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高校学生管理坚持法治原则的思考
优质期刊推荐尊重和保护学生权利是治校核心
教育部法制办公室副主任，北京法学会教育法学研究会副会长，北京大学教育法研究中心研究员，中国政法大学法治政府研究院客座研究员。1997年进入教育部政策法规司，先后参与起草了《民办教育促进法》《义务教育法》《中外合作办学条例》《教育法修正案》等多部教育法律法规，以及《学生伤害事故处理办法》《全面推进依法治校实施纲要》《依法治教实施纲要（年）》等规章、文件。
尊重和保护学生权利，不仅是学校作为教育者需要履行的法定义务，也是在学校彰显法治精神、营造良好教育环境的必然要求。实践中，很多学校在理念上仅仅将学生作为管理的对象，往往以从严要求作为管理的主要价值取向，而相对忽略对学生权利的尊重，特别是对犯错误的学生，在惩戒、处分的时候，忽视程序规则。推进依法治校的一个重要方面，要看学校学生管理的理念与方法是否发生了根本性的转变，学校是否把以学生为本的原则，落实到了学校制度规则与管理实践当中。
首先，学校制定的管理规则要体现公平公正的原则。学校的很多管理措施和制度，会对学生的权益产生直接影响，如学生使用教育教学设施、资源，获得学业评价，获得奖学金及其他奖励、资助等，都要求制定的制度或者规则符合公平、公正的要求。
其次，学校实施学生管理，要体现公平公正和育人为本的价值理念，尊重和保护学生的人格尊严、基本权利。对学生实施管理是学校的法定权利，在依法治校的背景下，如何实施好这一权利，关键要建立正确的依法管理、权利本位的理念，使管理为教育和培养人服务。学校实施学生管理的过程中，要遵循法律保留的原则，尊重和保护学生的人格尊严和基本权利，不能采取有辱学生人格和剥夺学生人身自由等基本权利的管理方式，不能把学生管理简化为惩戒，一味在管理要求和惩戒措施上从严，而应当从多个角度提升管理的水平。学校也可以在法律的框架内，创设有自身特色、符合学生身心特点和接受能力的管理方式，丰富对学生惩戒和教育的方式。
再其次，学校要改革完善处分学生的程序与规定。处分学生要做到事实清楚、定性准确、依据充分、程序正当，重教育效果。事实清楚就是要求学校处分之前要查明事实，全面进行调查，只有事实清楚了，处分才能做到不偏不倚，令人信服。同时，学校也要有搜集和固定必要证据的意识。定性准确，就是要求学校根据查明的事实，根据校规准确判断学生行为是否构成违纪、构成何种违纪，并且对行为的性质作出判断，如是否构成情节恶劣等。实践中，有的学校在处分学生时为起到警示作用，从严定性、加重处罚，造成学生过错与所受惩罚不符合比例原则，往往容易产生争议。依据充分，就是要求学校对学生的处分，要有明确的规定，并且正确适用。学校也要参照“法无明文不为罪”的原则，即如果校规中没有规定，不能临时创设规则作为处分的依据。程序正当，就是要求学校建立并完善学生处分的程序，在作出不利处分前，应当给予学生陈述与申辩的机会，对未成年学生应当听取其法定监护人的意见，必要时，学校还可以举行听证会查明事实。程序正义是法治的重要内容。学校传统上不是十分重视处分的程序，认为只要是事实清楚了，实体正义了，就达到了法律的要求。实际上，程序正义不仅仅是实体正义的保证，其本身就是法治精神和尊重学生权利原则的体现。保障学生的陈述权和申辩权，这既是保证处分公平公正不可或缺的环节，也是使学生受到法治教育的过程。
最后，学校尊重和保护学生权利，还要积极作为，保障学生的人身权、财产权和受教育权不受非法侵害。学校要通过依法治校，杜绝以下情形的发生：第一，要杜绝对学生实施体罚或者变相体罚的行为。学校也要禁止教职工采取限制学生人身自由、侵犯学生人格的教育方式或者手段，保障学生的人身权利。第二，学校不得违法违规向学生收取费用。如有的学校在采购教辅材料时，学校或者教师从中获得折扣。这一行为，严格意义上是一种商业贿赂行为，严重的可能构成犯罪。因此，学校要予以认真重视和防范。第三，要杜绝因学校责任造成的重大学生安全事故。学校负有对学生人身安全的保护与管理职责。如果学校没有尽到对教育、管理和保护的法定职责，行为上存在过错，按照《侵权行为法》的规定则应当承担侵权责任。因此，学校要加强管理和教育，建立严密的安全风险控制和管理责任体系，杜绝由于自身过错而出现的学生伤害事故，最大限度地保证学生的人身安全。第四，学校要认真重视和坚决杜绝教师、学校工作人员对学生实施的违法犯罪行为。出现此类事件，当事教师要依法追究刑事责任，但其所在学校负有不可推卸的责任。学校没有尽到对教师的教育和管理责任，校长和主要负责人也要依法承担相应的责任。
学校安全不保，何谈教育；权利不保，何谈法治。依法治校是学校管理的综合性改革。改革成功与否，人民群众是否有获得感是重要的衡量标志。因此，尊重和保障学生权利，形成尊重和保护学生权利的管理观念和学校文化，使学生通过依法治校感受到学校管理的变化，既是依法治校的核心要求，也是推进依法治校的重要切入点和落脚点。
[责任编辑:法治视野中的高校学生工作
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【期刊名称】
法治视野中的高校学生工作
【作者】 【作者单位】
【分类】 【中文关键词】 ，，
【文章编码】 ―（5―08【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 5
【页码】 25
