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对股息、红利企业所得税处理若干问题的探讨
来源：孙利 聂新华 &　　 |
根据法及其实施条例规定，居民企业直接投资于其他居民企业取得的股息、红利等权益性投资收益（以下简称股息红利），除连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的股息、红利外，可以享受免征企业所得税优惠。笔者发现，这条政策在复杂多变的经济环境下，有许多问题亟待解决。
隐名股东取得收益的所得税处理问题。隐名股东指虽然实际出资认购公司股份，但在公司章程、股东名册和工商登记中却被记载为他人的投资者。相应的，记载于公司章程、股东名册和工商登记中的人就是显名股东。公司法第三十三条规定，&记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利&。也就是说，股东名册上的显名股东可以取得被投资企业税后利润分配的股息、红利，其取得的股息、红利符合企业所得税法免税条件的，可以享受相关税收优惠待遇。但对于显名股东按照其与隐名股东之间的约定支付相关收益时，隐名股东取得的此项收益能否享受企业所得税法规定的免税优惠，税企双方争议较大，各地税务机关的执行口径也存在一定的差异。
笔者认为，根据企业所得税法实施条例第八十三条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。这里特别强调的直接投资有两层含义：一是直接投资属于股权投资范畴，而非间接投资（债权投资）范畴；二是居民企业应直接成为被投资企业的股东，即公司章程、股东名册能够证明居民企业属于被投资企业股东的身份。从形式上看，只有显名股东符合上述身份规定要求。显名股东与隐名股东之间按照民法有关规定签订的委托代持协议，只限于规范当事人的民事法律关系。税务机关作为行政执法机关，只能依据公司章程、股东名册等资料上记载的股东信息，认定可以享受股息、红利免税优惠的对象，而不能对实际股东作司法判定。如根据国家税务总局《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）的规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。可以看出，制度设计的理念是将显名股东确认为纳税义务人。
综上所述，笔者认为，隐名股东从显名股东处取得的所得不符合股息、红利作为免税收入处理的政策要件，不应享受免税待遇。
法人合伙人从合伙企业分回的收益所得税处理问题。按照企业所得税法规定，合伙企业不属于所得税纳税人，应按照&先分后税&原则由各合伙人分别缴纳企业所得税或。对于合伙企业按合伙协议约定分给法人合伙人的所得，能否享受股息、红利税收优惠政策，实践中存在较多的税企争议。
根据企业所得税法实施条例第八十三条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。税务机关认为，合伙企业不属于企业所得税法规定的纳税人，不构成居民企业。因此，法人合伙人从合伙企业分回的生产经营所得（收益）不符合免税投资收益的政策规定。而企业认为，从业务实质判断，该所得符合免税投资收益政策规定。
2012年，财政部、国家税务总局发布《关于苏州工业园区有限合伙制创业投资企业法人合伙人企业所得税试点政策的通知》（财税〔2012〕67号）。该文件明确规定，注册在苏州工业园区内的有限合伙制创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年（24个月）以上，该有限合伙制创业投资企业的法人合伙人，可在有限合伙制创业投资企业持有未上市中小高新技术企业股权满2年的当年，按照该法人合伙人对该未上市中小高新技术企业投资额的70%，抵扣该法人合伙人从该有限合伙制创业投资企业分得的应纳税所得额，当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。这是国家关于合伙企业法人合伙人有关实体穿透的规定。其隐含着没有国家明文规定，不允许合伙企业实体穿透的政策本意。否则，国家没有必要单独就苏州工业园区从事创业投资的有限合伙企业法人合伙人单独出台一项优惠政策。
综上所述，笔者认为，在国家未出台可以穿透合伙企业实体的政策规定之前，法人合伙人从有限合伙企业分回的生产经营所得均不可作为符合条件的居民企业之间的免税投资收益处理。但为了避免重复征税，建议国家出台有关法人合伙人从合伙企业对外股权投资分回的股息、红利适用实体穿透的政策规定。
不按投资比例分红所取得的股息、红利的所得税处理问题。根据公司法第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。同时公司法第一百六十七条规定，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。公司法的上述规定说明，只要股东之间另有约定，全体股东不按投资比例分红是符合政策规定的。实践中，被投资企业不按投资比例向股东（含自然人股东、法人股东）分红的现象十分普遍，存在一定的税收方面的筹划。
根据企业所得税法及其实施条例、及其实施细则有关规定，企业之间的业务往来，要按照独立交易原则收取或支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或所得额的，税务机关有权进行合理调整。但投资企业与被投资企业这种不按投资比例分红的安排，是否属于税收规定的可以调整应纳税额的关联方业务往来，企业所得税法及税收征管法并无明确的规定。
