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/etc/nginx/nginx.conf.郭禾：如何界定网络服务商的责任问题
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&&&&频道12月21日电（记者&刘然）18日上午，由中国保护中心、北京大学研究中心和国家数字研究基地共同主办的“中美互联网版权保护前沿和热点问题”论坛在京举行。中国人民大学知识产权学院副院长郭禾在论坛上对网络服务商的责任以及相关问题进行了详述和探讨。　　全文如下：&&&&接下来我给大家介绍一些SIP责任方面的问题。刚才柯恒先生已经谈到，在19世纪末20世纪初中美之间就曾经为知识产权的问题有过接触，客观的讲，那个时候应该不是一种像现在谈到的合作的局面，那在我们现在看来是一种不平等条约。　　当今的世界和那个时候不一样了，国与国之间都是平等的地位，我们也注意到这几天在哥本哈根，不管是发达国家还是发展中国家都有自己的立场在环境问题是这样，在知识产权问题上同样是这样。　　但是谈到知识产权问题，毫无疑问，我们很多的问题都会拿美国来作为一面镜子和借鉴，我想这也是我们这个论坛叫做中美论坛的原因之一，我想我在下面介绍的问题里面，肯定也会把美国作为一面镜子，跟中国的制度做一个比较。　　有关ISP，或者网络服务商的责任问题，应该说谈到这个问题，都会提到DMCA，这个法律客观讲对世界各国或者说相关的地区的影响都非常之大，不管是发展中国家还是发达国家都是这样。在DMCA里面，它对网络服务商的责任，应该说规定的非常的严格，在会议之前，我们跟陈庭长跟广良一块谈到过这个问题，正如陈庭长说的，在数字千年版权法里面，网络服务商的责任规定的非常细致，非常严格，我后面会专门谈到这个安全港的问题，这艘船要想进入安全港，那个门槛或者说那个门缝按照DMCA不是特别宽的，在DCMA里面把服务商分成了好多类，比如我们的法律也对网络服务者做了一些分类，客观的讲我们在分类上不如DMCA细致。同样它对于非营利性的这些机构，如何能够解脱，比如说教育机构，也专门有一个条款去对它作出一个界定，认为这样一个行为不属于这个教育机构，不属于这个非营利性机构的，而是某一个个人的行为，这个我想在法条里面，在512条里面，好几页的条款里面都可以解读出来。　　另外有一个我觉得非常有争议的问题就是三振法案的问题，这个问题应该说在许多国家都引起了争议，但是在美国没有人对这个问题提出太多的质疑，当然不是完全没有，也有一些案子涉及到这个问题，也就是这几年，当然最后两兆之间是和解了，是英国的一个人告美国的一个人，最后在美国起诉，因为适用三振条款，把他的介入网络的途径给封了，最后他就这个行为提起另外一个诉告英国人，理由就是剥夺了他的正常的言论自由，一个基本的人权，但是遗憾的是这个案子最后双方和解了，如果说真的打出一个结果，可能对世界各国的立法可能都会有影响，更有参照意义。　　对欧洲来讲，在2000年，也就是说在美国颁布数字千年法之后，欧洲也有一个指令，也就ISP的责任做了一些规定，跟美国比有一些差异，我这里说的差异是条文上的差异，比如免责条件方面，它规定的相对原则一些，在ISP的分类上面，因为每一种不同的ISP或者说网络服务商，它的免责条件也不一样，它这里面只分了三类，跟美国那边比，可能差异就在于它没有专门把搜索服务的这一方面提出来，但它也留出了一个空间，就是让相关的成员自己在国内法做规定，因为欧盟的指令不是说当然在各国生效，它必须通过国内法转换一次，才能具有法律约束力，因此它留出这个空间，最后让各国自己去规定，最后实现的结果也是大同小异的，这个我们从德国的法律里面可以看出来，2001年不仅德国，区别的欧盟国家也一样，根据这个指令制定了相应的国内法，我们也可以看到，这些法律跟美国的那个千年数字版权法大同小异，这也说明在今天这个世界上国与国之间的影响远不像100年前那样，到了今天如果相互之间不采取合作的模式，这种关系就难以维持下去。　　刚才我们只是谈了欧美在这个法律方面的规定，在我们国家法律上的规定，我想大家都很熟悉了，我们现在有各方面的规定，从民事到行政到刑事，有相关的法律规范，应该说数量上已经不少了，比如民事法律规范上，有著作权法，有信息网络传播权保护条例，在司法解释里面也有相关的解释规定，还有一些部门规章也涉及到这方面的问题，类似的行政法律方面也有相应的规定，我这列出来的基本上都是行政法规的，有关这方面的部门规章也就更多了，在这里我没有列出来。　　