20世纪初曾有一位学者说过：“大学什么都研究，就是不研究自己。”长期以来，高校的学生管理工作常常游离于法治视野之外，高校也成为现代社会法治阳光难以照射到的地方之一。然而，随着社会的发展，法治成为人类社会走向文明的历史选择，高校“无讼”的年代也已过去。从这层意义上讲，高校学生管理工作的法治化构建，既是培养高素质人才的需要，同时也是高校学生工作走向现代化的一个标志。
【全文】【】 &&&&
　　改革开放以来，伴随着法制建设步伐的加快，我国虽然已经初步构建了一个相对独立的教育法律体系框架，但离真正意义上的高等教育法治化还有相当长的距离。从1998年田永诉北京科技大学案{1}开始，高等学校和教育行政机关不断地被学生及家长推上被告席。各地法院也一改回避高校和学生之间矛盾的传统做法，开始受理高校和学生之间的纠纷案件。面对这种新形势，高校管理者表现出了明显的不适应感，许多高校对校方与学生之间日益增多的矛盾和纠纷的处理倍感棘手，尤其是那些已经进入诉讼程序的法律纠纷，因校方按照传统管理思路和习惯性做法处理学生问题而导致违反法律或法律依据不足，形成败诉的案件增多，更增加了高校学生工作的困惑。如何应对新形势下学生工作中的新矛盾和新问题，在法治的视野框架内进一步厘清高校校方与学生之间的法律关系，就显的非常重要和必要。
　　一、教育、教育权与高等教育
　　教育在人类的社会生产和社会生活中产生的，是反映人类种族繁衍、社会延续需要的一种有意识、有目的、有计划的社会实践活动。在人类社会的早期，教育直接地和政治联系在一起，统治阶级为了维护自己的统治，通过教育在世袭制下挑选优秀的人才进入管理层，此时接受教育，尤其是接受国家教育，只是少数人的特权。正如有的学者所言：“在君主专制的政体下，教育带有阶级性，受教育仅是少数人的权利，这些人便是当时所谓的‘士’。不仅如此，此时教育的功能，更主要的在于培养辅佐帝王管理国事的治术人才。”{2}十八世纪中期以来，社会的现代化进程产生了普及的、社会化的以及与现代工业相结合的现代教育模式。作为一种高度专业化的人才培养方式，现代教育目的受到了现代生产发展的直接影响。现代生产能力的扩大对劳动者提出了更高的素质要求，劳动者必须具备一定的知识水平才能适应这一要求，从而决定了劳动者具有普遍接受学校教育、学习文化科学知识的必要。此外，现代社会生活和生产不能仅凭管理者个人经验来进行，而须凭借先进的科学知识。正是由于科学知识的传播均依赖于教育来完成，因此，国家对教育进行了的广泛干预，其社会价值和经济价值都得到了越来越充分的体现。
　　当国家用法律的形式对教育进行干预时，“教育权”就应运而生。关于教育权的涵义，国内外学者依据不同的标准有不同的理解，归结起来可分为广义和狭义两种{3}，广义的教育权包括施教权和受教育权；狭义的教育权仅指施教权，即对受教育者享有施加教育的权利。从我国目前宪法的规定来看，宪法对“教育”和“受教育”作了不同性质的处理。“受教育”被确定为一种宪法上的权利，而“教育”只是一般法律上的权利。本文采用狭义的“教育权”定义。根据国内学者的分析，现代社会的基本教育权形态由国家教育权、社会教育权和家庭教育权构成。{4}国家教育权是国家依法施教的权力，它既是国家的统治职能，也是国家的社会职能。国家在成立以后，除了保障人民的生命和财产安全这一目的外，还要运用权力保证和推进人作为资源要素的再生产，而教育是充分发挥人的再生产能力的一种重要手段。就我国目前的情况而言，国家教育包括学前教育、初级教育、中等教育、高等教育以及职业教育等阶段。
　　高等教育是国家教育体系的一部分，在现代社会发挥着举足轻重的作用。一方面，高等教育是培养人类知识、科技精英的有效方式，近代社会人类生产力的每一次飞跃，几乎无不与高等教育的发展有关。现代国家充分重视人才战略，纷纷发展高等教育事业，以在未来的国际竞争格局中获得有利位置。另一方面，高等教育机会的获得是个人实现发展的重要途径，是健全人格和达到幸福生活目的的重要基础。在高等教育阶段，公民是权利主体，有权要求国家、集体和社会提供必要的条件，以满足自己不断完善的需求，并且作为权利主体，公民有权放弃高等教育权的享有而不必受到任何限制。
　　二、高校和大学生的法律关系
　　（一）对高校和大学生法律关系的不同看法
　　高校与大学生的法律关系，实际上就是高校与大学生的权利和义务关系。目前，国内外学者对此还没有达成共识，归纳起来，主要有以下几种观点：
　　1、宪法关系说。此说认为，受教育权的本质是公民的一项宪法权利，是一项普遍的基本人权，政府根据社会需要和社会总体教育资源的状况来实行分配。大学是政府的机构，因此高校与大学生的关系适用宪法关于公民的权益关系。
　　2、民事关系说。此说认为，高校学生一般是18周岁以上的成年人，他们自愿支付费用来接受高校的教育服务。在两者之间，一方面是高校拥有办学自主权，包括处分权，这是教育法赋予高校的权利；另一方面是学生享有受教育权和其他各种权利。一旦发生纠纷，双方应该有地方去仲裁、申诉或者起诉，也就是说，两者间的关系实际上是一种平等的民事关系。{5}
　　3、行政关系说。{6}此说认为，在目前的教育体制下，高校是国家法律法规授权的行政主体，高校与学生的关系更多的应该是一种行政关系。许多事情不可以通过民事方法去解决的，因为有些事情是法律法规没有规定的。在这种情况下，法律“管不着”，而学校又不能不管。同时，主张此说的人认为，高校的任务是向社会提供公共教育，这种公共教育实质上是一种公共事务，涉及到公权力的行使。因此，高校与大学生之间应当是一种行政管理关系。
　　4、特别权力关系说。{7}此说来源于德国。传统的公权力说，把公权力行使关系分为一般权力关系和特别权力关系。一般权力关系是指公民和国家的管理关系，特别权力关系是指包括学校在内的机关、事业组织或者公立设施的内部管理关系，前者受法律调整并接受司法审查，后者不受法律调整，不受司法审查。
