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建设工程合同纠纷处理
哪些建设工程合同无效及无效合同的结算办法
一、哪些建设工程合同无效
符合《合同法》第五十二条规定的五种情形之一的，合同无效。这是一般合同无效的情况。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》），专门列举了建设工程施工合同无效的具体情况。
《司法解释》第一条，规定了三类建设工程施工合同无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条，规定了两种行为无效：
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
二、为了便于企业识别无效合同，我们依据造成建设工程施工合同无效的原因，进行如下分类：
1、因签订合同的主体不适合导致建设工程施工合同无效
依据《建筑业企业资质管理规定》，建筑企业必须取得建筑资质，并在资质许可的范围内承揽工程。如果建筑企业不具有施工资质或者资质不符合承揽工程的要求，所签的施工合同就是无效合同。个人签订的建设工程施工合同，必然无效。
2、因工程项目必须招投标没有招投标，或者中标无效导致建设工程施工合同无效
依据《中华人民共和国招投标法》
第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
以上三大类工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。
另外，《招投标法》还规定了六种中标无效的情况：
（一）第50条：招标代理机构泄密或恶意串通；
（二）第 52条：招标人泄露招标情况或标底；
（三）第53条：投标人串通或行贿；
（四）第54条：投标人弄虚作假骗取中标；
（五）第 55条：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；
（六）第57条：招标人违法确定中标人。
以上六项是因为招投标无效，导致所签订的建设工程施工合同无效的情况。【因招投标无效，导致所签订的建设工程施工合同无效案例】
3、因违法分包、非法转包导致建设工程施工合同无效
（1）建设工程违法分包有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。&&
【因违法分包，导致建设工程施工合同无效案例】
（2）建设工程非法转包的情况有：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”
。《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。【因工程转包导致建设工程施工合同无效案例】
4、因建设方未办理合法用地手续和建设工程报建手续导致建设工程施工合同无效
比如：没有取得建设用地规划许可证，没有办理建设工程规划许可证等等。&
【因建设方未办理合法用地手续，及未办理建设工程规划许可证导致建设工程施工合同无效案例】
三、无效建设工程施工合同的法律后果及结算办法
建设工程施工合同无效的法律后果
建设工程施工合同被确认无效以后，合同中约定的权利义务也就无效。合同没有履行的不再履行，已经履行的停止履行。造成合同无效的过错方，适用缔约过失责任，赔偿因此给对方造成的实际损失，双方都有过错的，按照造成无效合同的过错程度，承担相应的责任。
按照建设工程合同被确认无效的时间，可以分为三种情况，第一、建设工程施工合同签订以后，尚未实际履行之前；第二、合同签订之后，已经开始履行，工程尚未竣工之前；第三，施工已经经过竣工验收，，尚未完成结算。以上不同时间段，合同被确认无效的处理，也有所不同。
建设工程施工合同无效的结算办法
1、工程质量合格的结算办法： 有两种结算办法
第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
第二、如果承包人认为合同中约定的工程价款过低，不愿意按照合同约定结算工程款，请求按照定额鉴定工程价款，据实结算的，人民法院也应当支持。这里的法律依据就是，建设工程施工合同无效，合同中约定的工程价款也就无效。在此情况下，承发包双方对于工程价款的结算不能协商一致的，人民法院应当按照定额鉴定工程价款，据实结算。
2、工程质量不合格的结算办法
《司法解释》
第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
因发包人的原因造成工程质量缺陷的情况主要有，地勘的问题、设计的问题、甲供材料不合格的问题、甲定甲指分包的问题等等。
由此可以看出，承包人主张工程价款，应当以工程质量合格为前提。工程质量不合格，经整改也不能达到合格要求的，就不能给付工程款，已经给付的工程款，发包方还可以以不当得利请求返还。这就是“工程质量优于合同效力”的基本原则。
不同类型无效建设工程施工合同结算的特殊情况
建设工程施工合同无效对承包人结算有利的情况：a、合同签订的对承包人不利，承包人可以随时提出确认合同无效，停止履行合同；b、建设工程施工合同无效，承包人可以突破固定价，请求按照定额据实结算；
