《民法通则》第115条规定：合同的变更或解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。　　综上，合同解除与损害赔偿是可以并存，同时，合同解除后的损害赔偿范围，包括直接损失和必然发生的损失，不包括期待利益。　　三、 合同无效。　　1、合同的法定情形：《合同法》第五十二条规定：　有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。　　《合同法》第五十三条规定：　合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的　　2.合同无效后的法律后果。　　《合同法》第五十八条规定：　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。　　四、 合同被撤销。　　1. 合同可以被撤销的法定情形。　　《合同法》第五十四条规定：“　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”　　2．合同被依法撤销后的法律后果　　《合同法》第五十八条规定：　“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
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　　律师办理执行案件工作总结！　　一、申请执行期限注意事项：　　：　　申请执行应在申请执行的期限内提出，逾期则丧失申请执行权。申请执行期限为：　　1、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。　　2、对发生法律效力的行政判决书、裁定书、行政赔偿调解书申请行政强制执行的，申请人是公民的，申请期限为一年，申请人是行政机关、法人或其他组织的，申请期限为180天。　　3、行政决定的申请期限为180天。　　前三款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。　　二、不能提供被执行人的财产下落或线索的注意事项：　　：　　为使生效的法律文书得以顺利执行，执行人应向人民法院提供被执行人财产的下落或线索，否则可能造成执行不能到位的情况。　　三、被执行人在外地的注意事项：　　：　　申请执行的被执行人住所地在辖区范围以外，除审理中已对当事人在外地的财产进行了保全而异地执行更为方便等案件，受理法院一律委托执行。委托执行中，受委托法院因法定事由有终结执行的可能。　　四、中止执行的注意事项：　　：　　执行中有以下情形的中止执行：被执行人确无财产可供执行；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；其他应当中止执行的情形。　　五、终结执行的注意事项：　　执行中有以下情形的终结执行：据以执行的法律文书被撤销；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务人承担人的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；被执行人被人民法院裁定宣告破产的；其他应当终结执行的情形。 　　六、申请人在执行中不要轻易与被执行人达成缓期或分期执行的文字协议。一旦达成相关协议，执行法官就会裁定终结本次执行。如果被执行人没有按执行调解协议履行义务，申请人必要再次申请恢复执行，如果因疏忽在2年内没有申请的，则丧失申请强制执行的权利。
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　　写的不错，经验之谈！
　　个体工商户转让经营权可以认定转让合同无效　　【本文由四川成都杨律师整理，律师电话 律师QQ: 】　　X省X县人民法院对该院经营权转让合同纠纷作出了一审判决，确认合同无效。　　2 0XX年4月，张某、徐某签订《转让产权、经营权协议》一份，约定：徐某将自己个人经营的浴室的部分财产的产权与经营权转让给张某，张某一次性给付徐某XX万元。在协议签字后次日，张某依据该协议支付给徐某XX元，徐某将个体工商户营业执照、卫生许可证及部分浴室财产交给张某。原告张某在经营过程中，因消防、工商等部门发出整改通知，继续经营困难重重，必须重新办理一切手续。张某于5月向法院起诉，要求确认合同无效，徐某返还转让款XX万元。　　被告徐某辨称，原告不是买的经营权，只是财产的转让，把个体工商户营业执照、卫生许可证交给原告，是为了原告重新办理手续提供方便的，买卖已成立，合同是有效的。　　【审判】　　法院审理后认为：1、从双方协议内容可明显地看出，该协议并非单纯的财产买卖，而是财产与经营权的转让。原因有四，一是双方协议中明确约定为转让经营权，二是如果是单纯的财产买卖，协议中并没有对财产的价格进行约定，三是如果是单纯的财产买卖，就无需约定被告将营业执照、公章、卫生许可证等手续交给原告，四是从双方签订协议的目的来看，并非为了买卖财产而买卖财产，财产的买卖是为了浴室的经营，故双方财产的转让是为经营权服务的。故双方签订的协议既包括了财产权的转让，也包括了经营权的转让。