　　5、综合说。{8}此说认为，高校与学生之间的关系既有行政关系，也有民事的关系。如给予处分、进行学籍管理就属于行政关系，双方之间不存在自愿、平等协商等问题；而诸如收取学费、提供教学与生活服务、给予人身财产安全保障等均属民事关系。
　　以上几种观点从不同方面概括了高等教育法律关系的特点，除“综合说”外，其它四种观点都不同程度地存在着一些缺憾。就“宪法关系说”来看，从自然法意义的权利上升到制定法意义的权利，这是人权保障的巨大进步。但宪法作为部门法的上位概念，具有高度抽象性和概括性，一般没有具体的权利义务内容，司法实践中不能被援引。因此，把高校和大学生的关系定位为宪法关系意义不大。而“民事关系说”忽视了教育事业的社会福利性质，无视社会弱势群体的教育权利，必然遭到淘汰。这是因为：民事关系调整平等主体之间的人身、财产关系。而我国现阶段的高等教育资源作为一种稀缺资源，并不是所有的人都能够享受的，一个人能否获得高等教育机会是其人生能否成功的重要基础。因此，把高校和大学生的关系定位为民事关系就会无视社会阶层贫富分化的现实，客观上会导致“富者愈富，贫者愈贫”的社会不平等。再来分析“特别权力关系说”，该说把学生当作学校组织内部的组成人员。从教育学的角度看，学生当然是学校内部的组成人员，因为学生是构成教育活动的一个基本要素，缺少教育对象，学校教育就无从谈起。但从法律上讲，学生不属于学校组织的成员，学生和学校之间也没有法律隶属关系。这是因为：学校和学生之间没有劳动合同关系，二者在组织目标上不一致，学生上学是为了自我实现，不是为了从学校获取经济利益，而学校办学是要通过对学生的加工改造而贡献于社会。此说还有一个不可克服的缺点，那就是此说把司法审查排除在外，使高校的教育管理成为法律触角不能达到的领域，不符合现代社会必须遵循的法治原则。
　　（二）对高校和大学生法律关系的再认识
　　那么高校和大学生之间是一种什么样的法律关系呢？确立何种形态的高校和大学生法律关系更有利于我国高等教育事业的发展呢？笔者拟从以下几方面来进行探讨。
　　1、国家教育权是一种行政权力
　　近代社会，教育开始上升为对社会发展具有重大影响的社会性事业，世界各国越来越认识到国家控制教育的重要性，纷纷把教育事业纳入到国家活动之中，进而形成国家对其统治的社会成员特别是年轻一代进行教育的权力，即国家教育权。正如国内学者所言，“教育权不是自由意志的表现和自然的权利，而是反映着经济关系的意志关系，是通过意志关系的形式对由经济关系所决定的教育关系的公开认可。”{4}高等教育作为人类社会解放生产力、发展生产力的一个重要途径，也被纳入了国家教育权的结构体系当中。如我国宪法规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”在此，国家不能仅仅充当消极的“守夜人”，而应积极地促进教育福利事业的发展。国家不仅必须在宏观上对教育政策和法律进行审慎的设计，而且必须在教育的硬件设施方面加大投入，提供良好的学习环境，并对高校的教育教学进行评估。这完全符合行政权的特征，是国家的一项行政权力。
　　2、高校的教育活动是履行国家教育权的职务行为
　　国家教育权的实现有赖于国家和各级各类学校共同来完成。高校是国家教育任务落实的重要承担者，是代表国家履行教育职能的重要主体。国家行使教育领域的立法和司法权，专门的教育行政部门行使教育管理权，这些都是为了促使学校有效地完成教育目标。在我国，学校属事业单位法人，不是行政机关，但学校的管理活动中有一部分是代行国家的教育行政权。学校行使的这种行政权不是其自身性质所特有的，而是为了有利于教学、方便权利行使、由国家授权而获得的。如我国《》第条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予，硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”《》第条规定：“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”《》第条第四项规定了高校有权“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”。从国外来看，许多国家把高等学校归为公法团体，同时也是国家机关，如联邦德国。教育作为一种公共产品，各高校在法律的授权之下，依据相关法律规定对其进行分配。显然，这一分配过程带有明显的管理色彩，符合行政权的公共组织和管理特征，应属于行政权的范畴。
　　3、高校职能的复杂性导致了高校和学生法律关系的多样性
　　高校职能是高校与社会关系的集中反映。从高校职能看，伴随社会进步，高校职能呈现出由单一性到多元化、由经院性到社会化的发展轨迹。直至目前，培养人才、发展科技、服务社会是得到普遍共识的高校三项职能。{9}就培养人才而言，高校和学生之间也形成了复杂的法律关系。在现行的教育体制下，高校管理一般包括学籍管理和日常管理。学籍管理包括招生、入学与注册、成绩考核、升级与留级、降级、休学、停学、复学与退学、毕业证的发放等等，其着眼点在于代表国家要求具有特定身份属性的对象―作为教育者的学生更好地社会化。日常管理包括住宿、食堂就餐等，一般带有勤务和服务性质，其着眼点在于让学生生活地更好，保障教育活动的顺利开展，以实现为国家和社会培养造就人才的办学宗旨。对学校而言，二者的地位是不同的。《》第条规定：“高等学校应当以培养人才为中心，开展教学、科学研究和社会服务，保证教育教学质量达到国家规定的标准。”高校应以学籍管理为主，同时辅以日常管理；从法律上讲，二者属于异质管理行为，前者为国家授权行为，而后者更多地体现为平等主体之间的关系。因此，他们所产生的法律关系也应该属于异质法律关系，前者是不平等主体之间的行政法律关系，后者属于平等主体之间的民事法律关系。