为便于加强企业所得税征管，防止企业滥用股利分配政策，笔者建议对投资方从被投资企业分得的股息、红利未超过按投资比例享有的留存收益部分，作为符合免税收入条件的股息、红利处理；实际分得的收益超过按投资比例享有的留存收益部分，不确认为股息、红利，可作为股权投资计税成本的收回处理。
作者单位：孙利，苏州经贸职业技术学院；聂新华，江苏省苏州市地税局【】
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&&电话：010-6文峰股份被指高位套现 “小散”代持可少缴税款
证监会一纸调查通知，让文峰股份(601010.SZ)大股东江苏文峰集团的代持“马甲”——第三大股东敏浮出水面。
陆永敏何许人？长江商报记者调查发现，在资本市场上，陆永敏属于籍籍无名之人。在替文峰集团代持前6个月内，曾买卖过文峰股份，但每次交易均不足1万股，单笔资金不到8万元，典型小散一个。
蹊跷的是，文峰集团为何要选择如此一个自然人代持？
12月23日，文峰集团证券事务代表程敏向长江商报记者表示，目前，公司尚未接到证监会的相关处罚，在未被处罚前，公司不便接受采访。
然而，尽管如此，12月24日，北京盈科律师事务所一律师向长江商报记者分析，文峰集团请陆永敏代持或是为了避税。长江商报记者计算发现，陆永敏代持股份所获红利高3762万元，相较文峰集团获得这笔红利，要少缴纳940.5万元企业所得税。
此外，公开信息显示，去年12月，文峰股份大股东文峰集团通过协议转让方式，将所持文峰股份29.76%转让给自然人郑素贞、陆永敏，二人均持股14.88%，转让价共计17.27亿元。
一个值得注意的细节是，文峰集团转让过亿股权后，进而推出高送转方案，文峰股份在二级市场上表现格外抢眼，股价最高涨幅高达500%。在此期间，文峰集团及其关联方进行了巨幅套现，累计套现超过72.5亿元。
12月24日，天风证券一人士向长江商报记者称，文峰股份通过所谓的股权结构优化、高送转方案及引入泽熙系三大利好拉升股价，而后精准减持，实现了利益最大化。这期间，过亿股权代持，泽熙系功不可没。
意外查出“马甲”股权转让被疑左手倒右手
证监会的意外介入调查，将文峰集团的“马甲”暴露无遗。
文峰股份公告称，公司及公司大股东文峰集团于12月18日分别收到证监会《调查通知书》。证监会指出，因公司及文峰集团未披露陆永敏代文峰集团持有“文峰股份”股票事项，根据规定，证监会决定对公司及文峰集团进行调查，请予以配合。
长江商报记者查询文峰股份前十大股东信息发现，除泽熙系实控人的母亲郑素贞之外，还有两大显赫的股东，即中金公司、汇金公司，二者都在今年三季度的护市过程中跻身文峰股份前十大股东，总共买入7437.13万股。股市暴跌之时，文峰股份股价最低为5.89元，两大主力硬是将其托起，最高拉到10.49元，目前股价在7.50元左右。
谁在其中获得了巨大利益？除了郑素贞，另一个神秘人物陆永敏开始浮出水面。
日，文峰股份公告显示，为优化公司股权结构，公司第一大股东文峰集团于日向郑素贞转让了1.1亿股无限售流通股(占上市公司总股本的14.88%)，转让总价达8.635亿元。次日，文峰集团与自然人陆永敏签署了股份转让协议，将其持有的文峰股份1.1亿股股权转让给了陆永敏，转让价同为8.635亿元。
长江商报记者调查发现，陆永敏原本只是籍籍无名之人。去年12月22日之前的6个月内，陆永敏曾有四次操作文峰股份经历，三次卖出一次买入，单笔交易量最大的是去年8月，卖出8000股，总计不足6万元，属于典型的小散。
与其相对的是，另一位接盘者郑素贞的身份则颇为显赫，她是泽熙系实际控制人徐翔之母，彼时已经多次出现在上市公司非公开发行股票的预案、股权转让公告中，早已是资本市场的红人。
与郑素贞不同的陆永敏有何能量动辄斥资8.635亿元为文峰集团接盘，一直备受外界猜疑。证监会的调查通知则释疑，原来陆永敏只是“马甲”，他只是代文峰集团持股。这也意味着文峰集团当初的大比例股权转让只是左手倒右手而已。
长江商报记者初步计算发现，当初转让价8.635亿元的股权，一年后，按照12月25日的收盘价7.54元计算，市值已高达20.735亿元，涨幅高达240%。
市场猜测，郑素贞所受让的1.1亿股权是否也为代持。对此，文峰股份没有向长江商报作出回应。
陆永敏代持可少缴税940.5万元
过亿股权代持颇有蹊跷之处，市场猜疑颇多。
名义上，陆永敏去年底受让的1.1亿股权如今已增至2.75亿股。蹊跷之处在于，明明是文峰股份大股东江苏文峰集团合法持有，为何要如此大费周章地转手他人，而且还要对公众刻意隐瞒呢？此外，文峰集团为何要选择一个自然人代持？
就此问题，长江商报记者向文峰股份发去了采访函。12月25日，文峰股份证券事务代表程敏表示，在证监会未作出处罚之前，公司不便接受采访。她又称，对于长江商报的采访函是否进行回复，公司领导没有表态。随后，文峰股份董事会办公室通过邮件形式回复，相关情况待证监会调查结束后，公司将及时披露。
12月24日，湖北忠三律师事务所律师胡怡告诉长江商报记者，根据最高法的司法解释，股权(股份)代持只要没有违反禁止性规定，一般认定为有效。但在证券市场，代持股份的行为是被禁止的。如果上市后的企业存在股份代持情形，证监会会依据证券法相关规定进行处罚，如第六十三条 “发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性或者重大遗漏”。胡怡称，上市公司的股份代持相关行为人的目的、动机有很多，有的是规避限制性规定，有的则有非法目的，总的来讲即实际出资人不公开以谋求利益最大化。不过，股份代持对被代持人来讲达到了其隐藏身份获利目的，但该行为不被证监会认可，参与其中的上市公司或个人不会主动披露，故对于公众来讲，损害了其利益。
