知识产权归属的法律效率原则、标准和影响因素--《科技与法律》2002年02期
知识产权归属的法律效率原则、标准和影响因素
【摘要】：投资者、机构和创造者三方对剩余索取权的不同组合形成了产权的差异性效率集合。实现知识产权有效率的归属要考虑市场原则、激励原则和外在性控制原则以及相应的影响度和稀缺性标准。影响知识产权效率配置有责任性、风险性、交易成本和市场竞争因素。
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D913【正文快照】：
效率是经济学的中心概念,它是说:“当社会不能够增加一种物品的产量而不减少另一种物品的产量的时候,其生产便是有效率的。有效率的经济位于其生产可能性边缘之上。”① 其一,效率是资源配置优劣的测度。它可以是生产资源,也可是用于交换的商品。其二,生产可能性或效用可能性
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京公网安备75号合同法律适用的理论和原则
一、理论分歧
（一） 统一论 Vs. 分割论
；主观论 Vs. 客观论
统一论：涉外合同的所有事项均受同一法律支配。
分割论：1、不同的合同适用不同的法律；
2、合同的不同方面适用不同的法律；
主观论：合同的当事人有权按照自己的意志选择合同的准据法；
客观论：合同的成立与效力与一定的场所相联系,因而应根据合同与一国或哪几种有最密
切联系的客观标志来确定。
（二）分割论下合同准据法的确定
1、当事人能力：依合同当事人行为能力的准据法
2、形式：依合同形式的准据法
4、合同的履行、解释：依合同履行、解释的准据法
（三）分割论、统一论的利弊
1、都有存在的客观依据；
2、“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间相对独立又特点各异的复杂情况，不同的情况分别采用不同的准据法，有利于合同纠纷的妥善解决，但是却加重了法官的负担，而且对于如何划分合同没有合理的解决办法；
3、“统一论”符合现代生活所追求的快速和简捷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，但是忽视了合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望和合法权益
4、两论应当取长补短、配合运用。当代各国立法与实践仍坚持把当事人选择的法律或与合同有密切联系的法律作为解决一般合同问题的主要法律依据。
二、确定合同准据法的依据
（一）意思自治原则
指涉外合同的当事人有权在协商一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其权利与义务关系，一旦发生争议，应以当事人选择的法律作为合同的准据法
1、选择的方式
①默示推定:合同的格式、用语、特有法律术语、争议解决的地点、标的物所在地、当事人住所等等
②明示选择
2、选择的时间
A.是否允许当事人事后选择
B.是否允许当事人选择后变更
C.当事人选择的法律发生了变更怎么办？
3、选择的对象
实体法（包括国内法和国际公约）
4、选择的法律内容：能否选择与合同无可关联系的法律；能否通过选择排除国内法的适用或排除有关国家强行法的适用等。
一般限制公共秩序、善意、法律规避等
联系、特殊合同等
5、支配法律选择协议本身的准据法
（二）客观标志原则：
以法律规定的与合 同存在某种联系因素为客观标志，并以之 作为合同准据法选择依据
1、客观标志主要有：行为地、法院地或仲裁机构所在地、当事人住所地、国籍、标的物所在地等。
2、评价：法律适用具有确定性的特点，当事人可以预见适用法律的后果，但用单一的准据法原则来解决各类不同的合同的法律适用，往往缺乏针对性，有时本身不能解决合同的法律适用。例如：隔地签订的合同，难以确定合同的缔结地。
（三）最密切联系原则与特征履行原则
1、最密切联系原则
一般原则、补充原则还是例外？
（3）相关因素
（4）操作方法判例（英美法系诸国
特征性履行（大陆法系诸国）
2、特征性履行原则：
（1）又称特征性债务原则、特征性履行方法，是指国际双务合同的当事人未选择适用于合同的法律时，要求法院根据合同的特殊性质，以哪一方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。
（2）特征履行的关键：确定合同特征履行的标准
确定合同特征履行的标准立法与实践中有两种观点：
①在合同中如果一方金钱履行，另一方非金钱履行，则以非金钱履行一方进行的履行为特征履行。这一标准在一般情况下确实能找到与合同有最密切联系的法律，而且简单明了，便于司法实践，但适用范围太窄，不能覆盖多种类型的合同，没有办法确定无货币介入的合同准据法。
②应该通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面相互间的关系来确定各种合同的特殊功能（即特征性履行），最终确定与特征性债务履行人联系最密切的法律。这种方式没有标准，很难把握，可能会出现结果的不确定性。
（3）司法实践：
①以特征履行人的住所或惯常居所做为特征履行之债的场所；
②以特征履行人营业地作为特征履行之债的场所；
③不动产则以不动产所在地为特征履行之债的场所；
（四）合同自体法说