2、当事人订立履行合同，应当遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《城乡个体工商户管理暂行条例》及《细则》的规定，个体工商户应当以自己的名义自己从事生产经营，可以在规定的范围内带帮工和学徒。个人经营的个体工商户变更经营者时，应当重新申请变更登记。上述规定表明个人经营的个体工商户限定了特定的个体经营者的身份，其生产经营权受到特定经营者权利能力和行为能力的特殊限制，不能游离于登记的个体经营者而独立存在，与经营者具有依附关系，登记的个体经营者不经营时，其生产经营权不得转让。被告登记的浴室是个体工商户性质，该协议实质是约定张某以浴室的名义从事生产经营，违反了国务院制定的《条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”这一强制性规定，应当确认该协议无效，且自始就没有法律约束力。徐某依据该无效协议取得的XX万元，应返还给张某。双方对于协议的无效都有过错，应各自承担相应的责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：一、原告张某与被告徐某签订的转让合同无效。二、被告徐某于本判决生产后十五日内返还原告张某转让款XX万元。　　该案当事人争议的问题是个体户的生产经营权能否移转？即转让个体户的生产经营权协议的效力如何认定？　　关于个体工商户的生产经营问题，现行法规只有国务院的《条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”。从上述规定分析，个体工商户的生产经营权是限定了经营者的登记身份的，即个体工商户的生产经营权不得移转。理由有三：一是，个体工商户的生产经营者，其生产经营权受到特定的主体权利能力和行为能力的特殊限制，其经营权不能剥离独立存在，与登记的特定经营者具有身份上的依附关系。二是，《条例》规定，个体工商户的经营者不得变更，只能重新登记。三是，个体工商户承担的是无限责任。　　我国《行政许可法》第九条明确规定，依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。而个体经营权是因行政许可而取得，而非通过转让取得。咱们国家现行法律，市场主体资格的准入是行政许可确认，只有获得行政许可，才能在一定范围内行使权利。对个体户而言，只有获得营业执照，才能进行经营行为，才能有这个经营的权力。这个权利是国家对特定的人的许可，自然不能转让。经营资格，是指经营主体的权利能力和行为能力。这种资格是由行政许可赋予的，行为能力就是营业执照核准的经营范围。　　综上，从法律解释学之立法解释角度，《条例》第九条的规定应当是强制性规定，即禁止个体工商户转让生产经营权，依照合同法规定应当确认转让协议无效。法院判决是正确的。　　现实中类似约定转让经营权的事情时有发生，望广大经营者应从该案中吸取教训，引以为戒。
在担保合同中同时存在保证人、抵押担保、股权质押担保的执行顺序和内部比例】　　（本文由成都杨鹏国律师整理　　一、 对外偿还顺序：　　在《中华人民共和国物权法》颁布后，其第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。　　【成都杨鹏国律师释义】： 176条是对于被担保的债权上既有物的担保又有人的担保的情况下，分三种情况做了规定：（1）在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现；（2）在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权；（3）在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。　　原《担保法》第28条对此规定为：同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。然而，以物保与人保来区分债的担保并以此归责并不合理，例如债务人提供的物保与第三人提供的物保，其性质与追偿等法律后果存在明显的差异，将第三人物保与债务人提供的物保置于同一位阶并不合适。因此，《担保法解释》第38条对《担保法》28条进行了修正，规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的保证人承担担保责任。”后来的《物权法》176条在此基础上进一步细化，规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”同时，该法第178条：“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。”彻底否决了《担保法》第28条的效力。　　可见，经过多年的法律演变，第三人物保已经由与债务人提供物保等同下移至于第三人提供保证等同的位置。　　二、担保保证人的内部清偿比例　　多个主体为同一债务提供担保，一旦其中一个保证人承担担保责任后，便可以取得向其他保证人追偿的权利这一原则已经在理论界和实务界传承多年，并且法律规定也较为详尽。然而由于《担保法》、《担保法解释》、《物权法》对第三人担保均有规定，并且部分规定存在冲突，导致第三人担保内部清偿问题处理较为复杂，笔者认为根据担保形式的不同，处理也不尽相同。　　1、保证人承担保证责任后的内部清偿问题。　　