在胡怡看来，陆永敏通过受让方式取得江苏文峰集团持有的文峰股份股票，一方面可以向市场释放文峰集团并不谋求绝对控股地位信号，另一方面可以为文峰集团进一步巩固大股东地位提供便利。
北京盈科律师事务所一律师向长江商报记者表示，文峰集团请陆永敏代持或是为了避税。比如，文峰股份进行分红，红利直接发放到文峰集团，文峰集团是要按比例缴纳企业所得税。文峰集团再以红利形式发放给股东或者通过别的途径转给股东，股东个人又要按比例缴纳一次个人所得税。但是，陆永敏代持后，仅在收到文峰股份发放的红利后缴纳一次个人所得税。这样一来，就会少缴一次企业所得税。
事实上，今年4月，文峰股份发放了2014年年度的红利，每10股派3.6元，税后3.42元。
长江商报记者计算发现，陆永敏代持股份所获红利高达3762万元，相较文峰集团获得这笔红利，要少缴纳940.5万元企业所得税。
名为优化股权结构或为高位套现
名为优化股权结构进行的过亿股权转让，或是大股东高位套现的精心设计，而泽熙系、陆永敏则是为其站台。
关注上市公司的胡怡律师向长江商报记者表示，一般而言，上市公司股权分散，不存在绝对控股股东，对于公司治理结构有利。对文峰股份而言，控股股东向两个无关联的自然人转让了共计29.76%的股权，给人以股权结构优化的印象，资本市场上一般将其视为利好。
长江商报记者查询发现，去年年底，在文峰集团协议转让股权之前，文峰集团及其子公司持股比高达75.73%(含文峰股份实控人徐长江个人持股)，处于绝对控股地位。股权协议转让的公告发布后，文峰股份的股价开始启动。去年12月23日至25日，股价大幅上涨，连收两个涨停。
12月24日，天风证券一人士向长江商报记者表示，在股权结构优化的同时，引入了泽熙系，引发市场高度关注，继而推出10转15股派3.6元(含税)的高送转方案，更是为火热的股价暴涨添油加火。
长江商报记者注意到，今年2月，文峰股份发布高送转预案后，二级市场上，股价就坐上了火箭，不断飙升，到4月9日，短短28个交易日，股价由12.45元上涨至52元，涨幅高达418%。如果以2014年12月股权转让前夕价格计算，涨幅则超过500%。
给市场以无限想象空间的是，股价涨幅令人瞠目结舌的背后，是江苏文峰集团及其子公司大幅精准减持。一条进行所谓的优化股权结构拉高股价到疯狂套现获利的路径因此显现。
长江商报记者查询到，从今年4月7日开始，文峰集团及其全资子公司新有斐大酒店通过大宗交易系统减持，到5月6日，不到1个月，累计减持4.62亿股，文峰集团及徐长江合计持股仅剩3.86亿股，持股比降至20.90%，骤降五成。初略计算发现，文峰集团在这场减持行动中累计套现超过70亿元。如果算上协议转让给陆永敏、郑素贞的17.27亿元，则超过87亿元。
上述天风证券人士称，郑素贞、陆永敏在简式权益变动报告书中均称接受文峰股份的目的在于“获得较好的投资收益”，这在一定程度上意味着二人也存有适当时机减持打算，不过，二人所持股份超5%，有半年禁售期。或许在请陆永敏代持股份之时，就有让陆永敏代为套现计划，只是过了禁售期后，恰逢A股暴跌以及随后“护市”，已经错过高位套现时机。
事实上，随着文峰集团及其全资子公司新有斐大酒店的大规模套现，文峰股份股价一路下跌，股市暴跌时最低跌至5.89元，至今仍在7.50元左右徘徊。
徐长江和文峰集团的87亿套现路径
从5000元起家变身百亿资产，行业调整净利增速下降15%面临业绩挑战
二级市场上的疯狂套现，让江苏文峰集团总裁徐长夜成名，成为2015年江苏当之无愧的“套现大王”。
长江商报记者调查梳理发现，在日至5月6日短短不到一个月时间内，徐长江控制的文峰集团及其子公司新有雯大酒店通过大幅减持文峰股份股权，累计套现已超过70亿元，算上近半年来协议转让股权获取的收益，累计超过87亿元。而其个人，也以套现34亿元登上《2015胡润套现富豪榜》第七位。
公开信息显示，5000元起家的徐长江，在饭店、商贸等领域不断创造奇迹，将简单的招待所发展成星级酒店，从单一的饭店经营拓展成为集旅游、商贸、房地产、服装、金融等为一体的综合型企业集团，市值早已超百亿。
然而，市场上关于徐长江的资本手法争议颇多。长江商报记者发现，有关徐长江本人及其控制的文峰集团的投诉不少，涉及到员工工作环境、与维权商家发生纠纷、股权纠纷等。此外，还有8名股东状告文峰集团侵吞股权等。再加上此次股权代持、疯狂套现，文峰集团及徐长江可谓是麻烦缠身。
12月22日，就上述诸多争议，长江商报记者向文峰股份发去了采访函。12月25日，文峰股份董事会办公室回复称，因证监会正在对文峰股份及文峰集团进行调查，相关情况待证监会调查结束后，公司将及时披露。
12月25日，国泰君安一人士向长江商报记者表示，抛开此次证监会对文峰集团的调查及可能面临的处罚，文峰集团主业为商贸、地产、服装等行业，目前尚处于调整期，未来业绩将面临挑战。
文峰股份三季报显示，净利润为2.7亿元，同比下降15%。而今年以来，净利润增幅更呈现持续下滑并扩大之势。
套现34亿居江苏之首金额超第二位近两倍
与其他富豪不同，江苏文峰集团总裁徐长江的成名是在二级市场上疯狂套现，并跻身胡润2015年套现富豪榜。
上月，胡润研究院发布《2015胡润套现富豪榜》，30位大陆富豪过去一年套现超13.5亿元。其中，广东合生创展的朱孟依家族卖掉上海电气股份后获利82亿，成为“2015套现大王”。江苏共有5位企业家上榜，总数位列全国第三。其中，文峰股份的徐长江套现34亿元，成为江苏的“套现大王”。其次为沙钢集团沈文荣套现18亿、雨润食品祝义才套现16亿等，徐长江的套现金额是后者之和。
长江商报记者依据文峰股份的公告初步计算发现，除了去年12月底将29.76%股权转让给自然人郑素贞、陆永敏之外，在今年4月至5月的不足一个月内，徐长江控制的文峰集团及其全资子公司又累计减持了4.62亿股，套现超过70亿元，算上协议转让股权获取的收益，累计超过87亿元。徐长江持有文峰集团40%股份，个人因此套现超过34亿元。