合同自体法是当事人明示选择的法律，当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断出当事人意图选择的法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。
合同自体法从形式上来看是意思自治原则与最密切联系原则的混合体；从司法实践来看，分为三个步骤：
（1）法官优先适用当事人选择的法律；
（2）当事人没有明示选择时，法官根据情况推断当事人默示选择的法律；
（3）当事人既无明示选择，又不能依据情况推断他们所选择的法律时，适用与合同有最密切联系的的法律。
三、合同的特殊方面和特殊合同的法律适用
（一）合同的特殊方面
1、当事人的能力；
2、合同的形式；
目前发展趋势是（尤其是合同的形式问题）：尽可能适用合同的准据法。
（二）特殊合同
1、雇佣合同：需体现保护弱者原则，需对意思自治进行限制；
2、消费合同：体现保护消费者的利益原则；
3、不动产：一般适用不动产所在地法；有的国家允许当事人进行选择，如瑞士、意大利等。
我国之立法与实践
一、一般规则
《司法解释》
第六条 中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。
第七条 一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。
第八条 当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。
各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。
第九条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
以意思自治原则为主、最密切联系原则为辅。
一、当事人意思自治原则
我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的的国家的法律。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。这些都说明，我国关于涉外合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则，具体内容如下：
1．当事人选择法律的时间和范围。当事人可以在订立合同是，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前都可以做出选择。
2．当事人选择的法律。可以是中国法，也可以是外国的法律，但必须是实体法，不包括冲突规范和程序法。对于当事人所选择的法律是否要与合同或当事人有实际联系，没有强制性规定，但不得进行法律规避。
3．当事人选择法律的方式。必须明示。
4．准据法的适用范围。当事人协议选择的法律，除了不适用于合同形式和当事人的缔约能力外，可以适用于合同的所有其他方面，包括：合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任及合同的变更、中止、终止、解除、转让等等。
5．合同的形式必须是书面。
二、最密切联系原则
当事人对合同的准据法没有明示选择时，采用最密切联系原则来确定合同的准据法。根据2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规
定》：按照最密切联系原则确定的准据法是指实体法，不包括冲突法和程序法，排除反致。同时还规定了17种合同采用特征性履行方法确定准据法：
1．买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
2．来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
3．成套设备供应合同，适用设备安装地法。
4．不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
5．动产租赁合同，适用出租人住所地法。
6．动产质押合同，适用质权人住所地法。
7．借款合同，适用贷款人住所地法。
8．保险合法律教育网同，适用保险人住所地法。
9．融资租赁合同，适用承租人住所地法。
10．建设工程合同，适用建设工程所在地法。
11．仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
12．保证合同，适用保证人住所地法。
13．委托合同，适用受托人住所地法。
14．债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
15．拍卖合同，适用拍卖举行地法。
16．行纪合同，适用行纪人住所地法。
17．居间合同，适用居间人住所地法。
此外，如果合同明显与他国或地区的法律有更密切关系时，法院应以另一国家或地区的法律作为处理合同的准据法。
三、强制规则与公共秩序
2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规 定》第8条规定：在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：
1.中外合资经营企业合同；
2.中外合作经营企业合同；
3.中外合作勘探、开发自然资源合同；
4.中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；