《担保法解释》第38条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”可见，保证人为债务提供担保，承担担保责任之后便自然取得向债务人追偿和要求其他保证人清偿的权利。该解释20条对保证人之间内部清偿的份额也作出了规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”　　2、物上保证人承担保证责任后的内部清偿问题。　　物上保证人以所有物为债务提供担保，其与主债权人之间便形成了一种特殊的物权关系，主要包括质押关系、抵押关系等，因此对于物上保证人承担保证责任之后的问题处理，适用的准据法应当为《物权法》。对于保证人承担保证责任之后的追偿问题《物权法》的规定与《担保法》及其解释并不一致，该法第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，并未赋予担保人向其他担保人追偿的权利，因此物上保证人承担保证责任后只能想债务人追偿，不能向其他担保人追偿，也就不存在内部清偿的问题。
　　根据《高人民法院关于印发&全国民事审判工作会议纪要&的通知》（法办〔号）有关规定，房屋买受人在合同签订后由于相应住房限购政策的实施而无法办理房屋交易手续的，买受人以不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现为由，请求解除合同，返还所支付的购房款和定金的，可以支持。当事人并主张赔偿损失的，原则上不予支持。
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来源：郑州市城乡规划局
最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定
&&& 《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》已于日由最高人民法院审判委员会第1476次会议通过，现予公布，自日起施行。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &二○○九年十二月十四日
最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定
（日最高人民法院审判委员会第1476次会议通过）
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&法释〔2009〕20号
&& 为规范行政许可案件的审理，根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称行政许可法)、《中华人民共国行政诉讼法》及其他有关法律规定，结合行政审判实际，对有关问题作如下规定：
&&& 第一条&公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
&&& 第二条&公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
&&& 第三条&公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。
&&& 第四条&当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。
&&& 第五条&行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。
&&& 第六条&行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。
&&& 前款&法定期限&自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算。
&&& 第七条&作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：
&&&& ㈠&明显缺乏事实根据；
&&&& ㈡&明显缺乏法律依据；
&&&& ㈢&超越职权；
&&&& ㈣&其他重大明显违法情形。
&&& 第八条&被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。
&&& 第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。
&&& 第九条&人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。
&&& 第十条&被诉准予行政许可决定违反当时的法律规范但符合新的法律规范的，判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，判决驳回原告的诉讼请求。
&&& 第十一条&人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。
&&& 第十二条&被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限内准予原告查阅。