　　4、“综合说”符合时代及国际发展趋势，有利于教育事业的发展
　　当前，我国的高等教育受到了国外、国内的双重挑战。国际的挑战来自世界贸易组织。根据1994年乌拉圭回合达成的服务贸易总协定：“教育服务是服务贸易的重要内容之一。”该协定规定：“除了由各国政府彻底资助的教学活动以外，如军事院校，凡收取学费带有商业性质的教学活动均属教育服务贸易的范畴。”据此，有学者认为，我国在加入WTO后，实际上就承认了教育（包括高等教育）属于服务贸易的范畴，因此也就应该开放教育市场。{10}但笔者认为，教育是一个特殊的服务领域，它关系到国家主权、社会政治稳定、社会道德和民族文化传统等一系列重大问题，在开放上，我们应该有所区分：即社会教育应该完全开放，而国家教育则需要慎重对待。事实上，各国政府在开放各自教育市场时也大多持谨慎观望态度。在具体减让表上，参加承诺的国家明显减少，保留最惠国待遇豁免的国家很多。目前，承诺开放初等教育服务的国家为26个；承诺开放中等教育的国家为28个；承诺开放高等教育服务的国家为25个；承诺开放成人教育服务的国家为23个；承诺开放其他教育服务的国家为9个。{11}根据服务贸易总协定的规定，除了“行使政府职权时提供的服务”之外，其他服务都是服务贸易总协定的范围。因此，把国家教育权定位为行政权、区分两种法律关系有利于我们应对国际上的挑战。
　　国内的挑战主要来自于教育改革。自1999年我国政府决定扩大招生规模以来，各个高校的规模空前扩大，现在的大学与五年前相比，学生人数普遍翻了一番。但我们必须看到，由于没有厘清高校和学生各方面的关系，教育体制改革步履维艰，教育质量受到了冲击，高等教育受到各方面的批评也顺理成章。笔者认为，教育体制改革应该区分不同领域、不同规则、不同步骤，寻找不同的改革目标和途径。在学籍管理方面，由于学籍管理属于行政权领域，具有主动性、公务性等特点，因此高校要严格贯彻国家教育法律法规，严格行使教育权，把关重质，为社会输送合格、优秀的人才；而在日常管理方面，高校更多的是在为学生提供
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【注释】 &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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　　　小学生管理工作的法律思考李枝怀何谓管理？查一查《汉语大字典》，“管”的解释有25条，跟我们要说的问题相关的有三条：主管，管理；（《史记》：“崔杼、淖齿管齐。”）看管，管教；（《红楼梦》：“难道我如今竟不知管儿子了？”）管制。（如：杀、关、管、放。）[1]①“理”的解释有27条，与此相关的也有几条：治理，料理；（《淮南子》：“理关市，来商旅。”）修理，整治；（孟郊：“启贴理针线。”）审理，审问；（《后汉书》：“有勇健能理决斗讼者，推为大人。”）惩治；（《后汉书》：“康国宁人，莫大理恶。”）[2]②总结一下，可以得出一个观点：管理，就是管理者与管理对象之间的一种管教、治理关系；小学生管理，就是小学教师在教育教学过程中对学生的思想、学习和生活等方面学生进行的全面管教和治理。在现代社会，管理是一门实用的学问，不仅需要管理者具备较高的专业素质和管理技能，也需要有充分的制度和法规做基础。小学生的管理工作离不开教育法，正如世界法学先驱孟德斯鸠所言：“教育法是我们成为公民的准备，是我们最先接受的法律。”[3]③所以说，教育与法律、与人密切相关。作为农村小学教师，我们更应该学习和研究教育法。小学教育中的学生管理工作是一个十分重要而又复杂的工作，其中涉及的法律问题也是数不胜数；特别是现在我们建设社会主义法治国家，法律问题就更加成为学生管理工作中难以回避的一个重要方面。教师到底有些什么权利和义务？在日常教育教学中可以实施哪些管理行为？可以对学生进行怎样的教育？学生又有些什么权利？该尽些什么义务？什么是体罚和变相体罚？哪些行为属于或者不属于这个范畴？怎样才能最大限度的搞好学生的安全教育？学生出了安全事故该怎么办？教师又有些什么责任？在教育教学中应该注意些什么安全问题？等等。这些都是小学生管理中的很现实的法律问题。一、小学生管理工作的特点教育是一个特殊的行业，小学教育是教育中的基础阶段，所以，小学教育的学生管理工作就显得更加重要而又特殊。下面我就从主体、权利义务及客体等方面对小学生管理工作的特点进行简要叙述。（一）小学生管理工作的主体。小学生管理工作的主体是广大的小学教师和学生。先看教师。到2014年底，我国小学教师总人数已达到一千万以上，其中县镇以下约占八成。专科以上学历小学教师近60%，本科以上小学教师近30%，这是一个庞大的群体，总体素质和学历都比过去有了很大的提高。再来看学生。小学生管理工作的对象主要7-12岁的儿童，都是未成年人，从法律上来讲，他们都属于限制行为能力人或无行为能力人。未成年人的身体和心理的发育还不成熟，世界观和人生观还没有形成，缺乏自我控制能力，所以在日常生活和学习活动中还需要家长和老师的细心呵护与指导。（二）小学生管理工作主体的权利和义务。教师的权利和义务，在我国《教师法》里有明确的规定，其他相关法规中也有所规定。