c、建设工程施工合同无效，实际施工人可以突破合同相对性，要求发包方、总包方、分包方对于拖欠的工程款承担连带给付责任；
建设工程施工合同无效对承包人不利的情况：a、合同签订的对发包人不利，发包人可以随时提出合同无效，停止履行合同；b、工程转包、违法分包的情况，建设方可以主张按照实际施工人的资质，结算工程款；实际施工人没有资质的，只结算工程造价的直接费。
四、其他建设工程无效合同的处理情况：
未取得建设用地使用权、未取得建设工程规划许可证造成合同无效的处理办法；&&&&&
恶意串通损害国家利益造成建设工程合同无效的，非法所得应当罚没。
第二部分 建设工程合同的解除
1、企业不能准确把握解除合同的分寸，在对方一般违约，但尚不具备解除合同的条件时，强行提出解除合同；
2、在对方根本违约，已经具备解除合同的条件时，没有及时行使合同解除权，致使损失无限扩大；
3、未按法定程序行使合同解除权，不能产生合同解除的法律后果，等等。
合同法定解除是指当事人依据法律规定的条件解除合同的行为。
《合同法》第94条，规定了一般合同的法定解除条件，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
1．因不可抗力致使不能实现合同目的。
2．在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。
3．当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。
4．当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
5．法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。
以上是一般合同的法定解除条件，当然适用于建设工程合同。但是，鉴于建设工程合同的特殊性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》就建设工程合同的法定解除，另行作出了专门规定，应当引起建设工程合同的发包方和承包方的高度重视。
一、发包人解除合同的法定条件
《司法解释》第8条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
本条是关于发包人行使合同解除权的法定条件。只要承包人具有了上述情形之一，发包人即可依据法律规定解除合同。
1、明确表示或以行为表明不履行合同主要义务。
实践中认定“以行为表示将不履行合同主要义务”，多是以承包人的停工行为为依据的。对于承包人的停工行为，应视具体情况来认定其是不是拒绝履行合同主要义务。如果因为发包方未能履行其合同义务致使承包人不具备施工条件的，则不能认为是承包人以行为表示不履行合同主要义务。如当事人在施工合同中约定了发包方的预付款义务、支付进度款的义务以及其他实现开工条件等义务，但发包方未履行上述义务致使承包人开工或施工重大困难的，承包人可以停工。这里承包人的停工可认为是行使先履行抗辩权，明确表示或以行为表明不履行合同主要义务的违约行为。
实践中，经常见到的情况是，承包方为了承揽到工程，在签订合同的时候，将工程价款压得很低。在签订合同后或者在履行合同中，发现继续履行合同将不能有任何盈利，甚至赔本。在与发包方协商无果后，擅自停工或者中途退场，这时则可以认定为，以行为表示将不履行合同主要义务。
2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的
工期延误，是承包方的违约行为。如施工者组织能力的因素、发包方在施工合同中压缩工期、发生工期迟延时未能及时签证，致使产生合同纠纷时，承包人无法有效举证。
工程未能在合同约定的期限内完工，其原因可能是多方面的，不可归责于承包人的原因，则不能由承包人承担工期延误的责任。一般而言，当事人会在合同中约定工期顺延的情形，主要包括以下几个方面：发包人未能按合同约定提供图纸和开工条件；发包人未能按约定支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按照合同约定提供所需的指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；不可抗力等。工期顺延的举证责任在承包人，承包人应在合同履行过程中收集和固定这些证据并及时签证确认。否则纠纷产生后，承包人将会因举证不能而承担违约责任。
是否支持发包人解除合同的主张时，还应适当考虑合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。如果发包方为生产经营性的企业，合同的标的为厂房或经营用房，则可认为工期延误对发包方合同目的实现有重大影响；反之，若为办公用房或生活用房，则可认为工期延误非重大影响发包人的合同目的实现，此时，应不支持发包人的合同解除主张，但承包人应承担工期延误的违约责任。
3、承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。