&&& 第十三条&被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任；被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。
&&& 在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理。
&&& 第十四条&行政机关依据行政许可法第八条第二款规定变更或者撤回已经生效的行政许可，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
&&& 第十五条&法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于行政许可法第十二条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。
&&& 第十六条&行政许可补偿案件的调解，参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定办理。
&&& 第十七条&最高人民法院以前所作的司法解释凡与本规定不一致的，按本规定执行。
&&& 二、《规定》的解读&&&为帮助读者正确理解适用这一最新司法解释，最高人民法院行政庭负责人为人民法院报撰写了相关解读文章，刊于该报1月6日的理论版（第05版至06版）。以下是解读全文下载件。
&&& 相应网址为
&&&&&&&&&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&《关于审理行政许可案件若干问题的规定》的理解与适用&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& ◇赵大光 杨临萍 王振宇
&&& 为规范行政许可案件的审理，最高人民法院审判委员会于日审议通过了《关于审理行政许可案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)。为正确理解适用《解释》，对其主要内容说明如下：
&&&& 一、《解释》的适用范围
&&& 《解释》第一条规定了行政许可案件的范围，也就是《解释》的适用范围。行政许可是一个动态的过程，其从产生到消亡会出现一系列形态的行政行为。按照行政许可法，行政许可行为主要包括两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。保障行政许可法的实施是《解释》的主要旨趣之一，相应地，《解释》的适用范围亦应包括当事人针对以上两类行为及相应不作为提起诉讼的案件。《解释》第一条规定：&公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。&
&&& 二、过程行为的可诉性
&&& 行政许可实施过程中存在大量的程序行为，多为通知或者告知，比如受理行政许可申请通知、准予或不准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权、行政许可有关信息的告知、公示、说明、解释等等。这些行为是否具有可诉性？实践中占据主流的观点是，这些行为不具有最终性，当事人起诉这些行为的时机不成熟。我们认为，这种观点在传统理论（即成熟性理论）上有着深厚的根基，可以作为一般标准。但是很多行政法官都已注意到，有时过程行为也可以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益，如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉，则可能使司法救济丧失有利时机，甚至失去意义。我们认为，为了及时有效地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通常标准的一个例外。据此，《解释》第三条规定：&公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。&
&&& 三、特殊情况下的适格被告
&&& 主要有如下两种情形：
&&& 一是内部程序外部化。实践中，上下级行政机关分工实施行政许可的情形非常普遍，主要有两种形式：一是上级批准，下级决定；二是下级初审，上级决定。按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条关于&当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告&之规定，此种情形一般应以作出行政许可决定的下级或者上级机关为被告。然而，在上级机关不批准或者下级机关不予初审、不予上报的情况下，利害关系人仅起诉决定机关难获有效的救济。实践中，法院在这一问题上的做法不一。我们经讨论认为，如果上级机关的批准行为和下级机关的初审是法律规定的一个必经程序，则上级机关的批准和不批准或者下级机关的初审不作为，就产生了外化的法律效果，此时应当承认利害关系人的诉权。《解释》第四条规定将这一观点与现有规范结合，作出如下规定：&当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。&