《中华人民共和国教师法》第二章“权利和义务”第七条规定教师享有下列权利：（一）进行教育教学活动，开展教育教学改革和实验；（二）从事科学研究、学术交流，参加专业的学术团体，在学术活动中充分发表意见；（三）指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩；（四）按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假；（五）对学校教育教学、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议，通过教职工代表大会或者其他形式，参与学校的民主管理；（六）参加进修或者其他方式的培训。第八条规定教师应当履行下列义务：（一）遵守宪法、法律和职业道德，为人师表；（二）贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务；（三）对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育、法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动；（四）关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展；（五）制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象；（六）不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。作为受教育者的学生的权利和义务，我国《教育法》也有明确的规定。第四十二条规定受教育者享有下列权利：（一）参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；（二）按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；（五）法律、法规规定的其他权利。作为未成年的小学生还享有其他法律、法规规定的其他权利。如《民法通则》规定的被监护的权利；《婚姻法》规定的被抚养教育和保护以及继承遗产的权利；《义务教育法》规定的接受义务教育的权利；《未成年人保护法》规定的受家庭、社会、学校和司法特殊保护的权利；《预防未成年人犯罪法》规定的对犯罪的预防性保护权利等等。我国《教育法》第四十三条规定受教育者应当履行下列义务：（一）遵守法律、法规；（二）遵守学生行为规范，尊敬师长，养成良好的思想品德和行为习惯；（三）努力学习，完成规定的学习任务；（四）遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。（三）小学生管理工作的客体。这里的客体是指教师、学生的权利与义务所指向的对象，也就是教师和学生所享有的受法律所保护的法益。比如说学生的身心健康、公平发展，教师的教育管理权及薪金报酬，师生的身心不受侵犯，教师、学生的作为与不作为，等等。因为主体的特殊性，所以小学生管理工作中的客体也就有了它的特色。另外，在实际的教育教学中，各个地方的学生管理工作还会呈现出不同的特色，这些都是值得研究和学习的。说到具体的小学生管理工作中的法律问题，除了法学专业人士外，我们教师（尤其是农村小学教师）也应该结合实际认真学习和研究。二、小学生管理工作涉及的法律问题& & 下面我就根据最近几年所学的法律知识，结合十多年的小学教育工作实际，对小学生管理工作相关的法律问题进行一些思考。（一）教师的权利。若教师没有权利或者权利不明确、不具体，那么学生管理就是一句空话。教师在学生管理当中到底有些什么权利和义务，这些权利和义务又该如何落实？教师的权利和义务，在我国《教师法》中有明确的规定，上文已有述及。我国的《义务教育法》《教育法》《未成年人保护法》等法律中也有一些相关的规定，只是不大具体，比较零散、宽泛。此外，还有一些其他行政法规、部门规章及地方性法规也规定了教师的权利和义务。总体来看，这些法规对教师权利的描述大都是比较宽泛和抽象的，并没有多少明确、具体的规定。至于有关小学生管理工作中的教师管理权力，那就是空白。教育部于2009年8月12日印发的《小学班主任工作规定》第十六条规定：“班主任在日常教育教学管理中，有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。”但是这里的“适当方式”具体指些什么，并没有说清楚。而且，这个规定也并没有涉及到其他一般教师。这就从法律法规上出现了漏洞，再加上法律意识的不足，也难怪基层教师们在学生管理的工作中遇到问题时会有那么多的困惑和无奈了。当然了，学生管理工作不仅要靠教师，还要靠学生。在许多小学班级或者其他学生管理中，也有许多学生自主管理的例子。但是学生管理的主体权利问题仍然存在。教师的权利和义务很重要，学生的权利与义务也很重要，两者不可偏废。我们应该怎样处理好教师的权利义务与学生的权利义务的关系呢？我认为，教师首先应当与家庭、政府及社会等各个有关方面相互配合，保障适龄儿童都能接受义务教育。在具体的教育教学中，也应以平等、公正的态度对待每一个学生，保障每一个学生的受教育权利。与此同时，教师也应该采取必要的方法，对扰乱、破坏教学秩序的学生进行适当的制止或者惩治，以教育该学生并保障其他学生的受教育权利，这不仅是学生接受教育的义务的表现，也体现了教师的权利的实施。对于屡教不改、不思进取、态度恶劣以及品行不正、道德败坏的学生，教师也应该进行适当的管治，并与学生家长进行沟通共同教育，防止歪风散播并教育感化之，这也是学生义务的落实和教师权利的实现。我认为，教师有管教学生的权利，也就有惩治学生的权利。但是同时也要有管理、爱护学生的义务，最终是为了把学生教育成才。