以占有为目的以借条作掩护借款能否构成诈骗
——山东德州中院判决闫嫣诈骗案
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&&&&裁判要旨&&&&行为人具有非法占有他人财物的目的，即使以借条等形式作掩护，也是以借款为名行诈骗之实，应以诈骗罪定罪量刑；如果主观上并无非法占有的目的，即使客观上使用了欺骗方法，由于其意志以外的客观原因，致使所借款物一时无力偿还，应属于民事借贷纠纷。&&&&案情&&&&被告人闫嫣系夏津县电业局某供电所正式职工。2009年3月至2011年8月，闫嫣以其姐姐用钱、其公公孙某的纱厂用钱为由，以月息八厘至一分五的利息向其7名亲戚借款98万元、向15名同事借款119万元，所借款项除借给其姐姐外，陆续用于其个人做生意及做期货，并按约定支付利息104340元。闫嫣自2011年4月份开始做期货，2011年9月下旬因做配资期货出现巨额亏损。自日至日，被告人闫嫣在明知做期货巨额亏损无力偿还借款人的情况下，仍以其公公孙某的纱厂用钱为名，以给付月息一分五至二分不等高息为诱饵，骗取被害人杜某、赵某等26人共计234万元，除1.9万元用于支付利息，另外232.1万元用于其个人炒期货赔光。&&&&裁判&&&&山东省德州市中级人民法院经审理认为，被告人闫嫣以非法占有为目的，多次虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实成立，本院予以确认。对于被告人闫嫣用诈骗的钱款支付给被害人的本金、利息，因未实际占有，应从其诈骗总额中扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人闫嫣犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。&&&&宣判后，被告人没有上诉，现判决已经生效。&&&&评析&&&&1.被告人闫嫣的行为是民事借贷还是构成诈骗罪？&&&&对于认定诈骗犯罪具有实质意义的是客观上是否实施了欺骗手段、主观上有无诈骗目的即非法占有目的。其中，后者尤为关键，对于诈骗犯罪，证明取得他人财物的方式、方法上的欺骗性只是一个方面，除此之外，尚需证明行为人主观上具有将通过欺骗手段获取的财物非法据为己有之目的。&&&&本案中，被告人闫嫣自2009年3月至2011年8月，以其姐姐用钱及其公公孙某的纱厂用钱为由，以月息八厘至一分五的利息向其亲戚、同事等22人共计借款207万元，所借款项除借给其姐姐外，陆续用于其个人做生意及做期货，并按约定支付利息104340元。此期间，被告人闫嫣确实为其姐姐借款70余万元，虽将以其公公孙某的纱厂名义借的款项用于其个人做生意及期货，但无相关证据证实其有非法占有的主观故意。&&&&但是，2011年9月下旬，被告人闫嫣因做配资期货出现200余万元的巨额亏损，在明知做期货巨额亏损无力偿还借款人的情况下，自日至日其仍以其公公孙某的纱厂用钱为名，以给付月息一分五至二分不等高息为诱饵，骗取其同事、朋友26人共计234万元，除1.9万元用于支付利息，另外232.1万元用于其个人炒期货赔光。&&&&基于以上案情不难看出，一方面，被告人闫嫣虚构其公公孙某的纱厂用钱，导致被害人错误地将纱厂的经济实力作为审查的对象而出借款项；另一方面，被告人闫嫣作为电业公司的一名普通职工，在其做配资期货出现200余万元的巨额亏损后，已然意识到没有偿还能力，但仍然虚构事实、隐瞒真相骗取钱款，且不是将所借钱款用于偿还前期借款，而是继续用于做期货这种高风险行业，钱款的用途进一步证实其不愿也不能归还欠款的非法占有之心。