&&& 二是统一办理许可。行政许可法第二十六条第二款创设了被称为&统一办理&的行政许可新方式。依此方式，地方政府合并数个依法应由多个行政部门分别办理的许可，指定其中一个部门统一受理许可申请，并向其他相关部门分送有关材料，待相关部门向其提供处理意见后，作出行政许可决定。该规定带来的一个急需明确的问题就是如何确定被告。有两种意见，一种意见认为，当事人不服行政许可决定的，应当以统一办理的机关为被告。当事人不服相关机关意见的，如果该意见对于最后的行政许可具有决定意义，亦应以作出该意见的机关为被告。另一种意见认为，应当以提出有决定意义的处理意见的部门为被告。按照这种意见，如果统一办理的机关作出的行政许可决定完全根据一个或者数个相关机关的意见而为，则不应以其为被告。司法解释起草组最初倾向于第二种意见。主要理由是：第一，在诉其他部门意见的案件中，让统一办理的部门做被告没有太大意义。第二，统一办理有利于高效便民，是行政许可法的亮点之一，司法应予支持，而让统一办理部门为其他部门做被告，其积极性易受挫伤。审判委员会经讨论认为，第二种意见更为可取。据此，《解释》第五条规定：&行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。&
&&&四、行政许可办理期限的起算
&&& 行政许可办理期限届满之后，起诉不予答复许可申请的时机方为成熟，而行政许可办理期限以行政机关受理许可申请为起算点。确定行政许可办理期限的起算点通常容易确定，但是在行政机关按照行政许可法第三十三条规定实行电子政务，当事人采用数据电文方式申请行政许可时，却可能产生疑问。我们经研究认为，这实际上是数据电文申请接收时间如何确定的问题，电子签名法第十条、第十一条关于数据电文接收时间的规定具有很强的借鉴意义。不过，该法第十一条第二款规定中&未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间&的内容不宜借鉴。主要理由是：电子签名法主要规范民事领域，而行政许可属于行政领域，实践中，行政机关都是根据行政许可的特殊性设计了专门系统，来推行电子政务的。鉴此，《解释》第六条规定：&行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。&&前款&法定期限&自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算。&
&&& 五、关联行政行为的连带审查
&&& 所谓关联行政行为指的是作为行政许可基础的行政行为。比如饭店的营业许可就需要以卫生许可和消防许可等行政行为为基础。关联行政行为在行政许可领域是大量存在的，堪称行政许可与其他行政行为相区别的重要特点之一，因此，对关联行政行为如何审查或者说审查到什么程度，就成为一个带有普遍性的问题。我们认为，对关联行政行为的审查程度应当低于对被诉行政行为的合法性审查，具体可以参照《若干解释》第九十五条之规定，即非诉执行案件中，对申请执行的具体行政行为的审查。据此，《解释》第七条规定：&作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。&
&&& 六、被告怠于举证及其补救
&&& 关于被告怠于举证问题的处理，现有行政诉讼规则与授益行政行为的不适应性暴露得非常明显。按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，被告未在法定期限内提供证据的，视为被诉具体行政行为没有证据。该规定对于侵益性行政行为而言通常不会产生明显问题，但适用于授益行政行为就很容易带来不合理的结果。因为被告怠于举证的不利后果往往由作为申请人或者利害关系人承担，甚至还会损害公共利益。这给行政审判带来不小的困难：适用上述规则，其结果明显不合理；允许第三人举证以及法院调取证据以求合理结果，又缺乏明确的依据。我们经研究认为，应当根据行政许可特点，作出明确的解释性规则，为此类案件的合理解决提供依据。据此，《解释》第八条第一款规定：&被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。&
&&& 如果上述途径获得的证据能够证明行政许可合法，法院应当如何判决？讨论中有两种不同意见：一是判决确认被诉行政许可行为违法，但保留许可行为的效果。二是判决驳回原告的诉讼请求。因为在此情况下，被告的违法之处并不在行政许可行为，而在于诉讼行为。我们最终采纳了第二种意见。《解释》第八条第二款规定：&第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。&
&&& 七、新旧法的选择适用
&&& 《解释》对新旧法选择适用的两种特别情形作出了规定。
&&& 一是行政机关受理许可申请与作出行政许可决定之间，法律规范发生变更应当适用新法还是旧法的问题。我们认为，原则上应当适用新法。因为法律规范尤其是许可申请条件的变更往往是基于公共利益需要，而申请人的利益与公共利益相比通常不占优势。不过我们也注意到，新法律自公布到实施一般都间隔一段时间，有些行政机关在旧法生效期间受理了行政许可申请，但一直拖延不办，致使本应在旧法期间作出决定的许可事项，延至新法实施，而新法又不利于申请人。这种情况在行政许可实践当中比较常见，我们认为，此时申请人的期待利益更值得保护。根据这种思想，《解释》第九条规定：&人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。&
