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上市公司高管犯罪问题及案列分析
上市公司财务造假、虚假上市等现象在证券市场设立的前几年中一度比较泛滥，但很少有董事、管理人员受到刑事处罚，即使有，量刑也很轻。像东方电子原董事长兼总经理隋元柏提供虚假财务报告，严重损害了投资者权益，也不过是被罚款5万元，判刑两年。相对于违法违规可能带来的巨额收益，这种程度的处罚显然不值一提，反而会刺激一些高管在私欲膨胀下不惜以身试法。2004年，上市公司涉案高管多达200名，其中触犯的有20人，其余180人主要是涉嫌提供虚假信息。按照我国证券交易所股票上市规则的规定，交易所对违规上市公司的董事、监事个人仅仅能进行可公开认定其不适合担任相应职务等处分。中国证监会的执法手段也有限，对高管不过是谴责、警告、终身禁入或者极其少量的经济处罚。不管上市公司高管的违规行为多么严重，大都只是被公开谴责或处以几万元到几十万元的罚款，在遭受公开谴责后，上市公司往往只需发布致歉及风险提示公告，就可以将高管牵涉几亿元资产、几千万元担保额的违规事件不了了之。交易所作出的公开谴责等处分，还不能算作行政处罚，因而无法作为投资者进行法律诉讼的依据。况且大部分查处都是事后亡羊补牢，有的高管干脆在监管层采取行动之前玩“人间蒸发”，躲到境外，令监管当局鞭长莫及。大力推进外部约束机制建设证券市场的基石是上市公司，而高管又是上市公司的核心。如何根除极容易导致违规事件发生的上市公司“内部人控制”是全球证券业共同面临的难题。我国的上市企业在公司治理方面吸取了西方国家的优点，内部控制结构如董事会、监事会、独立董事的设置很完善，从形式上看比国外要严密得多，但其对高管的监督约束的作用发挥得不太理想。在一股独大的背景下，为防止上市公司高管违规犯罪，我们应在依靠组织控制的基础上强化市场控制手段，大力推进上市公司高管的外部约束机制建设。建立大股东问责制，追究相应的民事赔偿责任按照经济学的解释，公司高管犯罪是代理制度被扭曲的结果。证券交易所研究中心的一项调查显示，经第一大股东提名并当选的董事人数平均占董事会成员总数的一半以上，不考虑独立董事，来自国有股东的董事平均占董事会成员的六成以上。约有40%的被调查公司没有制定较详细的董事选举程序和投票规则，选举过程由董事会和大股东操纵。股东持有的股份比例越多，其所占有的董事会席位也越多，在选举聘任高管中有较大决定权的大股东，对自己提名的上市公司高管应该负有一定的监察责任。如果所保举的高管在任期内犯罪并给上市公司造成重大损失，应该在处罚高管个人的同时，对大股东追究不作为责任和连带赔偿责任。比如，在公司章程中增设限制控股股东表决权条款，规定一旦出现“高管风波”，在改组董事会时必须减少相关大股东的代表权，由其他合格的股东填补空缺额;增设派生诉讼条款，如果高管造成的损失与大股东有关联或者有直接责任，大股东必须承担对公司及中小股东的侵害赔偿责任。强化司法介人，突出对违法个人的法律制裁法治是市场经济的灵魂。根据国内外对上市公司高管的监管经验，对上市公司的高管采取最有效和最现实的监管方法就是严刑峻法。对犯罪高管，证券监管部门既要严格依法处罚，也要积极寻求与司法部门配合，加大司法介入的力度。最近我国地区提议修改上市规的做法值得我们借鉴。根据该提议，在公司年报中发布虚假会计信息的在港上市公司的董事，可能面临长达10年的监禁和高达1000万港元的罚款。该提议还将把年报中不完整或虚假会计披露等市场不正当行为，与内幕交易和价格操纵等其他犯罪行为列为同等的犯罪。此前，香港和内地一样，与财务报告和其他定期报告披露相关的，以及与价格敏感信息、关联交易的披露等相关的法行为，仅仅会受到交易所的谴责;淡化对上市公司的处罚，突出对违法高管个人的法律制裁，可以从根本上减少上市公司的违规运作。我国有必要修改《公司法》、《》、《刑法》中的相关规定，加重对各类证券违法犯罪的刑事处罚，并引入个人破产制度和集体诉讼制，大幅提高违法成本，使上市公司高管对滥用权力行为“不敢为、不能为、不愿为”。鼓励市场化并购，增强高管的流动压力我国上市公司流通股在总股本中所占比例有限，很难通过在二级市场购买流通股获得公司的控制权，不流通的国家股和法人股又高度集中，市场化的自发收购和代理权争夺在我国证券市场还没有真正形成。2003年，巨力大股东巨力总厂将盛邦投资引入为大股东，北京盛邦投资进入山东巨力后发现了系列黑幕，并向监管部门出示了相关证据。最后巨力总厂试图驱逐北京盛邦而引发股权之争，问题才得以公开。证券市场上的公司控制权竞争，将上市公司置于各类股东和潜在投资者的审计考核之中，会增加公司高管违法违规行为的暴露概率，增强公司高管的流动压力和自我约束。当前我国应该加快国有资产管理体制改革，进一步推动外资和民间资本通过并购国有股进入上市公司。让高度集中又不流通的国有股和国有法人股有序流动起来，有利于解决委托人和代理人间关于代理人行为的信息不对称问题，不断铲除滋生上市公司高管成为关键人控制企业的土壤。完善上市公司董事会结构，加强中小股东的日常监督独立董事制度在我国之所以失灵，不仅与独立董事自身无法独立有关，更重要的是独立董事与上市公司之间没有利害关系，不可能产生正向的激励。因为独立董事不对企业经营的成败真正地承担最终责任，极易导致权力的滥用。与其高成本地推动不作为的“独立”董事介入公司和高管监督，不如让更在意上市公司经营的中小股东有更多的发言权。建立保护中小股东的机制，确保中小股东的知情权对制约上市公司高管行为将产生更直接的效果。中小股东权益的保障不能仅停留在上市公司分类表决机制上，还必须落实到参与具体经营过程的审查上。中小股东应该有权向董事会、董事会下设委员会、监事会和高级管理人员等提问，并就股东大会议程中的事项向董事、监事和高级管理人员提出质询。没有日常经营的知情权，重大决策的表决权就要大打折扣。此外，应适当修改《证券投资基金法》，放宽作为中小投资者以及流通股股东代表的基金进入上市公司董事会的限制。重视外部审计和专家评估，建立多层次的举报监督机制对于上市公司高管的犯罪，不能光盯住高管本人或公司内控制度不放。事实上，许多高管问题是由外部审计和专家评估牵扯出来的。比如省审计厅对浙江东方进行就地审计时发现一系列违规问题，揭发银广厦高管造假案的功臣是来自证券公司的一些行业分析师，他们通过专业的研究分析最早对银广厦经营的可信度提出质疑。证券监管部门应该及时跟踪海关、工商、税务、纪检、监察等部门对上市公司及其关联方的稽查信息，商业银行作为上市公司重要资金来源和债权人对公司的监控信息，机构投资者和行业研究员对公司实地调研的信息，鼓励与上市公司业务有关的机构积极提供线索，举报各类犯罪行为，建立上市公司高管危机预警体系。
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