在进行学生管理的时候，要放心地实施自己的权利，同时也应尽到管理、爱护学生的义务，坚持说服、感化教育为主，以惩治为辅，方能取得实效。这其实也就涉及体罚和变相体罚的问题了。从法律的意义上来讲，教师管理学生，有时就像法官办案，需要在充分了解事实的基础上，结合自己的教育、生活经验，以较高的理性和内心良知来对学生的行为作出评判、处理，这就是自由心证。（二）关于体罚和变相体罚的问题。关于体罚和变相体罚的问题，也是一个让广大中小学教师谈虎色变的问题。我国现行《义务教育法》第二十九条第二款规定：“教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益。”现行《未成年人保护法》第二十一条规定“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”《教师法》第三十七条规定“教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘：（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；（二）体罚学生，经教育不改的；（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。教师有前款第（二）项、第（三）项所列情形之一，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里的“侮辱”就类似于《义务教育法》中的“变相体罚”。我国的教师法也是禁止体罚和变相体罚的。对比我国现行三大有关小学教育的法律后发现，“不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为”是一个共同的规定。可见，我国法律明确禁止体罚和变相体罚。那么，什么是体罚和变相体罚呢？我国现行相关法规对此并没有具体的规定。我认为，“体罚”应该是指教师使用工具或者肢体对学生实施的暴力惩罚，以致其身体造成伤残的行为，比如用棍棒敲打、拳打脚踢、针刺指抓之类的行为（直接伤害身体）；而“变相体罚”则应该是指教师用语言或者其他行为来辱骂、惩罚学生，使学生的身体或者心理受到伤害的行为，比如严重讥讽、大量罚抄作业、长期罚站及其他各种有害身心的处罚等行为（间接伤害身心）。另外我们也必须要充分提高对违法和犯罪的认识。从法律的角度来讲，一个行为只要违反了国家的现行法律法规规定，就构成违法。而犯罪，就必须要有几个必不可少的条件。下面就结合“体罚和变相体罚”来说说。首先是心理，就是行为人实施行为时的主观故意或者是过失。我认为，作为小学教师，我们大家都是把学生当做自己的儿女来看待的，一视同仁，并不会怀有什么私心。所以说，教师惩罚学生，应该都是抱着“恨铁不成钢”的态度，应该不会有哪位教师是抱着故意“修理”学生的初衷去管理学生的，主观上是好的。也就是说，就算是教师不小心伤害到了学生，那也大多是过失行为，并不存在主观故意。其次是行为本身，也就是教师实施的具体动作或者语言等行为。在实际的教育教学中，当发现学生违反纪律、不完成任务或者是做了其他不文明、不礼貌、不道德以及其他出格的事情时，大部分教师出于对该学生及其他学生的责任心是不会置之不理的，都会对学生做出适当的批评或者惩罚。有时候，学生的所作所为确实让人愤然，作为教师，有时也会难以控制自己的情绪，难免会做出些厉害的惩罚来。比如厉声制止，甚至是出手制止，还会有鞭打手心、罚站、罚抄等行为出现。当然，做出这些处罚必须考虑适当的度，应当以不伤害学生的身心健康为前提，达到教育、感化、惩戒的效果即可。再次是行为所产生的结果，也就是所造成的具体伤害情况。如果是身体上的伤害，显而易见，还可以找专业部门进行医疗鉴定；如果是心理的伤害，那就难以鉴定了，更加难以处理。这就是很多教师遇到类似的事情时被迫选择协商解决、自认倒霉的原因，也不去过多的考虑各自行为的对错以及因果关系，草草了事。以和为贵嘛，事情解决了就行，这也许正是组织者最希望的结果，但是却忽略了教师本人的感受。最后是行为与结果的因果关系，也就是教师惩罚行为与学生伤害结果的内在联系。是否存在因果关系，这也是需要科学检验和充分论证的，并不是哪个人一言为定。但过去在我们身边发生的实际情况是：大部分当事人都是还没到这一步就了结了，真不知道是怎么回事！这些都说明了什么？调解为先？及时了结？胆小？现在看来，最主要的原因还是法律困惑呀！惧怕犯罪，其实是因为搞不清楚犯罪的特点，怕被处分、怕掉工作、怕受刑罚。犯罪的概念，在我国《刑法》第13条有明确的规定。这里可以简介一下犯罪的几个特点：社会危害性，是指行为对刑法所保护的法益的侵犯性；刑事违法性，当某种行为“依照法律应当受刑罚处罚”时，该行为就具有刑事违法性。[4]①搞清楚了犯罪的概念和特点，心中有数，那就有章可循了，不必惧怕和困惑！当然，后期也会涉及到举证责任的问题。举证责任，也就是证明责任，中国人民大学江伟教授曾说：“证明责任关系到谁先举证、谁应当提出更多、更有证明价值的证据以及在案件审理终结时案件事实真伪不明时应当由谁承担败诉后果等诸多问题。这些问题不仅与当事人的诉讼利益有关，尤其与当事人的实体权益相关，因而必须得到正确、合理、明确的解决。”[5]②这也是我们所面临的一个重要问题，也是许多教师不愿意用法律而宁愿私下解决自己在管理学生过程中发生的体罚与变相体罚问题的一个原因，因为举证困难、麻烦，大家也担心结果会对自己不利。还好，这些年我们国家的法治在迅速进步并不断完善。日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”这是无过错责任原则，学校和教师们就要对自己尽到了教育、管理职责承担举证责任，证明自己不存在过错，从而减轻或者免除侵权责任。