强制性的代还款协议的性质有效吗

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关于合同的效力是否有效(共8篇)
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关于合同的效力是否有效(共8篇)
论合同效力、意义及状态
论合同的效力
一、 合同及合同效力概述
《民法通则》第85条规定:依法成立的合同,受法律保护。《合同法》第8条规定:依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践,我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型,与此对应产生四种效力类型的合同,本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。
二、 合同的成立和生效
首先对合同的成立与生效进行分析讨论,是因为其对四种效力类型合同具有重要的基础性作用。我认为,合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念,尽管其二者具有较强的联系,但是其区别也是显而易见的,不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。在现实中,很多合同都分为合同签订或成立的时间,而另定一个具体时间才让合同生效,也得到了法律的承认和认可。因此我认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形,也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。
三、 有效合同
所谓有效合同,是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看,都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看,主要应具有以下条件:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则,当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以,合同有效的条件也应当具备上述三个条件,只不过是根据《合同法》第52条的规定,《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看,有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此我认为,以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》
第44条来看,就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定,只有符合这些条件,合同才能“合法”,也才会有“有效”的可能。
四、 无效合同
(一) 无效合同概述。
所谓无效合同,是指合同虽然已经成立(并不一定“依法”),但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为:1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题;2、合同无效的效力表现在合同自始无效,也就是具有溯及既往的效力;3、合同无效的原因在于其违法性,而且是违反了法律、行政
法规的强制性规定,主要是指义务性规定和禁止性规定。这其中包括了合同的主体、客体及内容等方面。但根据合同法的理论及《合同法》第54条等具体规定来看,我认为,无效的请求应为当事人的一项权利,国家不应主动干预。
(二) 合同无效的原因:
《合同法》第52条却规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”同时,《合同法》第53条规定:合同中的下列无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这一条款属于合同法的强制性条款,就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容,如果违反了《合同法》的这一规定,都应无效。
五、 效力待定的合同
所谓效力待定的合同,是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合法律有关生效要件的规定,因此其发生效力与否尚未确定,一般须经有权人表示承认或追认才能生效。主要包括三种情况:“一是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同,必须经其法定代理人的承认才能生效;二是无权代理人以本人名义订立的合同,必须经过本人追认,才能对本人产生法律拘束力;三是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同,未经权利人追认,合同无效。”从上面的论述中可以看出,此类合同的根本特点就在于合同有效与否取决于权利人的承认或追认,这就是效力待定合同与其他效力类型合同相区别的主要标
志。所以不论在法学理论还是在司法实践中,只要是权利人进行了追认,而且符合《合同法》第47条、第48条及第51条的规定,都应认定合同有效,否则就为无效。人民法院或仲裁机构应当根据这一标准来作出正确的认定和处理。
六、 可撤销的合同
可撤销合同,是指
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办理还款协议赋予强制执行效力公证的注意事项
【摘要】:正2000年最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第2条规定了公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围。多数公证员关注的重点在于对借款合同等具有明确的借贷关系的合同办理
【作者单位】:
【关键词】:
【分类号】:D926.6【正文快照】:
2000年最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第2条规定了公证机构赋予强制执行效力的债权文书的范围。多数公证员关注的重点在于对借款合同等具有明确的借贷关系的合同办理赋予强制执行效力公证。笔者认为,在实践中开展还
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> 法院强制执行时签的还款协议不执行怎么办?
法院强制执行时签的还款协议不执行怎么办?
- 回答:(2)
有个朋友借我钱不还,法院判决后对方并未履行还款。申请法院强制执行后 执行庭的人第一次调解时让对方写了一份保证书说15天内还清21万,否则就执行他的房屋(他现在有2套楼房),可是到了15天对方还是没有还钱; 现在又进行了第二次调解,这一次写了一份协议,让对方分两次还清,第一次要求对方三个月内还清10万,第二次要求四个月内还清11万。协议一式三份(法院,对方,我各一份),现在我想问的是,如果对方到了三个月又不还我钱或者只还一部分比如只还2万,那我该怎么办?如果这样我能要求法院强制执行他的房子吗?