事实上，仅凭徐长江的个人财富也足以登上富豪排行榜。
文峰集团官网显示，集团是以商贸业、酒店业为发展主体的综合型企业集团，现有全资或控股企业40多家、职工总数15000多人，总资产150多亿元。集团旗下拥有五星级的南通有斐大酒店、四星级的南通大饭店和文峰饭店，三星级标准的上海家宜宾馆以及多家商务连锁酒店。而上市公司文峰股份拥有多种形态的连锁企业800多家，其经营业绩连续八年名列全国连锁百强前20位，市值早已超百亿。
此外，文峰集团还布局有汽车产业，目前拥有东本、长马、奔驰、广丰等7个品牌10个4S店，2011年销售收入近30亿元。按照文峰集团规划的“十二五”目标，营业收入300亿、税利总额超20亿，今年，文峰集团利税已近翻倍，集团总资产预计增长不少。
毫无疑问，徐长江控股的文峰集团旗下产业众多，其个人财富随着这些产业的壮大而暴增。不过，除了文峰股份上市外，其他资产均未公开，究竟价值几何尚无法统计。
今年10月，胡润研究院发布的《2015胡润百富榜》显示，徐长江以49亿元财富位列第788位。长江商报记者了解到，胡润百富榜统计的个人财富，主要以公开信息作为计算财富依据，不少富豪的隐形财富均未计入其中。公开信息显示，徐长江几乎垄断了南通的商贸零售业，是名副其实的零售大王。
为59位业务骨干代持惹出官司被指侵吞股权
与巨幅减持套现一样，徐长江的发家史也备受市场质疑。
公开信息显示，1982年前，徐长江还只是南通市有斐饭店总务部的普通一员。在这个小招待所陷入困境之时，徐长江挺身而出，挑起了南通文峰饭店重担。不过，他赚取的第一桶金并不是饭店，而是靠商贸，利用与上海市近的便利，做起了贸易，靠商贸赚取的钱反哺饭店。随后，他迅速将小招待所做成了南通市闻名的星级酒店，并迈开了产业化发展之路，如进军商贸零售业、地产业、旅游、服装、金融等。
一名曾在江苏南通打工的黄冈籍人士告诉长江商报记者，南通当地一些小微企业负责人谈及徐长江，均将其树为偶像，因为徐长江的身上充满传奇——目光敏锐，决策果断精准，身处困境之时总有神来之笔。不过，当地一些曾在文峰集团旗下企业做事的工人对徐长江的印象并不太好，称徐过于遵守商业规则，不太讲人情，对员工近乎苛刻。
其实，网络上关于文峰集团的投诉不少。除了曾有帖文爆出文峰集团工作环境恶劣外，还有自称是文峰集团旗下商铺租户维权被打的帖文，一度闹得沸沸扬扬。
而其中，最典型的要算文峰集团的部分前员工指责徐长江及文峰股份侵吞股权。
有信息显示，日，文峰集团改制，按照当初的相关规定，文峰集团改制将形成经营层控股、经营者持大股、业务骨干参股的股权结构，即主要经营者占40%，其他经营层人员占40%，业务骨干占20%。由于业务骨干分布在公司本部及下属52家企业，其20%的股权暂由徐长江代持。 然而，就是这笔股份代持惹出了官司。
据称，当初规定曾要求文峰集团在新企业办理工商变更登记手续时，须将20%的股权明确到具体的业务骨干人员，共有59人。然而，直到2011年，51人获得文峰集团的股权证，有三位高管退休后索要股权时才开始量化落实，但有8人至今未获得文峰集团的股权证。对此，文峰集团的回答是“8人已经辞职离开文峰集团”。不过，此8人称，作为改制前的业务骨干，根据改制相关规定，股权受让权的设定人是南通市政府，文峰集团及其有利害关系的其他股东无权决定甚至是剥夺。
一份关于徐长江及文峰股份侵占小股东股权的帖文显示，沈锡章、谭荣华等8人为此向南通市崇川法院起诉，后被移交给泰州市海陵区人民法院审理，并已于今年7月开庭审理过一次。
不过，长江商报记者并未查到文峰股份对此诉讼案进行公告。长江商报记者发给文峰股份的采访函中专门提到此案，文峰股份也未给予回复。
净利润同比负增长文峰集团恐暗存风险
一度雄心勃勃要让文峰集团在十二五末营收达到300亿元、利税超20亿的徐长江，其实风险早已暗存。
长江商报记者了解到，证监会的一纸调查令暴露了陆永敏代持股份后，已有上海杰赛律师事务所律师王智斌等人在网上发出索赔维权预征集公告，采取风险代理方式帮购买文峰股份而受损的股民维权。目前，已有不少股民联系了王智斌。
湖北忠三律师事务所律师胡怡向长江商报记者表示，对于文峰股份及其大股东文峰集团违反信批规定导致股民受损的，股民如何索赔、能否获得赔偿，目前法律上并未明确，因此，文峰股份及文峰集团到底会支付多少赔偿尚不可知。不过，在他看来，证监会调查结束后，如果仅仅是目前的违反信批规定，将会对相关方做出处罚，一般是30万至60万元。
此外，如果上述8人状告文峰集团侵占股权属实，法院最终判决8人胜诉的话，文峰集团将面临股权量化及落实转让股权，这对文峰集团而言，又是一个小麻烦。
相较于上述两项，文峰集团的产业面临挑战则显得更为严峻。
文峰股份公开资料显示，今年前三季度，其营收、净利润同比均成负增长，其中净利润增幅为-15.62%。主营业务中，百货业占比为63.85%。显然，在网购蓬勃兴起的今天，传统百货业已成江河日下之势，文峰股份受到的冲击不言而喻。还是百货业，文峰股份在南通市的布局占比超过八成，尽管文峰股份在南通享有一家独大优势，但偏安于南通一地的购买力有限，文峰股份的业绩增长也将乏力。
此外，文峰集团旗下的地产业，布局了不少商业项目，社会上早已传出文峰集团的租户因生意萧条而出现拖欠租金现象。
北京正略钧策企业管理咨询公司分析师闫强向长江商报记者表示，目前，网购时代，传统店商的生存变得艰难，与之对应的则将是弃租暴增。于文峰集团而言，也不会例外，其店铺面临闲置风险。
除了商贸零售业，作为徐长江起家的主营业务酒店业，业绩增长的前景也不会太好。从全国反而言，受相关政策影响，酒店业暂别了黄金时代，不少星级酒店走亲民路线，文峰集团旗下的酒店也难以独善其身。