5.外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；
6.外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；
7.外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；
8.外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；
9.中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
之所以这样规定，原因是这类合同在我国境内履行，与我国的法律不仅有最密切的联系，而且直接关系到我国的经济主权和重大利益，必须依靠我国法律对其进行调整，才能保障我国的主权和利益免受损害。此外这类合同属于国际投资性质的合同，根据投资合同多适用东道国的国际社会通行做法，应该采用中国的法律为其准据法。
2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》还指出，在应适用的法律为外国法时，如其适用会违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，不予适用，转而适用中国法。工具类服务
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合同法的经济学分析
合同法立法的旨意在于通过法律的强制力,在合同补救系统中对履行承诺实行激励机制,把合同破裂的可能降至最低,因此提高交易效率,降低交易成本。本文运用经济分析方法,对合同法律制度的基本理论和运行机制深入考证。首先对契约理论、对价与约因理论和交易成本理论等构成对合同法进行经济学分析的理论基础进行了阐述；进而阐释了合同法经济分析的价值目标与现实意义；剖析了合同的成立、履行、效力及违约赔偿责任；最后提出了在法经济学视野下我国合同法完善的具体建议。　　
本文共分为五部分。第一部分是绪论。　　
绪论引领全文,是对全文内容的简要概括。绪论首先分析了本文选题的重要理论价值与现实意义,然后考察了本选题的国内外研究现状,最后论述了本文的研究目的、方法与创新点。　　
第二部分,关于合同法经济分析的理论基础的研究。这一部分包括第2章。　　
合同法经济分析的理论基础是进一步研究合同法制度设计的重要前提。本文首先分析了合同法制度经济学分析的基础——契约理论。界定了契约的概念,阐述了契约法经济分析的主要内容,并探讨了契约法经济分析理论假设的前提。其次,对合同成立的基础理论——对价与约因理论进行分析。介绍了英美法系中对价制度的产生及构成要件,对价制度在合同法中的地位和作用,以及对价制度的缺陷和缺陷弥补制度一允诺禁反言制度,即信赖理论；论述了法国约因理论的含义及其在合同制度构建中的作用。第三,合同法是法律制度与一般市场交易活动的最密切联系的领域。由此,对于合同法的经济学分析则要从交易成本理论入手,去探求其深层含义。合同法就是通过节省交易成本来提高交易双方当事人的效率,从而也促进了整个社会效率的提高。　　
第三部分,关于合同法经济分析的立法目标的研究,这一部分包括第3章合同法的目标,或称合同法的规范功能,乃是应贯彻于整个合同法中的精神。合同法的立法目标是提高交易效率、保障交易安全。具体表促进经济效益、维护交易秩序两方面。在社会经济发展过程中,随着生产力的不断提高,进入交易市场的商品、资本和劳务等大大增加,人们在平等的市场竞争中,不仅要求交易安全,更要求交易迅捷、便利和富有效率。因此,社会经济主体对合同法价值追求的重心不再是安全,而发展为效率。　　
论文指出:我国现行合同法虽然在促进交易的基础之上进行了修改,但是具体制度还没有真正的完全贯彻实行,使合同法的经济目标还没能完全得以实现。这是因为目前的法律制度并没有把合同法“促进交易,提高效率”的立法目标放在合同法律制度设计的首要位置。而还是首先强调保障当事人的交易安全,即从维护合同法律制度的公平与正义出发。这种认识在一定程度上阻碍了我们更加理性完善合同法律制度的步伐。在市场经济条件下,“经济人”也是“理性人”,合同产生于交易活动,合同制度更是为了促进交易活动而产生。所以,促进交易,提高效率才应当是合同法律制度完善主要目标。　　
第四部分,关于合同法律制度具体的经济学研究,这一部分包括第4章,第5章,第6章和第7章。　　
在合同成立的经济学分析中,首先分析合同成立的标准与内涵,指出根据完全竞争市场要求的条件构造合同的成立标准是法经济学提出的合同成立的标准。合同成立的经济学内涵是,合同必须建立在自愿交换双方都可以获利的假定基础之上。其次分析合同形式的制度设计,随着市场经济的发展,人们己由关注经济交易的安全转为注重经济交易的效率,因此,现代各国合同法对合同的形式也由以要式原则为主转为以不要式为主的原则。第三,阐述合同的磋商,阐明合同的成立是通过当事人之间的博弈而实现。最后,对格式合同进行法经济学剖析,从对经济效率的影响上来看,格式合同的作用是双重的。一方面,格式合同中具有垄断地位的一方可能通过控制交易的价格和有关交易条款来限制竞争的范围,从而降低竞争水平,损害经济效率。另一方面,格式合同也可能增进效率。格式合同以有利于提高效率的方式分配资源,达到最大限度增进社会财富的目的。因此,对格式合同进行规制,在保留格式合同经济功能的前提下,尽量使其能容纳合同相对方的意思表示,使格式合同最大限度的成为双方的自愿合意,从而使资源在交易成本最低的条件下实现有效率的转移。　　