第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”这是过错责任原则，对于“未尽到教育、管理职责”就要求对方对学校和教师的行为存在过失或者故意承担举证责任。另外还有“其他侮辱人格尊严的行为”，类似“变相体罚”，也可以同样用上面的方法来进行分析，这里就不赘述了。总体来讲，从我国现行法律法规来看，教师对学生实施的行为，不管是“体罚和变相体罚”，还是“其他侮辱人格尊严的行为”，都是严格禁止的。违反者将会受到行政处分、处罚；造成人身财产或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，将会被依法追究刑事责任。但是法律给“体罚和变相体罚”的定义并不明确,这也正是困惑所在。体罚和变相体罚问题让人困惑、警醒，安全问题更是我们小学生管理工作的重中之重。（三）安全管理。安全管理问题是小学学生管理中的一个特别重要的问题。在日常的教育教学中，在校内校外，难免会发生一些学生安全问题。作为学校和教师，如何搞好安全教育，避免学生安全事故的发生？如何保障学生的安全以及如何处理好学生安全事故？这些都是教育者应该认真考虑的问题。学生校内安全管理主要是指食品安全、课间活动安全、体育和实验等教学安全及防火、防毒、防爆、自然灾害防范等安全管理。而校外安全及预防管理主要是指交通安全、防水、防电、防盗以及课外活动安全管理等。当然，这样划分也并不是绝对的，有许多安全管理都是交叉的，比如防火防电防毒、防自然灾害以及校内外活动安全管理等。学生的安全管理，不仅要靠学校及教师们的大力宣传预防和及时制止，还要靠上级部门以及其他相关安全部门的积极配合管理，比如公安、交通、卫生、工商、质检等政府部门的配合。学校和教师方面的安全管理，预防为主。主要是完善相关规章制度，明确负责人；做好各种相关硬件设施的安全检查及其修复，以保证其安全性，比如校舍安全、场地安全、教育教学及学生食堂设备安全等；同时还要做好对学生的安全教育和检查，及早的预防可能出现的安全隐患，结合当地实际、具体案例对学生的食品安全、交通安全、防火、防水、防电、防毒等方面的安全进行广泛而又深入、耐心细致、长期的教育；在实际的教育教学活动中，应该做好相应准备并严格组织管理，比如实验准备及实验材料使用安全强调、体育课的准备活动、劳动课的劳动工具携带和使用安全教育，外出活动要对时间、地点、线路以及人员、内容、纪律等进行充分考虑，等等。当发现学生出现安全问题时，能处理的要及时采取有效措施进行处理，不能处理的也要及时报告上级并通知公安等相关部门来进行处理，以免事态扩大化。具体安全管理的相关内容在2006年教育部联合公安部、司法部、建设部、交通部、文化部、卫生部、工商总局、质检总局、新闻出版总署九部门共同发布的《小学幼儿园安全管理办法》中有详细的规定，在这里就不多说了。说到安全责任，我国的《民法通则》、《侵权责任法》、《行政处罚法》及《刑法》和相关的教育法规规定的究责原则主要是负责人和直接责任人负责制，也就是说如果在学校学生管理中发生了学校责任安全事故，那么将要追究的主要是学校直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。教育部通过的《学生伤害事故处理办法》第三十二条规定“发生学生伤害事故，学校负有责任且情节严重的，教育行政部门应当根据有关规定，对学校的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别给予相应的行政处分；有关责任人的行为触犯刑律的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。”我国《刑法》第一百三十八条“明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”还有，如果有第三人责任的话，还应该追究第三人的责任。我国《侵权责任法》第四十条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”有关事故与责任、处理程序、损害赔偿和责任者的处理等问题，相关法规尤其是《学生伤害事故处理办法》已有比较明确的规定，在此就不赘述。总之，责任人是否尽到了教育、管理的责任，如果尽到了，那么可以不承担责任，或者承担较小的责任；如果没有尽到自己的责任，那就要承担全部或者主要责任。如果是第三人造成的事故，那就应该由该第三人来承担全部责任或者主要责任。如何判断负责人和直接责任人是否尽到了自己的责任？具体的责任是些什么？不管是法律法规或者上级部门文件规定，还是学校自己的规定，都应该有迹可查。这主要是看你在日常管理当中是否有相应的作为和不作为，而且还要看是否有可靠的痕迹记录。因为学校管理纷繁复杂，一旦出现安全管理上的事故，检查的人员主要还是访问学生及其他相关人员，并查看你的痕迹记录。安全问题重于泰山！在日常的学生管理当中，我们只有尽量认真学习相关法律法规和文件，严格建立健全相关管理机制，严格落实到位，并采取各种灵活多样、切实有效的措施，防患于未然。教师之间也要加强相互的交流和沟通，并与家长保持沟通，随时掌握学生的动态，充分了解存在的安全隐患，才能及时采取措施实施有效的教育和管理。三、完善小学生管理工作的措施由于社会的发展和时代的进步，我国有关教育和教师的法律法规已经逐渐显现出不尽人意的地方。所以我们应该及时采取措施，改变这种状况。（一）结合基层实际，完善、落实与教育、教师相关的法律。