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律师对“法院强制执行时签的还款协议不执行怎么办?”的解答:
应当按照判决强制执行。必要时,可以申请提级执行。
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办理《还款协议》强制执行效力公证的粗浅经验
办理《还款协议》强制执行效力公证的粗浅经验
本人对办理强制执行公证积累了一点粗浅经验,现就如何办理《还款协议》强制执行效力公证作如下介绍,以求教同仁:
一、办理《还款协议》强制执行效力公证,可在一定程度上防范公证执业风险。
在最高人民法法院公报的判例《重庆德艺房地产开发有限公司不服执行裁定复议案》中,最高人民法院认为,人民法院在审查处理不予执行公证债权文书的案件时,应当全面审查公证债权文书的内容是否确有错误,包括审查程序问题和实体问题;实体审查的对象原则上应当限定于被赋予强制执行效力的公证债权文书本身,而不涉及公证债权文书形成的基础事实。既然,人民法院在审查不予执行公证债权文书的案件时限定于公证债权文书本身,而不涉及公证债权文书形成的基础事实,我们对《还款协议》进行公证,我们审查重点也应当限于《还款协议》本身,审查《还款协议》项下的债权是否真实、合法,债权金额、还款期限、利率是否明确、债权人和债务人对有关给付内容有无疑义、债务人是否作出愿意接受依法强制执行的承诺等。对于该债权、债务形成的基础事实,可能存在复杂的法律关系,债务人、担保人也可能依据基础事实享有诸多的抗辩权,这些都不应属于公证处在办理《还款协议》强制执行效力公证时审查的范围。
二、以下为本人曾办理一委托贷款关系的《还款协议》模板,其中还包括了担保的内容:
甲方(债权人):
乙方(债务人):
丙方(质押人):
第一条、甲乙丙三方共同确认如下事实:
 & X年xx月xx日甲方、乙方、xxxx银行签订《委托贷款合同》,该合同约定甲方通过委托xx银行向乙方发放贷款本金xx万元整人民币,借款用途:项目建设;借款期限自20xx年x月x日至x年x月x日止,借款实际放款日和到期日以借款借据为准【据此,借款借据是本《还款协议》的组成部分,与本《还款协议》具有同等的法律效力】。《委托贷款合同》约定的贷款年利率:x%;逾期罚息利率:xx%;挪用罚息利率:xx%。
乙方确认:x年x月x日上述xx万元人民币的贷款已经到账,乙方自当日开始向甲方负担利息
第二条、乙方承诺的还款期限、还款本金及利息
乙方保证在x年x月x日17时00分之前,向甲方偿还借款本金xx万元整人民币,利息 x人民币(双方约定的月利率x%;日利率=月利率/30 ,不足一个月的按实际天数计算利息),以上本金及到期利息合计xx万元人民币。
乙方自愿偿还上述借款本金利息,如果乙方逾期则按照xx%向甲方支付逾期罚息利率的利息(不足一个月的按实际天数计算利息),直至将本金利息还清为止。
甲乙双方对上述还款期限、还款本金金额和利率、逾期罚息利率没有任何疑义。
第三条、乙方向甲方履行还款义务的方式
1、甲方向乙方提供如下账户:
账号:10xxxxxx7;开户行:xxx银行:户名xxxx公司。甲方用的上述指定的账户接收乙方偿还借款的本息。
2、乙方向甲方披露如下账户:
账号: xxxxxx;开户行上xxxxxx银行; 户名:石家庄xxxx有限公司。 乙方必须使用本账户向甲方的上述账户偿还借款本息。
3、乙方应当于20xx年xx月xx日17时00分之前将上述借款本金和利息通过其所披露的上述账号,足额打入甲方所提供上述账户。
4、双方约定乙方以银行转账的方式,通过其所披露的上述账户,向甲方提供接收还款上述的账户履行还款义务,为唯一的方式。
5、届时,甲方提供其上述账户的资金出入银行流水账单,凭证足以能够证明乙方是否已经向甲方履行了还款义务,甲方无需就此另行举证。
第四条、乙方提供的抵押担保
乙方作为债务人向甲方提供不动产抵押担保,提供抵押的担保物为乙方名下位于xxx市xx区xx号地【使用权类型:出让;土地用途:仓储用地;国有土地使用权证号:石xxx国用(2009)第xxx号】的国有建设用地使用权,同时,该地块上的在建房屋一并抵押,该地块上房屋被地名办确定的地名:xx市xxxxx号,在建房屋登记层数:+xx-xx。
乙方承诺,以上述地块的国有建设用地使用权、地块上的在建房屋向甲方提供抵押担保,并办理以甲方为抵押权人的抵押登记,如果,乙方能办理抵押登记,但是恶意不办理甲方为抵押权人的抵押登记,则乙方应当向甲方承担违约责任,双方约定违约金为贷款金额的 30 % ,承担违约责任不免除乙方办理抵押登记的义务。
