建筑工程有限公司把200多万的劳务工程发包给个人施工合法吗_百度知道关于承包单位的挂靠或出借、借用资质问题
随着我国基础设施建设和房地产市场的快速发展，导致建筑业空前繁荣，建筑市场需求的扩大及高额利润的回报，加之建筑业具有门槛低、劳动密集型的特点，导致建筑市场竞争已趋白热化，恶性竞争、违法转包、分包及挂靠现象极为普遍。尽管《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规明确禁止建筑施工企业的挂靠行为，但实际上“挂靠”现象相当严重。“挂靠”行为严重扰乱了国内建筑市场的正常秩序，其不仅是导致建筑市场混乱的重要原因之一，同时也给工程质量和安全带来了诸多隐患。由于“挂靠”现象的大量存在，导致挂靠方与被挂靠方、被挂靠方与业主方之间的经济纠纷不断。法院或仲裁机构在审理类似案件过程中，一般都将该“挂靠”行为认定为无效，但在具体案件中如何认定挂靠行为以及挂靠行为的法律后果等问题上有着不同的处理方式。
一、“挂靠”施工法律关系的界定
1、“挂靠”的概念：
所谓“挂靠”，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。“挂靠”一般具有如下特点：挂靠人即实际施工人，不是本企业的职工且没有与建设项目的要求相适应的资质的主体资格但承担具体的施工任务；被挂靠的施工企业具有相应的资质等级，但在该工程中不承担具体施工及管理义务；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的
“管理费”，自负盈亏
，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，并不实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。
2、如何认定“挂靠”：
最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款表述为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。即最高法院是将无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业、无资质的施工人变相作为具有资质的施工企业的内部承包单位、无资质的施工人与有资质施工企业的名义上的联营等多种形式均作为借用资质的具体表现形式。
而在建筑行业中，通称的“挂靠施工”与上述司法解释定义的“借用资质施工”实际上为同一内涵。这在建筑行业的管理规定中早已明确。
二、建筑业“挂靠”行为的法律后果：
1、法律、法规及部门规章均已对挂靠行为作出了禁止性规定：
《建筑法》明确禁止挂靠行为，第二十六条规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，这显然属于法律规定的禁止性条款，任何单位或个人均不得违背。
本条是关于禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的规定。本条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有资质证书，并只能在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
建筑市场秩序混乱的表现之一，就是有些无资质或者低资质的企业、包工队以“挂靠”有较高资质等级的施工企业或者采取与资质等级较高的施工企业搞假“联营”等形式，以资质等级较高的施工企业的名义承揽工程；而有些施工企业，为谋取不正当利益（如收取挂靠管理费、资质证书和营业执照的有偿使用费等），允许其他单位甚至个人使用本企业的名义承揽工程。这种现象的存在，对建立正常的建筑市场秩序、保证工程质量危害极大，必须予以禁止。为此，本条第二款明确规定，禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
2、挂靠人与被挂靠企业之间的“挂靠”行为的效力：
各地法院在审理涉及挂靠纠纷时，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》或《内部承包协议》一般都认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
从该解释可以看出，第一，承包人非法转包的行为无效，第二，承包人违法分包的行为无效，第三，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。即，最高人民法院在制定该司法解释时，将转包、违法分包与挂靠严格区分开来。但就某种意义上说，挂靠实际上也就是一种变相的转包或违法分包，唯一的区别在于，转包和违法分包一般发生在工程中标后由施工企业将工程整体转包出去或违法分包出去，而挂靠往往是在投标之前就已经由挂靠人和被挂靠企业通谋好。
3、关于被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同效力问题：
关于被挂靠企业与业主方签订的施工合同效力，该解释第一条明确规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与业主方签订总承包施工合同，则该施工合同将被认定为无效。
但笔者认为，该条规定的适用，在实际操作中难度较大，且对业主方具有很大的法律风险。因为在司法实践中，法院法院或仲裁机构一般没有主动依职权去审查是否存在借用、挂靠的情形并宣告被挂靠企业与业主方签订的总承包施工合同无效，除非当事人主动提出该项主张并举出足够充分的证据材料，才能做出相应的司法裁判，而业主在举证方面处于弱势一方，适用该条款机会不多。而一旦认定合同无效，业主却又存在着签订合同时难以预测的法律风险，即合同无效意味着总承包施工合同的条款无效，施工企业就可随时终止施工合同，若施工企业存在工期延误、工程质量问题、安全文明施工问题，业主方也将无法依据合同违约条款追究其违约责任，即使造成合同无效的责任在于施工单位，但追究其缔约过失责任，也无法完全弥补业主因此所遭受的全部经济、商誉、及市场机会的损失。
业主方要想达到合同目的并追究施工企业的违约责任，只能建立在施工合同有效的基础上，建设工程司法解释第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”，该条司法解释得以适用的前提显然是总承包施工合同有效。也就是说，在总承包施工合同有效的情况下，如果出现了承包人将建设工程非法转包或违法分包的情形，发包人将拥有具有总承包施工合同的解除权。
在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的转包合同（或名为分包合同），当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的业主方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，业主方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。因此，选择总承包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非业主方。
如果想认定总承包合同无效，则被挂靠企业和实际施工人可以举证证明实际上是挂靠方借用其资质承接工程，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业没有任何法律风险。
但对于业主方而言，总承包施工合同有效，就意味着业主方可以依据合法有效的施工合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任。但如果总承包施工合同无效，则违约条款也就无从谈起，业主方根本无法追究被挂靠企业的违约责任，相反还得依据施工合同约定的结算条款与被挂靠企业办理工程结算手续。无疑，最高人民法院颁布的这个司法解释让业主方始终处于不安全的状态，隐藏着巨大的法律风险，业主方始终处于被动地位。
三、建筑业“挂靠”行为被认定无效后的工程款处理
1、若工程验收不合格该如何处理：
如果挂靠人所施工工程经验收不合格，意味着施工合同目的无法实现，业主方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款，还可以要回此前已经支付的工程款，且挂靠人与被挂靠企业均应向业主方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间，则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。
2、若工程验收合格该如何处理：
根据司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，即使因挂靠行为导致总承包施工合同无效，被挂靠企业依然可以要求业主按照合同约定支付工程价款。
3、关于“挂靠”过程中涉及“黑白合同”的处理问题：
尽管建设工程司法解释对于“黑白合同”的认定已有明确规定，但由于“黑白合同”在现实中的表现形式呈多样化，因此各地法院或仲裁机构对于“黑白合同”的理解与处理也不尽相同，合议庭或仲裁庭对此问题的自由裁量权较大。