故被告人闫嫣的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。&&&&2.“以非法占有为目的”的时间点的认定&&&&本案审理过程中曾存在两种不同意见：第一种意见认同公诉机关的指控，即推定其对全部借款均有非法占有的主观目的；第二种意见认为自2011年9月巨额亏损后认定其有非法占有的主观故意。&&&&德州中院最终采纳了第二种意见。因为考察借款人的偿还能力或主观故意应当以其“借款时”这一时间点为准。根据诈骗罪的行为模式，行为人非法占有的主观目的是在取得被害人财产之前即已形成的，对行为人偿还能力的考察是贷款人在决定是否出借钱款时重点会进行考虑的因素，不能因借款人在借款后因为客观原因导致偿还能力发生重大变化而认定其在借款时具有非法占有的主观目的。故认定本案被告人闫嫣有“非法占有的目的”的时间点为其做期货巨额亏损已然意识到自己已无偿还能力时。&&&&总之，本案的焦点问题是民事借贷纠纷与借款型诈骗罪的区分及诈骗罪构成要件中“以非法占有为目的”的认定，这是司法审判实践中经常遇到但在具体案件中比较难以解决的问题。本案从主客观方面进行分析，对民事借贷纠纷与借款型诈骗罪的差异进行了论述，这对今后遇到类似案件时准确界定行为性质具有很好的借鉴意义和指导意义。&&&&本案案号：（2013）德中刑二初字第42号&&&&案例编写人：山东省德州市中级法院&郑春笋&&郭伟伟
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贷款诈骗罪中“非法占有”目的的认定
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3秒自动关闭窗口贷款诈骗罪认定中的若干疑难问题探析
来源：中国法院网
作者：刘扬 佟玲
　　【案情】
　　王某在案发前为甲公司主管会计，保管公司法人专用章、会计专用章等公司公章。乙公司法定代表人李某与王某关系亲密，王某见乙公司的灯具销售业务开展得十分红火，就想与乙公司合作开办一家新的分公司，由王某的哥哥负责经营。为了办理各类审批、登记手续的需要，李某将乙公司的主要公章也暂时交由王某保管。其间，王某利用自己掌握两家公司公章的便利条件，以乙公司欲购买一批建材需要资金为名，并利用甲公司的名义提供担保，欲从丙银行贷款二十五万元。根据银行内部规定由于乙公司不在丙银行负责开展业务的地域范围之内，不能发放货款，丙银行不愿意发放货款，在王某的多次交涉之后，丙银行同意如果他能给银行拉来大额储蓄业务就可以例外。王某利用自己的关系，介绍了一笔七十五万元的存款业务，丙银行向王某破例、违规发放了货款。事后，王某花费十万元偿还个人债务，剩余款项除归还银行到期利息部分外其余去向不明。乙公司因经营不善破产，未归还款项丙银行依法提起诉讼，法院认为王某虽然私自利用公章伪造甲公司担保，但构成表见代理，判决甲公司承担担保责任。经强制执行后，银行贷款全部追回。甲公司因为无法顺利向王某追偿损失，遂向公安机关报案，公安机关以涉嫌贷款诈骗罪对王某立案侦查，后交由检方提起公诉于是于2010年10月提起公诉。
　　【分歧】
　　在此案的审理过程中，有三种不同意见：
　　第一种意见认为王某以非法占有为目的，以隐瞒真相、虚构事实的手段向银行骗取巨额款项，数额特别巨大，构成贷款诈骗罪，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
　　第二种意见认为，王某构成贷款诈骗罪，但考虑到银行已经追回所有贷款，与贷款未追回的情况相比，社会危害性较轻，应在量刑上适当减轻，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金为宜。