12月25日，天风证券一人士向长江商报记者表示，还有一个因素不容忽视，那就是泽熙系实际控制人徐翔之母郑素贞受让的文峰股份14.88%股权已被冻结，冻结期限为两年，徐翔概念股的影子还在，这将对文峰股份在二级市场上走出低谷产生不利影响。
“文峰集团曾宣称减持套现后布局新兴产业，反哺文峰股份，可至今未见明显实质性动作。”持有1万股文峰股份的投资者刘先生担忧的是，种种迹象表明，文峰集团已经陷入行业调整困局，如果不能尽快出新招，其风险或将来临。刘先生目前正犹豫着是否清空文峰股份。
长江商报记者依据文峰股份的公告初步计算发现，除了去年12月底将29.76%股权转让给自然人郑素贞、陆永敏之外，在今年4月至5月的不足一个月内，徐长江控制的文峰集团及其全资子公司又累计减持了4.62亿股，套现超过70亿元，算上协议转让股权获取的收益，累计超过87亿元。徐长江持有文峰集团40%股份，个人因此套现超过34亿元。
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【财税解读】股权代持各方法律风险及转让的税务处理
　　股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在商事活动中，尤其是现阶段金融资本运作盛行的商事活动中，股权代持现象越来越多，其中的法律风险也越来也大，应引起各方的高度重视。
　　一、股权代持现象产生的原因
　　股权代持现象产生的原因有很多，总结起来主要有以下三大类：
　　第一大类是实际投资人的“个人需要”。如保护个人信息安全，不愿暴露自己的财富；竞业禁止的需要，根据公司法的规定，公司董事及高级管理人员不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，并且许多公司章程、劳动合同明确规定董事、公司高管不得经营公司业务相竞争的公司等。
　　第二大类是便于商业运营。如实际投资人不符合商业合作要求，需要他人代为持股；实际投资人规避公司可能存在的关联交易和同业竞争问题等。
　　第三大类是出于规避法律限制的需要。如实际投资人为规避法律对投资领域、外商投资批准、投资比例、股东人数、股东公务人员身份的限制等。
　　二、股权代持使实际投资人面临的风险
　　实际投资人是公司股权的真正出资者，却在股权代持的情况下不持有公司股份，就会面临如下几方面的法律风险：
　　第一、实际投资人与名义股东之间的合同效力问题。一般情况下，如果实际投资人与名义股东就股权及收益归属产生纠纷发生争议时，他们之间的代持协议的效力问题就备受关注，对此，我国《公司法》并没有对“股权代持”进行明确规定，导致对于协议效力问题的认定并没有统一的司法尺度。因此，最高院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》（下称“公司法解释三”）中对股权代持的问题处理作出了司法解释，首次明确表明了我国法律对有限责任公司的实际投资人的股东资格的确认，对于实际投资人与名义股东之间的代持协议的效力问题，司法解释三规定只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，则应认定代持协议合法有效。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，如果设定股权代持的目的在于以合法形式掩盖非法目的或规避法律行政法规的强制性规定，比如外资为规避市场准入而实施的股权代持、以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能被认定无效。
　　第二、名义股东滥用股东权利损害实际投资人利益的风险。由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，则存在名义股东利用对股份的控制权损害实际投资人利益的问题。名义股东滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，甚至擅自出让或质押股权，都会损害实际出资人的利益。
　　第三、名义股东自身出现问题，对实际出资人的利益造成损害的风险。如名义股东出现不能偿还的债务时，法院和其他有权机关依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还名义股东的债务的风险。如名义股东离婚或死亡时，则其名下的股权作为遗产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷，实际出资人则有可能会卷入相关纠纷案件。
　　第四、实际投资人股东资格无法恢复的风险。根据公司法解释三的规定“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。公司法规定“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”因此，实际投资人想要撤销代持关系，恢复股东资格可能会面临两重障碍，第一是其他股东未有过半数同意；第二是其他股东要求行使优先购买权。
　　三、股权代持使名义股东面临的风险
　　名义股东是股权的代持人，是显名股东，名义上持有公司股权，行使股东权利。名义股东在股权代持关系中可能会面临的法律风险如下：
　　第一、名义股东被要求履行公司出资义务的风险。由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此，名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东面临着必须出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗公司或善意第三人。虽然，名义出资人可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。