届时,如果乙方不按期还款,愿意以上述抵押物向甲方承担抵押担保责任。上述抵押物直接被人民法院强制执行。
第五条、丙方xxx提供股权质押担保
丙方xxx愿意就乙方依据本《还款协议》向甲方所负担的还款义务,提供股权质押担保,乙方提供质押的标的物为:丙方xxx所持的xxxx房地产开发有限公司xx%公司股权。并办理以甲方为质权人的股权质押登记,如果,丙方并能办理股权质押登记,但是恶意不办理甲方为质权人的质押登记,则丙方应当向甲方承担违约责任,双方约定违约金为贷款金额 30 % , 承担违约责任不免除乙方办理抵押登记的义务。
届时,如果乙方不按期还款,丙方愿意以上述质押的股权向甲方承担质押担保责任。上述质押的股权直接被人民法院强制执行。
第六条、乙方、丙方自愿接受人民法院强制执行的承诺
乙方承诺,届时不能按照本《还款协议》的约定向甲方偿还借款的本金及利息,自愿接受人民法院强制执行,属于乙方的所有财产都作为人民法院强制执行的标的。
丙方作为质押人,就乙方所负担的本《还款协议》项下的全部债务提供股权质押担保,如果届时作为主债务的乙方,未按照本《还款协议》的约定向甲方偿还借款的本金及利息,则丙方应当承担质押担保责任,丙方自愿接受人民法院强制执行,所质押的股权作为人民法院强制执行的标的。丙方作为第三人为债务人所负担的债务提供质押担保,丙方对主债权、债务的形成不持任何异议,乙方提供质押担保的意思表示真实,不存在恶意骗保。
&& 丙方披露其银行账户:卡号:472xxxxxxx556,开户行:xx银行xxx支行;户名:xxx。届时,债务人(即乙方)未还款,如果是由丙方履行代偿责任,则丙方必须通过其所披露的上述账户向本《还款协议》中甲方所披露的账户还款。
第七条、强制执行证书的申请
乙方、丙方确认:乙方、丙方已经对申请办理本《还款协议》强制执行效力公证的法律意义和法律后果清楚明白,乙方、丙方一致同意就本《还款协议》向xxxx公证处申请办理强制执行效力公证。
本《还款协议》作为单务的债权文书,乙方、丙方同意将债权文书由公证处制作成具有强制执行效力的公证债权文书,如果乙方未按债权文书约定按期足额履行还款义务,则甲方有权凭经公证的债权文书向xxx公证处申请出具以乙方、丙方为被执行人的《执行证书》,公证处出具《执行证书》后,甲方持经公证的债权文书及《执行证书》直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。乙方自愿放弃诉权、自愿放弃抗辩权,无条件接受人民法院的强制执行。同样,丙方自愿放弃诉权、自愿放弃担保人所应当享有的一切抗辩权,无条件接受人民法院的强制执行。
乙方再承诺,在公证处出具《执行证书》时,公证处有权在《执行证书》中直接将所抵押的并办理完结抵押登记的不动产列为被强制执行的标的。
同时,丙方也承诺,在公证处出具《执行证书》时,公证处有权在《执行证书》中直接将所质押的、并办理完结质押登记的股权列为被强制执行的标的。
乙方以银行转账的方式,通过在本债权文书中其所披露的账户,向甲方在本债权文书中所提供账户履行还款义务,届时乙方向甲方部分履行或全部履行了还款义务,乙方有义务将银行出具的转账凭证的复印件在五日内提交给石xxxx公证处。对于乙方已经履行或部分履行还款义务的事实,由乙方以此种方式向公证处承担举证责任。
丙方以银行转账的方式,通过在本债权文书中其所披露的账户,向甲方在本债权文书中所提供账户履行代偿义务,届时如果丙方代乙方向甲方部分履行或全部履行了代偿义务,丙方有义务将银行出具的转账凭证的复印件在五日内提交给xxxx公证处。对于丙方已经履行或部分履行代偿义务的事实,由丙方以此种方式向公证处承担举证责任。
本债权文书约定的乙方履行还款义务的期限届满之日起五日内,如果公证处既未收到乙方提交已经履行还款义务的银行转账凭证的复印件,也未收到丙方承担代偿责任的银行转账凭证复印件,则公证处有权依据经公证的债权文书和甲方提交的《申请书》出具以乙方、丙方被执行人的《执行证书》。公证处出具《执行证书》后,甲方持经公证的本债权文书及《执行证书》直接向有管辖权的人民法院申请对乙方、丙方强制执行。
甲方向公证处申请出具执行证书时,除应当提交书面《申请书》,还应当提交债权债务形成之日至《执行证书》申请之日甲方的上述账户的资金出入的流水账单、账户资金出入凭证等材料。公证处认为必要时,可将甲方上述账户资金出入的流水账单、账户资金出入凭证的复制件(包括复印件、电子版的扫描件)发送给乙方、丙方进行对账,乙方、丙方就对账情况是否向公证处回函,不影响公证处签发《执行证书》。发送方式可采取邮政特快专递方式,也可采取向乙方、丙方指定的电子邮箱发送电子邮件。