　　第三种意见认为此案王某虽然有非法占有的故意，但由于其私自利用公章借用甲乙两公司的名义，构成民法上的表见代理，即使他虚构了事实，但这虚构的事实依法具有法律效力，在法律上是认可的，法律上甲乙两公司都与银行发生了真实的借贷、担保关系，不能认为其利用了诈骗手段，由于银行贷款已经全部追回，余下的问题只是甲公司向王某追偿的民事问题，不是刑法上的法律关系，王某不构成贷款诈骗罪。
　　以上三种关于此案定罪、量刑上的不同看法，充分体现了贷款诈骗的定罪量刑都有一些需要认真探讨的问题，否则将不利于刑事司法的统一和对被告人合法权利的保护。
　　【评析】
　　我国刑法为保护正常的金融贷款秩序、保障银行等国家金融机构的资金安全，设定了贷款诈骗罪专门打击骗取银行贷款的恶劣行为。刑法第一百九十三条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”结合本条规定和刑法总则中关于定罪量刑等一般性问题的规定，可见贷款诈骗罪的构成要件必需具有非法占有的故意，利用虚假手段骗取银行贷款，数额达到法定标准，情节较为恶劣、社会危害性较大四个方面的要件事实。这四个要件事实的认定都有值得进一步探讨的问题，以明确罪与非罪，罪轻与罪重的区别。
　　一、非法占有为目的的犯罪意图的认定
　　诈骗犯罪，包括刑法中的普通诈骗罪和金融诈骗罪等，都明确要求行为要具有非法占有的故意，即犯罪意图是犯罪构成要件的要件事实之一。犯罪意图实质是行为人的主观心理态度，同时行为人的犯罪行为是以犯罪意图为指导的，它是一系列犯罪行为得以展开付诸实施的逻辑起点，如何正确认定犯罪意图历来是刑事司法实践中的一大难题。在认定犯罪意图时，一定要坚持主客观相统一的司法原则，要严格以事实为依据来认定，防止主观臆断和妄加推定。实践中，一些司法工作人员往往以造成的损失和危害后果，而推定行为人具有非法占有的犯罪意图，并先入为主的据此搜集相关证据，与无罪推定的法治原则不相容，是即不科学的，容易引起定罪量刑与犯罪分子所犯罪行和所应承担的刑事责任不适应，没能坚持宽严相济的刑事政策，做到区别对待，罚当其罪。
　　对非法占有的犯罪意图的认定，要明确此犯罪意图是行为人实施犯罪行为时的主观心理态度，不是事前也不是事后的主观心理态度。当然要认定犯罪行为人实施犯罪行为时的心理态度，可以利用犯罪行为实施之前或之后的行为进行佐证，但要明确时间界限，切莫将之混为一谈。我国有关刑事审判经验交流会议确定在认定犯罪意图时要坚持主客观相统一原则的同时，也对一些常见的可以佐证的事实进行了探讨研究。贷款诈骗罪中犯罪意图的认定，主要以体现在行为人事前的经济状况、为犯罪实施的准备活动和取得贷款后资金的使用、去向与事后是否有偿还贷款的意愿等因素进行综合考虑。如果行为人贷款前并没有偿还资金的能力，贷款后对资金肆意挥霍，用于违法犯罪活动等，可以认定行为人在行为时具有非法占有的目的。
　　此案中，王某事后将大量资金用于归还个人债务，虽然有偿还利息的行为，但不足以认定其有归还贷款的意愿，同时除归还个人债务之外的大部分贷款资金去向不明，也足以说明王某事后并没有偿还贷款的意愿。具此，可以认定王某有非法占有贷款资金的意图。对此问题，审判中各方并无异议，但是笔者认为对此犯罪意图的认定问题仍有进行说明的必要，以在类似的审判中有所借鉴。
　　二、贷款诈骗中对诈骗手段的认识