&&& 二是对瑕疵痊愈的处理。所谓瑕疵痊愈指的是，行政许可作出时不符合当时的法律规定，但符合变更后的法律规定，即旧法生效时的行政许可瑕疵被新法治愈。在行政审批制度改革和市场经济不断完善的背景下，放宽许可条件、降低许可门槛的法律变更经常出现。与此相应，瑕疵痊愈的情形往往会伴随出现。如何处理，也就成为一个需要明确的问题。我们认为，第一，行政行为的合法性审查应当以行政行为作出的时间为基准时，因此，合法性审查的法律依据应当是旧法。第二，考虑到许可申请虽不符合旧法但符合新法，被许可人的利益实际上已经受到新法的保护，随着法律的发展，行政许可已经具有一种值得法律保护的法安定性价值，故在处理方式上不宜判决撤销。第三，至此，最为适当的处理方式就是判决许可违法，但保留许可效果。此种判决既可照顾被许可人的利益，也为原告就其损害求偿预留空间。第四，考虑到行政许可决定有时不会损害原告和其他利害关系人的权益和公共利益，判决确认违法并无实际意义，此时判决驳回原告的诉讼请求更为合理。根据以上考虑，《解释》第十条规定：&人民法院审理行政许可案件，被诉准予行政许可决定违反决定时的法律规范但符合新的法律规范的，可以判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和当事人合法权益的，可以判决驳回原告的诉讼请求。&
&&& 八、不予许可案件的判决
&&& 在不予许可案件当中，法院对应否准予行政许可的问题如何审查并处理？也就是说，法院能否就此作出判断？如果经审查认为应当准予许可，能否判令行政机关作出准予许可的决定？这些问题涉及司法权与行政权的关系，在实践中争议较大。第一种意见认为，人民法院不宜就此作出判断，更不用说作出判决。因为是否应当准予许可属于行政机关自由裁量的范围，司法不应介入。第二种意见认为，法院可以在行政机关没有裁量余地时作出判断，并且可以判决责令被告作出准予许可决定。
&&& 我们认为，第二种意见更为合理。主要理由是：第一，起诉不予许可决定的案件通常具有撤销之诉和履责之诉的双重属性。就撤销之诉来说，法院的任务就在于确认行政行为是否合法，这种审查是一种复查，而复查意味着，法院在确认行政行为违法的同时，未必清楚什么样的行政行为是正确的。因此，法院即使认定被诉不予许可决定违法，也不必然说明原告应当获得许可。但是就履责之诉来讲，按照行政诉讼法保障人民权益的立法宗旨，法院就应当尽可能清楚地交代，对行政机关应当作出一个什么样的行政行为。就不予许可案件来说，法院应当尽其可能对原告是否符合许可条件作出判断。第二，在法律上，限制法院作出清楚判断的主要是自由裁量的因素。原告申请是否符合行政许可条件，如果法律上还有裁量余地，则基于司法权与行政权的分工，应当将这个问题留给行政机关重新作出处理；如果法律上没有裁量余地，或者行政机关已经行使了裁量权，经法院审查后确认裁量权已经限缩为零，为免原告的权益实现徒增变数，法院就应当作出肯定的判断。第三，德国、台湾地区等立法例都是以行政裁量作为分界点，在行政行为仍有裁量余地时，法院只能概括地判决行政机关作出处理，但没有裁量余地时，则可以判决行政机关作出特定的许可决定。虽然法院直接判决作出特定许可的做法值得商榷，但这一经验是值得借鉴的。综上考虑，《解释》第十一条规定：&人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。&
&&& 九、多因一果的赔偿责任
&&& 原告受损的原因往往不限于被告的行政违法，可能还与申请人、其他人或者组织的过错有关。在此关系结构中，如何确定被告的行政赔偿责任，一直令司法实践困扰。经过梳理，主要有三种值得规范的情况：
&&& 第一，共同侵权。比较典型的情况是第三人与行政机关工作人员恶意串通损害原告利益的情形。我们认为，参照民法上的共同侵权责任处理原则，行政机关应当承担连带赔偿责任，即其应当与违法的他人共同承担赔偿责任。
&&& 第二，混合侵权。指的是申请人、其他人或者组织在行政许可申请当中存在过错，行政机关审查中亦有过失，导致行政许可行为违法。此时行政机关应负何种责任，主要有两种观点：一种观点是按份责任；另一种观点是补充责任。我们最后采纳了按份责任的观点，即行政机关应当承担与其过失性质和程度相应的赔偿责任。
&&& 第三，行政机关已尽审慎合理审查职责，由于他人以欺骗等违法过错行为而取得行政许可。有一种观点认为，行政机关应当承担赔偿责任，因为行政许可是违法的。我们认为，从原因力上讲，行政许可的结果错误完全系由他人违法过错行为造成，而与行政机关的许可行为无关，故行政机关不应承担赔偿责任。
&&& 关于当事人要求就有关民事争议一并解决如何处理的问题，有两种意见。一种意见认为，应当一并解决，以避免不一致的司法裁判，保证司法救济的及时性。另一种意见认为，不宜合并，行政赔偿诉讼之后，原告可以就其损失未获得部分提起民事诉讼。我们倾向于第一种意见。除前述理由外，还有一点：行政行为与民事侵权行为紧密结合在同一法律事实当中，通常是不可分的。
&&& 按照上述观点，《解释》第十三条规定：&被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任；被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。&&在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理。&