　　第二、税收风险。股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议时，实际投资人和名义股东都将面临税收风险。通常而言，税务机关往往对于实际投资人的“一面之词”并不认可，并要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。在上述的武汉股权代持案例中，武汉国家税务局正是采取了名义股东缴税、余额转付实际股东时不再缴税的税务处理方式。然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在的其它代持现象仍存在着双重征税的风险。
　　四、存在股权代持关系的公司面临的风险
　　公司股权存在代持关系不但会使实际投资人、名义股东各种不确定的法律风险，同样会使相关公司面临不确定的法律风险。
　　第一、公司在资本市场融资面临法律障碍。在中国证券资本市场，股权代持是企业绝对的红线，证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”，“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的理论依据。目前，上市公司的控股股东需要披露到自然人，且不允许代持。
　　第二、面临公司注销风险。这种风险主要存在于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。
　　综上所述，公司设立和经营过程中要尽量保持公司股权清晰，解决并防止股权代持情况出现。不可避免的股权代持情况，必须由公司、实际出资人、名义股东三方通过相应的协议或其他约定规避股权代持可能存在的法律风险。（原标题：股权代持中的法律风险）
代持股权转让的税务处理
关于代持股权转让的纳税主体问题，除《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）对股权分置改革限售股作出明确规定外[①]，税法规定并不明确。实践中，容易引起征纳双方的争议，尤其是在税务机关将名义出资人（名义股东）认定为纳税主体的情况下，名义出资人常以其并非实际出资人为由提出抗辩。本文拟根据民商法关于隐名出资的相关原理对代持股权转让的税务处理（主要是纳税主体的选择）作出分析，以期为征纳双方提供有益的参考。
一、隐名出资
所谓隐名出资，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）[②]（以下简称《公司法解释三》）第25条条[③]第1款，是指实际出资人与名义出资人约定，以名义出资人登记为有限公司责任公司[④]股东（即名义股东），而名义股东名下的出资由实际出资人来担负，同时实际出资人享有该“投资收益”。[⑤]
隐名出资主要涉及名义出资人与实际出资人（隐名股东）之间的法律关系，出资人（包括名义出资人与实际出资人）与公司及公司其他股东的法律关系以及出资人与公司债权人、股权受让人、出资人债权等第三人的法律关系。其核心是，股东身份的认定问题。在学界和实务中，对隐名投资中股东身份的认定，存在三种不同的观点：
1.“形式说”。形式说认为，应将以其名义出资的显名出资人视为股东，不论实际出资人是谁。即以名义股东为法律股东并否认隐名股东的股东资格，即采用形式要件标准，从立法上，我国股东资格的认定标准是根据公司股东名册、公司章程、公司工商登记材料等显性证据的记载确认股东。该说认为取得股东资格的关键在于是否具备公司法上规定的形式要件，在股东资格认定上应坚持重形式、轻实质的立法原则和司法政策。并且公司之所以采取登记制度，就是借其来保障股东权益、交易安全和交易稳定。其认为实际出资人不具备股东的形式要件，因而主张否定实际出资人的股东资格，而形式要件记载或登记的内容能够起到对外公示的重要作用，正是由于此种商法上的外观主义和形式主义，善意第三人的利益才得以保护，交易安全和交易效率才得以维护。实际出资人如被认定为公司股东，不仅是对公司人合性的破坏，还是对社会信用机制和国家对公司管理秩序的破坏，从而也与公司有关的法律关系趋于不稳，损害善意第三人的利益。
2.“实质说”。实质说认为，应将实际出资的实际出资人视为股东，不论出资人以谁的名义。应在司法实践中确认隐名股东的股东地位。股东名册、工商登记等显性材料属于形式要件，仅是宣示性（公示性）登记而非设权性登记，仅对善意第三人具有证权功能，并无创设股东资格的效力。股东之所以为股东，主要看其是否对公司出资。如确实进行了出资结合其他事实和证据，在无法律法规强制性规定的情况下，对符合条件的隐名出资还是应当确认其为公司股东。至于实际出资人和名义出资人之间的内部契约，必须关注当事人的意思表示。隐名出资通常是以契约的形式予以约定，在不违反法律法规强制性规定的条件下，这种契约与普通契约并无本质上的差别。因此，在认定股东资格时，只要存在双方达成的合意，就不应当否定其法律约束力。该说以意思主义为理论基础，主张探求与公司构建股东关系的真意，不以外在表示行为作为判断股东资格的基础。