　　刑法对贷款诈骗罪明确列举了四种诈骗手段即：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的。由于犯罪行为的方式复杂多样，刑法难以一一列举，列举上述四种行为的同时做了一个“以其他方法诈骗贷款的”概括规定。综合刑法的这些规定，可以认为贷款诈骗罪的诈骗手段具有如下性质和特征：第一，诈骗手段必须是行为人以虚构事实或者隐瞒真相的方式，伪造了本来在法律上认为根本不存在的事实；第二，伪造的事实使银行等金融机构，误认为是真实存在的，并具此发放贷款，即伪造的事实是银行等金融机构开放货款的原因原为。第三，由于伪造的事实在法律上根本不存在，银行等金融机构不能追回贷款，遭受重大损失，即伪造的事实是银行遭受损失的主要原因。
　　此案中，王某虽然背着甲乙两公司利用他们的名义向银行贷款和提供担保，由于其提供了真实有效的公章和有关文件，构成表见代理，表见代理在对外效力上与有权代理相同，在法律认为表见代理的事项是真实存在的，并对被代理人产生法律约束力。虽然，甲乙两公司对王某越权代理的行为并不知情，王某具有欺骗意图，和欺骗行为，由于甲乙丙三方的借贷、但保法律关系真实存在，银行依法要求甲公司承担了担保责任，发放的贷款全部追回，并没有遭受任何损失。另外，按照银行规定，丙银行本来不应该发放贷款，为了自身业绩的需要，在王某帮忙拉来大额储蓄业务之后才违规开放了这笔贷款，存在重大过错，足以说明丙银行并不是仅仅因为相信了王某所提供的事实而发放贷款。王某提供的事实和拉来大额储蓄的行为一起，构成了银行放款给王某的主要原因，王某利手甲乙两公司名义借款、担保的事实并不足以使丙银行发放贷款。所以王某所采取的诈骗手段，并不是刑法关于贷款诈骗犯罪种所规定的诈骗手段。就算王某具有非法占有的故意，由于其手段行为与贷款诈骗罪构成要件所要求的诈骗手段不具有该当性，所以不能充分认定其犯罪事实成立。至于甲公司向王某追偿损失的问题，只是民事法律关系，通过民事手段解决就行了。
　　三、贷款诈骗罪中诈骗数额的认定
　　《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对诈骗数额的认定做了详细的规定，诈骗犯罪的诈骗数额应该以行为人实际取得的数额计算，即在案发前行为人已经返还的数额应该从其最初诈骗时取得的数额中扣减。对此，贷款诈骗罪中有特殊之处，即贷款诈骗罪中，行为人偿还银行利息的数额是否应该从其骗取的贷款数额中扣减？贷款是银行取得利润的主要来源，利息是银行发放贷款的收益，是在贷款本金之外另行计算的。由于利息不计入贷款总额，就算行为人托欠银行本金和利息，其实际诈骗的数额依然以贷款本金计算，而不是以本金和利息的总和认定为诈骗数额。在实践中，行为人为了取得银行的信任或者有意托延银行的还款催告，往往以偿还到期利息的方式，诱使银行继续发放货款或者防止其及时发现自己诈骗的事实。由于贷款诈骗罪诈骗数额的认定是以银行发放的货款本金计算的，就算行为人偿还了到期利息，其偿还利息的数额不能从诈骗贷款的数额中扣减。
　　四、贷款诈骗罪中危害性的认定
　　严重的社会危害性是一切犯罪的本质特征，是确定罪与非罪、罪轻与罪重的实质标准。由于社会危害性是一个不确定的概念，而现代刑法以贯彻罪刑法定原则为核心，在具体犯罪中，刑法规定了一系列的刑事司法原则和标准，以供正确、科学的认定犯罪行为人的刑事责任。我国刑法第十三条还在但书中规定，情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，以防止司法工作人员简单机械的以刑法关于具体罪名的规定而将表面上符合分则具体罪名规定而实质上社会危害性并不严重的行为以犯罪论处。犯罪情节是认定社会危害性的主要依据，犯罪情节与犯罪的社会危害性存在着紧密的依存关系，即犯罪情节严重的，社会危害性也极大；犯罪社会危害性大的，其犯罪情节也必然十分严重。不存在情节轻微而社会危害性极大或者社会危害性极小而情节十分严重的情形。犯罪情节通常包括犯罪意图、犯罪手段、犯罪对对象、犯罪所造成的损害后果、犯罪的时间、地点等主客观因素。贷款诈骗罪是国家为了保护国家正常的金融贷款秩序和银行等金融机构的资金安全而设立的罪名，所以其社会危害性要以犯罪行为对国家金融秩序的破坏程度和银行的实际损失两个方面综合考虑。同时为了防止简单的以诈骗数额作为确定诈骗犯罪社会危害性、情节严重与否的唯一标准，最高人民法院在司法解释中明确规定，诈骗数额只是认定犯罪情节的标准之一，而不是唯一标准。