&& 十、查阅权诉讼
&&& 按照行政许可法第四十条、第六十一条规定，公众具有查阅行政许可决定和行政许可监督检查记录的权利，由此带来的主要有二：一是原告资格问题；二是判决方式问题。
&&& 原告资格方面需要明确之点主要在于，查阅权诉讼的原告范围是否可扩及到公众？主要有两种不同意见，第一种意见认为，查阅权诉讼的原告范围须分两种情形：一是因查阅行政许可决定和监督检查记录引起的行政诉讼案件，原告范围应为公众成员；二是因查阅档案材料引起的行政诉讼案件的原告范围应当限于利害关系人。第二种意见认为，因查阅权引起的两类诉讼案件中，原告范围均应以利害关系人为限。我们经研究认为，在目前阶段，第二种意见更为可取。主要理由是，第一，行政许可法虽然允许与相关信息没有利害关系的一般公众查询，但并未就司法保护问题作出规定，故这一问题还应按照现行行政诉讼法作出判断；第二，此类诉讼具有公益诉讼的意味，而现行行政诉讼法却是侧重保护人身权、财产权等合法权益，其立法宗旨并不包括公益诉讼。据此，《解释》第二条规定：&公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。&这里需要注意一点，条款中的&合法权益&主要限于人身权、财产权以及与人身、财产密切相关的其他权益，并不包括单纯的知情权在内。之所以采用这一概念，有两个原因：第一，与行政诉讼法保持一致。该法第二条用的就是&合法权益&一词，但这一概念的理解受到该法第十一条规定的限制，而按照该法第十一条规定，当事人主张的利益主要限于人身权和财产权；第二，为今后的扩展留下弹性和空间。&合法权益&是一个弹性极大的概念，事实上，行政诉讼法实施二十年来，其外延已经有了明显拓展，有些与人身权、财产权密切相关的权益已经纳入法律的保护范围，且有继续扩展的趋势。本条沿用法律上的弹性表述，就可免于妨碍法律保护范围的合理拓展。
&&& 查阅权诉讼是新类型的行政案件，其判决方式亦有必要加以明确。我们认为，按照《行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定，被告拒绝公开本应公开的行政许可信息的，人民法院可以判决责令被告在法定或合理期限内向原告公开。据此，《解释》第十二条规定：&被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限内准予原告查阅。&
&&& 十一、行政补偿诉讼
&&& 《行政许可法》第八条第二款规定：&行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。&主张财产补偿的权利属于财产权的范畴，应当纳入行政诉讼法的保护范围。不过，行政补偿诉讼不同于一般行政诉讼，有些问题的处理尚无明确规则，亟待明确的有以下三点：
&&& 第一，补偿诉讼的起诉时机。有两种观点：一是当事人主张补偿的，可以直接起诉；二是在起诉前必须经过行政机关先行处理。我们倾向于第二种观点。主要理由：其一，行政补偿是行政机关的法定职责。行政机关在废止或者变更许可之时无需当事人申请，即应主动就补偿事宜作出处理决定。其二，法院的优势在于法律问题，行政机关先行处理补偿事宜，有助于查清基础事实，让法院将审查的重点放在法律问题上。据此，《解释》第十四条规定：&行政机关依据行政许可法第八条第二款规定变更或者撤回已经生效的行政许可，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。&
&&& 第二，补偿标准。行政补偿诉讼的实体问题当中，补偿标准问题至关重要。行政补偿的标准首先应当立足于现行法律规范，即法律、法规、规章确定的标准。不过实践中，补偿标准常常缺乏明确的规定，法院如何确定补偿额是一个难题。我们认为，一般应按实际损失确定行政补偿数额。所谓实际损失，不仅包括现有直接损失，还应当包括必然可得利益。这是行政补偿与行政赔偿的区别。另外，我国的特许权补偿具有特殊性。因为按照当前的标准，公共资源使用价格并未完全市场化，因此变更、撤回特许的补偿标准可以考虑适当降低。我们经研究认为，实际投入的损失是行政补偿的底线，考虑到当前特许的具体情况，可以将补偿标准确定于此。再考虑到特许权的市场化是其发展方向，不宜硬性规定为一律实行较低标准。据此，《解释》第十五条规定：&法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于《行政许可法》第十二条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。&
&&& 第三，行政补偿能否适用调解。行政补偿能否调解以及调解适用何种程序，是个有待明确的问题。我们认为，补偿与赔偿具有相似特点，故补偿适用调解程序在理论上是可行的，其程序可以参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十条、第三十一条等关于调解的有关规定。据此，《解释》第十六条规定：&行政许可补偿案件的调解，参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定办理。&}