至于说刑事法律规范，在我们的刑法里面以及相关的司法解释里面也都有。刚才柯恒先生也谈到刑事保护问题，在这儿我没有单独把它列出来，这个问题我在这儿不展开来讲，因为大家对中国的现在的现行制度，应该说比较熟悉了。　　我下面着重想谈一下网络服务商具备怎样的表现，才能够进港。安全港这个概念，应该说在千年数字版权法里面提出这么一个免责问题，我们说这个免责或者说安全港到底怎么样算是安全？我们怎么样界定？免责到底免的是什么责任？笼统讲在我们中国现在的法律体系下面，免责包括各种法律责任的，但是针对安全港来讲，如果我们回到数字千年版权法规定来上免的就是一个损害赔偿责任，而不涉及到其他责任。比如说我这里所说的形势责任，或者是其他的停止侵害，或者我们的著作权法里面规定的刑事责任。　　如果大家注意到今年台湾的立法里面，应该说基本上完全拷贝了数字千年版权法的规定，就是基本上是原封未动把数字千年版权法关于网络服务商的规定搬到了台湾的著作权法里面，如果对数字千年版权法不熟悉，可以看一下台湾著作权法的修正案，完全可以看到美国那套制度的全貌，这其中也涉及到免责的问题，但是里面也没有提到其他的责任，仅仅针对一个损害赔偿责任。当然在台湾讨论这个问题的时候，曾经也有人提到说这个免责包不包括刑事，我看到他们一个立法文件也谈到这个问题，他们说连民事都免了，自然谈不上刑事责任，是这样回答这个问题的。　　所以在著作权法里面所涉及到安全港里面的免责，应该说严格说来就是一个损害赔偿责任，不涉及到其他方面的责任，正像开始陈庭长提到的，在我们现在的这些判决里面，我们也都很要求服务商必须要切断这样一种链接，这实际上就是一个停止侵害在我们民法通则里面认为是一种民事责任刑事。所以在中国现行的法律和司法实践中，这个民则仅仅针对损害赔偿责任。　　那么按照现行制度，我们怎么去解释免责的条件？在信息网络传播权保护条例里面已经规定了很多，包括通知、移除，包括随后的反通知这样的程序，我们在数字千年版权法里面也可以看到这样的条例，从这几年的实施以及判决的案件有各种各样的争议，有着不同的看法，这实际上涉及到的问题就是我们的现行规定可能还不够详细，可能在实施过程中引起了一些从不同角度引出的争议，这些争议有的是真的，有的是假的，我说假的是对案件的细节没有仔细的考虑，似乎觉得这两个案件判出来是矛盾的，但是如果把一些细节抠出来并不矛盾。　　按照我们现行的制度看，我们需要引入的这些条件，如果参照国外来看的话，尤其参照美国的数字千年版权法来看的话，可能有的适用于我们，有的我们现在还未必可以找到，比如说告知义务，这个在我们的法律里面有规定，从这种意义上来讲，我们现在的规定跟西方国家的规定没有太大的差异，无非就是是否规定的特别详细的问题。像通知、移除、以及反通知或者叫回复这样的机制，跟美国的制度也没有差异。如果说再往细了说，就是在具体规定上可能我们不如人家规定的细致，我们只是笼统的规定了一个通知、移除、反通知，这中间还有很多更细微的问题如何去解释它，这个通知移除本身的作用，后面我会从一些案例里面谈这个问题，就是我们对我们现在的条款的一些认识。　　另外在数字千年版权法里面还谈到技术措施的问题，这里的技术措施跟我们在著作权法里面所谈到的纯粹为了防止他人利用或者接触这个作品的那种保护措施有一点差异，这里谈到的技术措施主要针对对于的识别，比如我这里所说的CRT技术，这种技术从现在来讲，我问过一些欧洲的一些专家，他们认为在技术上并不是特别成熟，使用了这样一套软件上去就能够识别我这个网站里面有没有盗版，包括人家上传的一些东西是不是盗版，在技术上欧洲的专家们认为这可能不一定很成熟。我同样也问过国内搞这方面的技术人员，他们认为这中间算法上可能是会有一些问题，如何才能够让这个技术成熟，从技术层面上还需要一个过程，因此在这样的状况下，在中国现阶段适不适合把这个技术适用，严格的当成一个网络服务商免责的条件，可能还需要有一个过程，当然我不是说这个技术本身没有前途，客观的讲过去曾经有过一位学者提过一个问题，就是说由于技术产生的这些问题，可能单纯的靠法律是解决不了的，最终还是回归到用技术的方式解决，如果这个解决真的是成熟了，在各方面又有相应的制度加以保障，我认为这个技术将来是有前途的，但是在目前的中国，可能这个技术如果说当成一种普遍使用的表现，认为它是网络服务商免责的条件，可能还需要一个过程，至少在现阶段中国是这样。　　我们从这个案子里面可以看到最近对网络服务商免责条件，在认识方面应该说比过去要更进一步，或者说更深刻一些，在这儿大家可以注意一下，法院在没有发出通知的这种情况下，仍然认定了网络服务商要承担责任。