3.“折中说”。又称区别说。区别说认为前两观点都有一定的合理性，但都稍显偏颇。形式说要求严守形式，其缺陷在于：（1）原先隐名股东以实际股东的名义所形成的所有法律关系的效力将全部被否定，形式说所具有的稳定公司法律关系的优点在此反而成为缺陷。（2）违反禁止反言的原则。禁止反言是诚实信用的要求。当隐名股东以股东的名义实际行使权利，公司和其他股东接受时，任何一方均应受此约束。如果隐名股东已经以股东的名义实际行使权利，却仍然以名义股东为股东而不认定隐名股东的股东资格，则隐名股东即可在公司盈利时享受股东权利，在公司亏损时主张自己不是股东，要求退回投资款；公司也可在公司盈利时排除已经实际行使股东权利的隐名股东的权益，这都有悖于权利义务相一致的原则。实质说过于强调实质正义，主张“谁出资谁收益”，其他缺陷在于：（1）无法使善意第三人的利益得到有效保护，也扰乱了国家对商事活动的正常监管秩序。商事往来中第三方只能凭借商事登记中的记载事项来认定公司股东，一旦出现纠纷，名义股东可以以不是公司股东为借口推托法律责任，从而不利于维护交易安全。（2）从公司的角度来看，如采实质说，则公司只能允许实际股东行使股东权利，为此，公司必须对其股东出资的实际情况承担调查的义务，这对公司来讲是不可能的。因此，对隐名股东资格的确认不能一概而论，既不能简单的否定，也不能完全肯定，应当分为对内对外两个层面区别对等，并坚持“双重标准，内外有别”的原则。
在处理公司内部关系引发的纠纷时，应遵循契约自由、意思自治、实质特征优于形式特征之原则，认定实际出资人的法律地位应以是否实际出资为准，并且实际出资人出资的目的是实际享有股东的投资收益，而非向公司提供借贷资本。在双方内部隐名投资的约定中，双方可以自选约定权利义务之分配方式，但是此种约定仅仅在双方内部产生法律效力，不能约束两者之外的任何第三人。
在对外关系上，要区别对对等，在处理实际出资人与外部第三人关系上，应当遵从形式特征优于实质特征的原则，维护公司法律关系的稳定，方便公司的社团性事务处理。如果涉及公司债权人的利益时，股东身份应充分体现商法的外观主义原则和公示主义，应保护公司债权人为价值取向，允许公司债权人仅凭借形式特征判断谁为公司的股东，而不必去探索股权背后的真实权利情况。由于名义股东即为公司法律文件登记之股东，公司之债权人可以相信名义股东即为股权的真实权利人，因而可以要求名义股东承担相应责任。公司债权人无需探求股东之间的真实意思表示，可直接依公司登记的内容认定股东的身份，名义股东不能以其与实际出资人之间有关责任分配的约定对抗公司债权人，更不能以其非实际权利人来否定其责任。当名义股东向公司债权人承担相应责任后，名义股东可以基于其与实际出资人之约定在双方内部再次分配该责任；如果双方没有关于此种责任的分配约定时，名义股东可以要求实际出资人赔偿其因为名义持股所遭受的损失，实际出资人不能以双方没有约定对抗名义股东的赔偿要求。[⑥]在涉及第三人的股权转让纠纷（名义股东未经实际出资人同意擅自处分登记于其名下的股权），形式特征的功能主要是对外的，是为使相对人易于判断，在与公司以外的第三人的争议中对于股东资格的形式认定比实质特征更有意义，至于名义出资人是否拥有股权，则是另案法律关系了，他们之间的权利义务关系应另行解决。实质特征的功能主要是对内的，用于确认股东之间的权利义务，在解决股东之间的争议时其意义优于形式特征。因此，对于此类股权转让纠纷，应遵循公示主义原则和外观主义原则维护交易秩序和安全，保护善意第三人的利益，法院应当确认股权转让行为有效。[⑦]
上述折中说构成了《公司法解释三》关于隐名出资（股权代持）规定的理论基础。[⑧]隐名出资的法律适用标准可如下图所示：
二、代持协议
隐名股东与显名股东存在着合约，即隐名出资协议，一般也称为代持股协议。即显名股东和隐名股东约定隐名股东以显名股东的名义出资为公司的股东，并由隐名股东承担投资收益和风险的协议。[⑨]
隐名出资行为中，当事人的内心意思涉及两项核心内容，即出资收益的归属和管理权限的归属。如果出资收益全部归名义出资人享有，则名义出资人和隐名出资人之间形成借贷关系，为借贷制度所规范。如果投资收益归名义出资人和隐名出资人共同享有，则名义出资人和隐名出资人之间形成合伙关系，为共有制度所规范。如果投资收益归隐名出资人享有（隐名出资人可能支付给名义出资人一定的费用，但应与共享收益相区分），则当事人之间法律关系的认定需要进一步考虑管理权限的归属——如管理权限完全归名义出资人，则名义出资人和隐名出资人之间形成信托关系，为信托制度所规范；如实质管理权归隐名出资人，则名义出资人和隐名出资人之间形成代理关系，为代理制度所规范。在以上诸种形态中，隐名出资人享有投资收益并保留实质管理权的情形，在实务中最为常见，也最容易引起争议。[⑩]《公司法解释三》所适用的亦主要是此种情形。
代持协议，是隐名股东委托显名股东间接代理其投资某有限责任公司，隐名股东和显名股东之间属于委托合同关系，应当适用《合同法》有关隐名代理的规定。[11]
首先， 委托合同中存在委托人自动介入规则。《合同法》第402条规定： “受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”就隐名投资而言，如果公司其他股东知晓并不反对隐名股东和显名股东之间的代持股协议存在的，显名股东和公司其他股东签署出资协议、公司章程等文件应当直接约束隐名股东和公司其他股东，应当确认隐名股东的股东身份；如果公司其他股东并不知晓代持股协议的存在以及知晓后表示不同意代持股协议的，应当否定隐名股东的股东身份而以显名股东为公司股东，至于隐名股东和显名股东之间的权利义务关系通过代持股协议来解决。
其次，委托合同中还存在委托人行使介入权和第三人行使选择权规则。《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”就隐名投资而言，显名股东与公司其他股东签署的出资协议、公司章程等文件不仅约束显名股东与公司其他股东，还约束成立后的公司。如果因公司其他股东和公司不履行相关义务，导致显名股东无法对隐名股东履行相关义务的，隐名股东通常事先已经知晓显名股东投资的公司，故无需显名股东披露即可以直接向公司其他股东和公司主张权利，隐名股东的股东身份应当得到确认。当然，倘若公司其他任何一名股东与显名股东在签署出资协议或者公司章程等文件时知道隐名股东存在将不会签署该等文件的，应当否定隐名股东的股东身份。如果因隐名股东不履行相关义务，导致显名股东无法对公司其他股东和公司履行义务的，显名股东应当向公司其他股东和公司披露隐名股东，公司其他股东和公司可以选择显名股东或者隐名股东主张权利，选择前者则否定了隐名股东的股东身份，选择后者则肯定了隐名股东的股东身份。[12]