　　审判中的第一种意见简单以王某诈骗的贷款数额为依据认定其情节严重并没有考虑到银行追回贷款的事实，简单的选择贷款诈骗罪中最重的刑罚，并没有深刻理解犯罪情节与犯罪社会危害性的关系和最高人了法院关于审判诈骗犯罪中的原则规定。第二种意见考虑到了银行追回贷款的事实，实属可佳。
　　对金融秩序的破坏相较于银行等金融机构贷款损失相比，认定起来更为困难。贷款诈骗罪中行为人利用各种手段以严重违反金融管理法律法规、违反银行贷款的各种规定取得贷款的行为，可以认定为严重扰乱金融秩序。此案中，王某的手段行为构成了表见代理，银行也存在过错，对金融监管秩序的破坏并不严重，同时由于银行已经追回了全部贷款，资金安全也得到了保障。所以此案的贷款数量虽然巨大，但是社会危害性不大，情节显著轻微。
　　综上所述，此案中，王某虽然具有非法占有的犯罪意图，从银行取得的贷款数额巨大，但是由于其犯罪手段并不是刑法规定的构成贷款诈骗罪中所说的虚假手段，同时社会危害性不大，情节显著轻微，不构成贷款诈骗罪，应依法做出无罪判决。至于甲公司承担担保的损失，由其通过民事手段向王某追偿，不属于刑法的调整范围。
作者单位：江苏省睢宁县人民法院 中国矿业大学（徐州）文学与法政学院
责任编辑：陈思
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【今日说法】“非法占有”还是“非法占用”的认定分歧及评析
1.&虚设贷款人套取所在银行资金归还欠款不宜认定职务侵占——何足奇挪用资金案被告人：何足奇。起诉书号及罪名：上检公诉刑诉（号，职务侵占罪。判决书号及罪名：（2015）杭上刑初字第289号，挪用资金罪。判决认定事实：2013年至2014年间，被告人何足奇为了归还个人高息借款，弥补资金缺口，伙同他人，利用自己在浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州分行（以下简称泰隆银行杭州分行）营业部从事信贷工作的职务便利，反复通过虚设贷款人、伪造贷款资料的方式，套取银行资金，最终给银行造成至少达250万元的重大损失。后何足奇主动投案。判决理由： （1）公诉机关推定何足奇主观上具有“非法占有目的”依据的主要客观基础事实是何足奇套取贷款用于归还个人债务或者供个人使用，却并未细究其个人债务产生的原因及涉案资金的具体流向。现有到案证据不能证明涉案钱款被何足奇占为己有或用于挥霍等，反而有部分证据可以印证其辩解，即钱款被何足奇用于归还前面的不良贷款及为调头归还前面贷款欠下的高利贷。（2）“非法占有目的”作为侵财犯罪独有的犯罪目的，其必然是基于贪欲动机而产生的。而本案中不能排除何足奇套取贷款是为了弥补客户不按期归还贷款或不还款导致的资金缺口，其动机是担心自己的工作差错暴露，影响职位晋升，最终不断以后款还前款的模式来延缓和掩盖事实真相的暴露。显然，在缺乏证据证明何足奇具有贪欲动机的情况下，也是无法证明其主观上具有“非法占有目的”的。（3）2013年底时，何足奇的父母将住宅变卖，另用商铺抵押贷款，筹得资金共计300余万元，为何足奇填补银行贷款及高利贷的窟窿，也反证了何足奇主观上并不具备“非法占有目的”。综上，到案的现有证据不足以推断出被告人具有“非法占有目的”。