过去曾经有过这样的例子，就是说很多人认为你只要没有发出通知来通知我，我就一定没有责任，但在这个案子里面我们可以看出，即使你没有收到相应的通知，根据尝试来判断，根据民事法律规范中人们所应该具备的最基本的注意义务，这个刚才广良还有陈庭长都谈到这样的问题，由此来推断的话，或者说推定，你已经有了过错，换个角度说，我们在这儿是用了一种过错推定。所以从这个案子里面我们可以看到它相对于过去的一些判例来讲，向前走了一步，或者说这应该是我们在保护著作权，作为一种民事权利，所应有的一种态度，也就是说我们还得回到最基本的侵权法或者民法的那样一个理论基础上。　　同样的，我们从这个案子里面，也能看到这样的问题，在这个案子里面，如果跟前一个案子比较起来，就是法院更加明确把这个诚实信用直接在这个判决书里面提出来了，法院直接谈到本着诚信的原则，你被告应当知道，所以这实际上把注意标准，把网络服务商在这个行业里面从事的行为应该注意的程度，按照这个行业里面所应该具备的以诚信为标准确立他注意的程度，这在法力上，应该说在任何一个地方，任何一个国家，都应该适用的一个标准。　　尽管我没有按照我们现在的信息网络传播权里面规定的，我通知你的时候一定要指出盗版的具体IP地址在什么地方，你作为网络服务商，或者说作为一个普通的网民，在网上都可以很简单的能够查到这些东西，能够知道这个位置，你作为一个网络服务商，你的技术能力，你的判断能力肯定高于普通的网民，所以在这个案子里面，判定被告承担相应的责任，我觉得这个从法力上完全没有任何问题的，只是这个案子比过去的案子可能更加明确了，他把诚实信用原则在这儿提出来了的。　　最后我再谈一下关于前面谈到的三振出局的问题，这个问题在国际上应该说已经引起了各方面的关注，也是最近一年多很多国家在讨论的一个问题，我这儿给出了一个法国的状况，法国通过的法案里面有这样一个规定，你是一个屡犯，不是一是偶犯我直接把你的上网的权利给剥夺了，但是在法国这样一个法案出台以后，后来被认定为违宪，因此整个修订案就放在那儿了，包括三振出局的规定。台湾的法案基本上照着美国的数字千年版权法套过去的，现在好象台湾方面也有很多人在讨论这个问题，它跟正常的言论自由应该是一种什么样的关系。　　我们回过头看一下，在中国我们如果适用这样一个规则是什么样的一个结果，这个规定在中国短时间里面还不能适用，它有很多问题我们一时解决不了，一个是这样一个规则在中国的法律体系中我们怎么认识？我前面说它是一个惩罚，不是一个简单的民事责任，如果认定它是惩罚，那么这种惩罚是什么惩罚？谁有权惩罚？按照这个制度，操作这件事情的人是网络服务商，他有没有资格当这个警察？一旦我封了他以后，具备什么样的条件才能把这个惩罚撤销？能不能撤销？有什么条件撤销它？所有这些问题在我们现行的制度里面找不到答案。　　更何况我们换一个角度看这个问题，对中国来讲的话，中国是一个经过了几千年封建专制的国家，在我们这个国家里面，客观的讲，我们缺乏那种传统意义上的民主，缺乏民主的传统，因此这种集权的思想，上千年的沉淀，一下子在100年的时间里面不可能荡涤干净，如果我们一旦引入这个制度，有可能会产生一个非官方的普通的网络服务商能够出来，用法律所认可的手段去惩罚另一个人，从这种意义上来讲，如果我们不是局限在著作权这个体制面，我们跳出来看，从整个法制，从整个民主进程的角度看，这样一种制度的引入会导致人们的观念、意识，乃至对法律的信任上都会有影响，所以我觉得三振出局的规定，在中国现在的环境下面，可能还需要经过非常仔细的研究，才有可能谈它是不是适合我们这块土壤。　　最后，对我们现行制度有一个简单的评价，在我们国家现行的制度，有关网络服务商，有关互联网的制度，在基本层面上跟西方没有差异，但是正像一开始说的，我们很多更细层面上的规定有很大的差异，毕竟这个制度是从西方引进来的，传统意义上有五大法系，其中有一个是中国法系，而现在我们的法律制度，整个国家制度，应该是从西方100年内引进来的，从西方移植这个苗现在在中国长的不是特别的茁壮，或者说还非常弱小，它还受到很多方面的影响。所以我们的制度存在着很多问题，这也是很自然的事情。　　但是另一方面，我们在执法方面的一定相对灵活可能在一定程度上弥补我们在立法上的粗放状态，这个相对灵活，我们在其他方面又在付出代价，所以这样一个成本不是一个特别清晰的状态。
（责任编辑：杨成）
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