甲方向公证处申请出具执行证书时,甲方向公证处提交其账户资金出入的流水账单、账户资金出入凭证和申请出具执行证书的《申请书》,甲方所主张利息(包括依据逾期利率计算的利息),截止到提出申请出具执行证书的当日(申请出具《执行证书》的当日利息尚未产生),自债权人向公证处申请出具执行证书之日至债权实现之时的利息以及债权人实现债权的其他费用,债权人在人民法院强制执行程序中依法主张。另,如果乙方向债权人部分履行了还款义务,按照交易习惯,其优先偿还利息和滞纳金,其余的为偿还债务本金。
甲乙双方对上述约定内容没有任何疑义。
第八条、公证处出具强制执行公证书的公证费
如果乙方未按期向甲方履行还款义务,作为质押人的丙方也未履行代偿义务,甲方向公证处申请出具强制执行证书,公证处出具强制执行证书的公证费应由义务人乙方、丙方承担,届时先由甲方垫付,公证处在强制执行证书中将甲方所垫付的公证费一并在强制执行证书中列明。
第九条、声明与保证条款
1、本《《还款协议》》项下的债权源于乙方与甲方、xx银行于20xx年xx月xx日签订的《委托贷款合同》项下的本金、利息,在本《还款协议》出具之前,债务人未就该《委托贷款合同》、借据及该借款是否发生的事实向甲方提出过任何异议,也未向国家机关寻求救济(比如提起诉讼和申请仲裁),而是在本《还款协议》中对欠款的本金和利息进行了确认,乙方明确表示自愿偿还、丙方明确表示自愿提供股权质押担保,乙方、丙方对形成债权、债务的基础事实、债务金额、利息没有任何疑义。乙方、丙方保证本《《还款协议》》的内容不涉及损害社会公共利益或者第三人合法权益的问题。乙方、丙方与甲方签订本《还款协议》并向xxxxxx公证处申请办理强制执行效力公证的意思表示真实。
2、乙方、丙方与甲方签订本《还款协议》并向xxx公证处申请办理强制执行效力公证的终极目的是解决和防止日后甲方和乙方之间就欠款及欠款数额等发生争执,而在各方协议一致的基础上签订的。签订本《还款协议》并办理强制执行效力公证后,甲、乙、丙三方均不得再行就此前的基础法律事实提出主张。
3、甲方和乙方、丙方共同保证:各方没有恶意串通,虚构债权债务关系,以逃废债务;各方没有捏造形成债权债务的法律事实,达成虚假的《还款协议》,以损害、国家、集体第三人的利益;各方没有以取得某特定财产名为目的,而故意虚构债权债务关系。各方如果违反上述保证,愿意接受法律的惩罚和道德的谴责,并愿意承担由此引起的一切不利后果。
第十条、通知送达条款
1、本协议约定的函件寄送均可采用中国邮政特快专递方式。
2、甲乙丙三方均向xxxxxx公证处预留送达函件的通讯地址(另行填写《文件送达地址确认书》,在该确认书中预留通信地址和电子邮箱地址)。
甲乙丙三方任何一方的通讯地址发生变更,应当在变更后的五日内书面通知xxx公证处(地址:xx市xxx路xxx号,xxx公证员收,电话:xxxxxx),如果甲乙丙方任何一方通讯地址变更后不履行或者怠于履行上述通知义务,而使通知方按照在公证处预留的地址以邮政特快专递的方式向被通知方发送通知,无论其是否收到,自通知发出后第十日,视为其收到。
对送达的特殊约定:甲、乙、丙均同意,公证处向各方当事人送达函件除依照上述条款约定采取邮政特快专递送达函件以外,还可以采取电子邮件的方式送达。日后一旦公证处为债权人签发了执行证书,公证处可将执行证书的电子版扫描件发送至债务人(乙方为主债务人、丙方为质押担保债务人)的电子邮箱。三方均同意公证处以电子邮件的方式送达函件的,自电子邮件到达受送达人特定系统(在公证处预留的电子邮箱地址)日期为送达日期。
第十一条、本协议签订之时,债权债务已经产生,本协议自签订之日起生效 ,本协议内容与此前各方签订的其他协议如有冲突,以本协议为准。
当事人之间对同一笔债权存在多个合同时,具体公证哪一个合同属于当事人意思自治的范围。甲方有权选择最有利于债权实现的《还款协议》办理强制执行公证。当事人之间的债权债务的基础法律关系是委托贷款关系,乙方、丙方不得以《委托贷款合同》约定的内容抗辩本《还款协议》项下义务的履行。
甲方:&&&&&&&&&&&&& &乙方: &&&&&丙方:&&&
&&& &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&年月日
三、结束语
我们公证员要密切关注人民法院在司法实践中对强制执行公证的观点,在以上《还款协议》,其中有部分内容直接摘录参考了(2011)执复字第2号《最高人民法院民事裁定书》的内容和(2011)执监字第180号《最高人民法院执行裁定书》的内容。
以上拙见,请各位同仁指教。
&河北省石家庄市太行公证处韩永启
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