判决结果：被告人何足奇犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月。2.私自销售并占有货款但未平账和逃避催收货款不属于职务侵占——黄某挪用资金案被告人：黄某。起诉书号及罪名：上检公诉刑诉（2015）43号，职务侵占罪。判决书号及罪名：（2015）杭上刑初字第67号，挪用资金罪。判决认定事实：被告人黄某在担任杭州华日营销有限公司（以下简称华日公司）山东德州地区销售员期间，利用职务之便，挪用公司资金227838元。具体分述如下：日，被告人黄某假称山东德州百货大楼（以下简称山东德百）家电部要货，向华日公司市场部提取华日冰箱104台（出库价格188338元），并私自将该批冰箱予以出售，之后黄某又私自拿取山东德百冰箱部业务专用章并在华日公司的发货开票通知单上盖章确认。黄某在2010年陆续收讫货款后未交回公司。日，被告人黄某以同样方法向华日公司市场部提取华日冰箱108台（出库价格195708元），随后私自将该批冰箱予以出售，之后黄某又私自拿取山东德百冰箱部业务专用章并在华日公司的发货开票通知单上盖章确认。黄某在2012年初前分次收到3万元货款后未交回公司。2012年5月期间，因山东德百物流仓库拒收从山东聊城中转仓库转运过来的12台残次冰箱（出库价格14769.5元），被告人黄某遂利用职务之便，于日擅自将这12台残次冰箱运送到山东德州德城区黄河涯镇德百家电负责人郭某处销售，但其中2台残次冰箱因质量原因未能出售。黄某在2012年5月收到9500元货款后未交回公司。被告人黄某在收取上述227838元货款后用于平时开支，在日，因山东德百与华日公司账目之间存在明显差异，被告人黄某遂以承兑汇票的形式将10万元汇入山东德百账上，用以做平部分账目。日，望江派出所民警在华日公司将被告人黄某传唤到案。未能销售的2台残次冰箱（价格1952元）被追回并发还华日公司。案发后，被告人黄某的家属归还华日公司元。判决理由：（1）被告人称涉案的冰箱系滞销产品，公司要求尽快销售，其作为仓库管理人和销售人员有销售压力；其负责华日公司在德州地区的销售，除了德州百货，其也有权将冰箱销往其他网点；涉案冰箱属于下乡补贴品种，必须销往能开具发票的单位，才能操作下乡补贴进行正常销售，否则很难销售，而山东德百能开票操作下乡补贴，其他小网点不行，所以需要挂靠在德百名下；且按照华日公司的规定，要款到才能发货，而德百跟华日间关系良好，付款及时，当时德百刚好在华日账户上有余额。被告人的上述辩解能较为合理地解释其违规销售冰箱的原因，故被告人作为公司销售员，私自销售冰箱的行为虽然有违公司规定，但并不必然得出其就具有非法占有的故意。（2）本案中，被告人黄某私自销售冰箱的行为发生在2011年至2012年间，而至案发的2014年，其仍然是华日公司负责德州地区的销售员，并未收取货款后潜逃；被告人虽然假借德百的名义要货并收货，但欠华日的货款在公司账上仍有反映，没有平账。即便表面反映出来是德百欠华日的货款，貌似与被告人无关，但业务经办人是被告人，负责向德百收款的责任人也是被告人。（3）被告人在日以承兑汇票的形式将10万元汇入山东德百的账上，用以做平部分账目，有归还行为。此外，被告人在到案前，能配合公司查账，回到杭州向公司说明情况，承认尚欠公司货款，并在家属的帮助下退赔了所有欠款。综上，从查明的事实及到案的现有证据无法必然推断出被告人具有非法占有的主观故意。判决结果：被告人黄某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
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