至于隐名股东和公司债权人之间的关系，根据股东登记的对抗效力，公司债权人应当以显名股东为公司股东。[13]
三、税务处理
综上所述，根据《公司法解释三》及民商法相关原理，在处理与隐名出资有关的法律问题时，采用区别说。对内，应探寻实际出资人与名义出资人的真实意思表示，按实质说确认实际出资人与名义出资人的代持协议效力；对外，应遵循公示、公信主义，保护善意第三人利益，应按形式说处理出资人与公司、公司其他股东、债权人及第三人的法律关系。股权代持协议性质上属于《合同法》所规定的委托合同，适用隐名代理的有关规定。税务机关代表国家作为公法上的债权人，属于隐名出资法律关系外的第三人，应按处理隐名出资对外关系的相关原则，对代持股权转让进行税务处理。
名义出资人转让其所代持的实际出资人股权，未披露实际出资人的，根据公示、公信主义，税务机关应当以名义出资人为纳税义务人，而不必探寻是否有实际出资人的存在。这种情况主要适用于名义出资人恶意转让其所代持股权的情形。
名义出资人转让其所代持的股权，税务机关以其为纳税义务人进行征税的，实际出资人可以向税务机关披露实际出资人。在这种情况下，税务机关有选择名义出资人或实际出资人作为纳税义务人的权利。税务机关选择名义出资人为纳税义务人的，根据公示、公信主义，名义出资人不得以其不是实际出资人不负有纳税义务为由对抗税务机关。
税务机关能够认定代持关系确实存在，且税务机关选择名义出资人为纳税义务人的，由于代持属于委托合同关系，相关股权转让所得归属于实际出资人，应单独核算，单独缴纳企业所得税或个人所得税。名义出资人将相关所得转交给实际出资人的，根据避免重复征税的原则，实际出资人应不再负有纳税义务。[14]
[①]该公告第二条规定，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：
（一）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。
上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。
依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。
（二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。
[②]已经《最高人民法院关于修改关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定的决定》（法释〔2014〕2号）修改。下文所称《公司法解释三》系指修改后的该司法解释。
[③]现为该解释第24条。
[④]此处需要注意的是，《公司解释三》关于隐名出资的规定仅适用于有限责任公司，不适用于股份有限公司，部分文章在引用该解释时，并未关注其适用范围，造成适用上的不当。参见简生仁：《“股权代持”，纳税主体是谁》，载《中国税务报》2013年8月19日第12版。
[⑤]张双根：《论隐名出资——对〈公司法解释（三）〉相关规定的批判与发展》，载《法学家》2014年第2期，第61页。
[⑥]奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用【注释版】》，人民法院出版社2014年版，第412~415页。
[⑦]奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用【注释版】》，人民法院出版社2014年版，第402~403页。《公司法解释三》第25条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
[⑧]详见该解释第24~28条。
[⑨]奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用【注释版】》，人民法院出版社2014年版，第388页。
[⑩]赵旭东、顾东伟：《隐名出资的法律关系及其效力认定》，载《国家检察官学院学报》2011年4月第19卷第2期，第142页。
[11]吴高臣：《论隐名股东身份的认定》，载《理论前沿》2008年第23期，第23页。隐名代理说是折中说的分支，参见奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用【注释版】》，人民法院出版社2014年版，第387页。不同意见参见张双根《论隐名出资——对〈公司法解释（三）〉相关规定的批判与发展》，载《法学家》2014年第2期，第68~69页。
[12]根据《公司法解释三》第24条规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
[13]吴高臣：《论隐名股东身份的认定》，载《理论前沿》2008年第23期，第23页。
[14]《合同法》第404条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。《企业财务会计报告条例》（国务院令第287号）第10条规定，收入，是指企业在销售商品、提供劳务及让渡资产使用权等日常活动中所形成的经济利益的总流入。收入不包括为第三方或者客户代收的款项。
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