我国的《教师法》于1993年10月31日颁布，自1994年1月1日起施行，至今已经有十八年余。它已经跟不上国家和社会的发展，有些条文已经形同虚设，应该进行修订。我想，教师权利的规定应该更加明确和具体，否则，小学学生管理工作将难以进行。我们的法律法规和司法解释对于“体罚和变相体罚”和“其他侮辱人格尊严的行为”应该规定的更加明确一些，可以列举上一些具体的行为，以便于大家进行准确的判断和具体的把握。与学生伤害事故关系密切的《学生伤害事故处理办法》是否可以形成法律？类似切实、详细、具体的相关教育法规能否再出台或者完善几部？科学立法、民主立法。现代通讯技术突飞猛进，有关教育、教师的立法工作能否结合现代通讯技术广泛地征求一些基层教育工作者的意见和建议呢？这样才会让我们的教育法规更加现实、更加完善，才能更好地保护学生、教育和广大基层教师，也能激起师生们的教学兴趣。另外就是落实不到位，许多法律法规制定出来了，但是并没有得到有效地落实。特别是安全问题,我们的法规已经十分完善,只是需要大家去真正的深入学习和落实。北京大学的周旺生教授曾经说过：“法的作用比法的价值和法的功能更具有现实性，对我们也更具有直接的重大意义。”[6]①如果法律制定出来，却不能发挥应有的作用，那么还有什么意义呢！（二）加强培训和学习，提高教师法律意识。这些年，我们每年都在学习一些法律特别是有关教育的法律，但是直到前不久我才忽然发现，最切实的还是《学生伤害事故处理办法》，它已经成为法院办理学校学生伤害事故案件的主要依据。可笑的是，我们身边的广大教职工们竟然鲜有人知这部教育部日起就开始施行的法令的存在！能不能将这部部门法令升格为法律呢？也许这才能引起学校和老师们的广泛关注。昆明明通小学的踩踏事故和最近几年各地学校出现的一些类似的学生伤害事故，已经给我们敲响了警钟。具体案例警示教育对师生都很重要，有关部门应该切实组织一些实用的教育法律知识培训，适当的时候也可以组织一些学生伤害事故的法庭庭审旁听，以提高教师的法律知识和法律意识。广大的小学教师们也要多学些切实的法律知识，除了教育法，还应该学些宪法、刑法和民法等知识。以便更好地实施小学生管理工作和教育教学工作、保护自己的权利义务并保障学生的权利义务。（三）积极推进民主法治建设，创设良好环境。我国民主法治建设的道路起步较晚，还需要不断改进。司法审查是民主法治的关键环节，张千帆教授就曾说：“民主和司法审查就像一对形影不离、相互依存的共生体。”“司法审查和民主的高度重合并不是偶然的，而是因为两者在根本上都履行着同样的基本功能——抗衡专制，只不过两者的分工不同：如果说民主的有效功能是抗衡少数人的专制，那么司法审查的主要功能是抗衡多数人的专制。”[7]①司法审查制度健全，民主权利意识提高，法制建设得到完善，那么以上学生管理的问题——甚至其他的许多问题就会迎刃而解了。法治监督必不可少，必须切实。值得庆幸的是，十八大以来，随着我国社会主义法治体系的逐步完善，我国的法治建设已经走上了一个新台阶。在日常的工作、生活中，法治氛围已经逐渐形成，大家的法律意识也在不断提高，很多人已经学会或者意识到用法律来维护自己的权益，尊法、学法、守法、用法已经进入大家的日常生活。教育界亦然，广大的小学教育中，法治教育和法治意识也越来越强，大家也逐渐意识到用法律解决问题的便捷和干脆……这些都是进步！（四）基层教育工作部门的案例宣传教育。这些年，基层教育工作部门也接触了很多的学生、教师伤害事故以及其他的一些小学生管理方面的实际案例，这些都是很有教育意义和典型意义的实例。如果能把这些案例进行及时总结、分析成书面材料，并把它们及时向广大小学教师们进行宣传教育，在广大教师队伍中进行广泛学习，让老师们能及时了解身边发生的真实案例，不仅可以起到很好的警示作用，也必将能更加促进教师们的实际管理和教育教学。当然，老师们也可以各自结合身边的案例以及各媒体报道的一些案例进行自己的思考，做一些总结和分析，也可以提一些自己的意见和建议。结合自己的教育教学实际，配合好管理部门努力把工作搞好。总之，小学生管理工作是学校工作的重中之重，更是我们教育发展的基础。我努力将自己的所学与工作结合起来，真心想切实谈一谈我的深切感想和思考，希望能对今后的工作有一些切实的益处，也希望我国教育科学发展、依法改革，更希望我们的法治能更加的进步和深入发展！&参考文献：1、徐中舒主编：《汉语大字典袖珍本》，四川辞书出版社、湖北人民出版社1999年9月版。2、【法】孟德斯鸠著：《论法的精神》，袁岳编译，中国长安出版社2010年版。3、周旺生主编：《法理学》，北京大学出版社2007年9月版。4、张明楷编著：《刑法学》，北京大学出版社2006年8月版。5、江伟主编：《证据法学》，法律出版社2004年3月版。6、张千帆、包万超、王卫明著：《司法审查制度比较研究》，译林出版社2012年1月版。① 宛志文主编：《汉语大字典袖珍本》，四川辞书出版社、湖北人民出版社1999年9月版，第1291页。② 宛志文主编：《汉语大字典袖珍本》，四川辞书出版社、湖北人民出版社1999年9月版，第504页。③【法】孟德斯鸠著：《论法的精神》，袁岳编译，中国长安出版社2010年版，第19页。① 张明楷编著：《刑法学》，北京大学出版社2006年8月版，第37—41页。②江伟主编：《证据法学》，法律出版社2004年3月版，第75页。①周旺生主编：《法理学》，北京大学出版社2007年9月版，第165页。① 张千帆、包万超、王卫明著：《司法审查制度比较研究》，译林出版社2012年1月版，第125页。空山子(gh_fda8)　
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