需要注意的是，最高人民法院仅仅在司法解释第二条提到了如果施工合同无效，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但并没有明确指出应该参照哪份“合同”。在现实中，业主方与承包人签订“阴阳合同”、“黑白合同”的情况极为普遍，承发包双方当事人往往在中标备案的施工合同之外另行签订一份准备实际履行的“黑合同”。司法解释第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。如果中标备案的施工合同由于涉及“挂靠”问题被法院或仲裁机构认定无效，而双方又另行签订了一份“黑合同”，究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢？司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中，有的是依据实际履行的合同结算、有的是根据导致合同无效当事人过错大小分陪合同之间的差价、有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价，方法不一。
由于对“黑白合同”问题的认定相对复杂，应当根据个案的具体情况，选择不同的处理方案，对这类案件的处理思路应符合《合同法》规定的无效合同过错责任原则、公平原则和诚实信用原则并注意以下两点：
（1）一旦总承包施工合同被认定无效，则备案合同不再是认定“黑白合同”的依据，而仅仅是参考因素之一，应以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据，这不仅体现了当事人意思自治、诚实信用的原则，也体现了法院或仲裁机构维护交易秩序、尊重客观事实的精神。
（2）如果双方签订的中标备案合同及“黑合同”均已实际履行（甚至先后签订了多份黑合同），且价款、结算方式、工期、质量标准都不一致，究竟该如何处理呢？笔者认为应按照当事人所承建的工程的质量、对于合同无效的过错程度大小、当事人的利益平衡以及单方造价与当地同类型工程平均造价是否相符等因素加以综合考虑，来此决定各份合同之间的差价的分配，而不是简单地认定某一份合同作为双方的结算依据。
4、对挂靠人的工程款处理：
挂靠人实际上就是司法解释所称的“实际施工人”，司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但是，由于《解释》26条第2款的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
因此，为了弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》26条第2款时应受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。
5、对建筑业“挂靠”行为的非法所得处理：
司法解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。对于被挂靠企业的非法所得比较容易认定，一般就是被挂靠企业收取挂靠人的管理费，但对于挂靠人的非法所得认定就需要格外慎重。实际上，挂靠人获得的非法所得通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用，那么如何认定挂靠人的非法所得呢，笔者认为挂靠人的非法所得，就是挂靠人获取的施工纯利润，是指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入（包括材料、设备及农民工工资、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的营业税）的差额。由于对挂靠人实际投入的认定涉及到另一个司法鉴定程序且工作量巨大，在司法实践中，鲜有法院会大动干戈去认真进行鉴定。笔者所代理的建设工程合同纠纷案件中，人民法院通常一方面认定因挂靠导致施工合同无效，并按照施工合同约定的结算方式认定工程造价，而另一方面却很少因为施工合同无效而收缴所谓非法所得。这主要是因为人民法院在审理民事案件时，对民事制裁措施采取慎用的态度，追求的是公正居中审判息讼止争的目的，而非行政处罚，退一万步说，即使要处罚，惩罚幅度也不大，也只是作为平衡当事人利益的手段之一。
最高人民法院《于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）：
第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
&&& 　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
　　　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
　　　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
&&& 　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　 （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
　 （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
　 （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
　 （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
　　　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
　 （一）未按约定支付工程价款的；
　 （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
　 （三）不履行合同约定的协助义务的。
　　　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
　　　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
　　　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
　 （一）提供的设计有缺陷；
　&（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
　 （三）直接指定分包人分包专业工程。
　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
　　　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
　　　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
　 （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
　　　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
　　　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
　　　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
　　　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
　 （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；
建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
　　　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
　　　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
　　　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
　　　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
　　　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
　　　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
　　　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
　　　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
　　　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
　　保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。
　　　本解释自二○○五年一月一日起施行。
　　施行后受理的第一审案件适用本解释。
　　施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
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