合同履行是合同法律制度的核心,是合同法律效力的本质体现。因此双方当事人都应通过作为或不作为的方式履行合同界定义务,同时享受应有的权益。否则,一方或双方违约,都应被追究法律责任。合同履行是一个过程,双方当事人履行合同的唯一目的是为了获得最大的收益,为达此目的双方当事人必将付出一定的成本。由此,本文分别对合同履行成本与影响合同履行成本相关因素进行了经济学分析。同时,市场结构也是影响合同履行成本的重要因素,不同的市场结构不但影响订约人在交易行为中的地位,也是影响合同履行成本的重要因素。在此基础上,对合同履行成本进行了边际效益的分析。　　
合同的效力是合同法的重要问题,合同的有效或无效直接关系着当事人意图通过合同实现的利益能否切实得到实现。从法经济学的视角看,合同效力制度的立法价值取向是:在无碍社会基本秩序的前提下,尽可能使合同有效,体现当事人意志自由,平衡当事人之间利益,实现效益最大化。由此,本文首先阐述了合同效力状态的认定、合同效力确认以及效力确认的影响因素。最后对无效合同与无处分权合同在法律上的规制进行了法经济学视角的分析。　　
在违约赔偿的经济学分析中。首先阐述了合同的损害赔偿。主要内容包括:第一,损害赔偿的基本原则；第二,损害赔偿对合同的调控；第三,预定损害赔偿。其次；阐述了合同中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿是保护市场交易、提高效率、增进社会财富积累的手段。最后对违约进行经济学分析。指出合同法通过违约责任的制度安排促成合同当事人诚信行事,从而降低交易双方的防御性成本。　　
第五部分,提出了我国合同法律制度的缺陷和修改意见,这一部分在第8章详细论述。　　
由于我国市场经济仍然不发达,所以对市场经济所要求的鼓励交易规则未能引起立法者的足够重视,因此,在现行立法中,许多规则不仅未能起到鼓励交易的作用,反而在某种程度上对交易活动起到限制作用。论文指出:我国现行合同法立法方面存在以下缺陷:第一,合同效力待定时间过长,不利于合同交易的进行；第二,采取违约金赔偿或者实际损害赔偿金之间方式的规定不合理；第三,违约责任严格责任原则的归责原则不利于实现效率性。在合同执行过程中存在的缺陷有:第一,赋予法官较大的自由裁量权,不能保证对合同交易的促进；第二,关于违约责任的替代及替代条件规定不明确,不利于合同的执行。对于这些缺陷,我们有必要强化合同法的立法工作,在合同法律执行过程中,也要将促进交易、提高效率作为一项宗旨贯彻到合同法律制度修改与实施的具体工作上来。具体做法有:首先,要强化我国合同法的立法目标与精神,凸显合同法律制度的经济学意义；同时加强立法和执法,使合同订立时符合效率原则,尽可能降低履行合同的成本,进一步提高合同的效力,实现合同法律制度经济理性的诉求。　　
研究得出结论:应该用经济学的方法论对合同法律制度进行经济学分析,对合同法律制度进行经济分析的过程是实现合同法经济目标的理性回归。并认为,应当把“促进交易,提高效率”作为合同法律制度的主要目标。合同法立法的经济目标在于通过法律的强制力,在合同补救系统中对履行承诺实行激励机制,把合同破裂的可能降至最低,因此提高交易效率,降低交易成本是合同法的主要目标。而最大化交换效率是实现合同法经济目标的重要途径。通过完善合同法的制度安排会促进产权交易、降低交易成本、提高交易效率。进而推动社会生产和交换的发展,增加社会财富。　　
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合同法的基本原则是什么
解答：第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”遵守法律，遵守公共秩序，遵守社会公德是合同法的重要基本原则。一般来讲，合同的订立和旅行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作为规定。必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢?如何正确理解和把握这两个原则的关系呢?一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，一活跃市场经济;另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗的前提下进行，使市场经济由一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提;同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中地自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况：有强制性的规定，有非强制性的规定。对强制性规定当事人在合同活动中必须执行的。例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家集体或者第三人利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者不明确的，首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活
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