质量不合格不能通过竣工验收，工程就不能投入使用，发包方的合同目的就会落空。如果承包人拒绝修复，当然应允许发包人解除合同。这里的工程质量不合格，只能是限于工程主体结构质量不合格。只有工程主体结构质量不合格，才可能认定为发包人的合同目的无法实现。对于非主体结构的质量瑕疵，则应当以减少价款或者支付违约金等救济方式解决，而不能解除合同。
4、发包方非法转包和违法分包。
对于转包行为和分包行为应区别对待。对于分包，则不宜一刀切认为发包方都可以行使解除权。如果分包单位是具有分包工程相应资质，且其资质等级或施工能力和总承包人相当甚至高于总承包人，则不一定一律支持发包人的主张。
对于转包，如果工程已经竣工验收，发包方也可以主张按照实际施工人的资质等级结算工程款。不一定非要提出解除合同。
二、承包人解除合同的法定条件
《司法解释》第9条规定，
发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
1、未按约定支付工程价款的；
2、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
3、不履行合同约定的协助义务的。
可以看出，承包人解除合同的条件要严于发包人。承包人只要具备了司法解释第8条规定的4种情形之一，发包人就可以解除合同。但是，发包人具备了司法解释第9条规定的情形，还必须达到了“致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务”的条件，承包人才能解除合同。那么，合理期限是几天呢。建设工程中一般履行合同义务的期限一般为28天。如果没有特别约定，可以以28天为限。因此，承包方催告以后，28天发包方还不履行义务的，承包方才有权解除合同。
1、发包人未按约定支付工程款。
合同若没有约定承包人的垫资义务，则发包人应承担支付工程款的合同义务。合同法规定，一方当事人不履行合同主要义务，经对方催告后，在合理期限内仍不履行的，对方可以解除合同。然而，司法解释中，则限定该不履行主要义务的违约行为还要达到了承包人无法施工程度，即履行困难。
所以，承包方以发包方拒付工程款为由解除合同，必须符合以下条件时。第一、有拒付工程款的事实；第二、达到了承包方无法继续施工的程度；第三、承包方要催告；第四、催告以后28天内，发包方还不履行合同义务的，承包方才有权解除合同。第五、解除合同要通知到发包方。否则，承包方要对逾期完工承担违约责任。
2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。
法律及行政法规规定了承包人对发包方提供的建筑材料、设备和构配件有检验的义务，未经检验或检验不合格的，不得使用（见解释第12条、合同法第256条和《建设工程质量管理条例》第29条）。这一义务的设定，是为了确保建设工程的质量。若违反这一义务，建设工程出现质量瑕疵，承包人被推定为具有过错，应承担相应的过错责任，承包人要提供相应的反证则是相当困难的。因此，此时，赋予承包人合同法定解除权具有一定的制度意义。但实践操作中，承包人是否会援引该条行使合同解除权则不无疑问。为合理有效规避承包人的责任，承包人应在合同中约定：发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，经承包人催告后，发包人在合理期限内仍未更换的，承包人可自行更换，费用由发包方承担，工期相应顺延。
3、发包人不履行其他协助义务
发包人的协助义务视施工工程的内容不同而不同，一般包括提供甲供建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等。
三、合同解除后的处理原则
《司法解释》第十条规定：
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，应当由施工方整改，整改以后合格的，支付相应的工程款，发包方要求减少工程款或者要求承包方承担整改费用、赔偿损失的，人民法院应当支持；整改以后不能达到合格的，不支付工程款，已经支付的部分，按照不当得利返还。
第三部分：工期纠纷与工期索赔
质量、工期、价款，是建设工程施工合同的核心内容。按照合同约定的质量和工期完成施工，是承包人的主要义务。承包人索要工程款，发包人就以工程质量和工期进行抗辩。
发包人提起工期延误索赔的举证并不困难，只需提供双方签订的施工合同和竣工验收报告，证明实际施工时间长于合同约定的时间即可。
而承包人的工期索赔，还必须提供经发包人同意的工期签证。这就使承包人单方制作的工期索赔报告，存在着以下难点：1、工期索赔事由是否正当；2、内容和形式是否适合；3、程序是否符合同合约定；4、监理或者业主工程师是否签字认可等等。如果承包人不能证明逾期完工非己方原因，则推断由承包人承担逾期完工的违约责任。
实践中，因承包人未能掌握工期方面的法律规定和操作实务，导致承包人损失惨重者，不计其数。
开工日的确认：
开工日是指承包人进场开始施工的日期，是工期的起算点。
开工日期的确认之所以成为工期争议的焦点，是因为开工日期一经确认，就开始计算工期。
能够证明开工日的文件和事由包括：
1、施工合同中注明的开工日期；
2、建设工程开工许可证注明的开工日期；
3、甲方或监理发出的的开工通知书；
4、工程联系单或会议纪要确定的开工日期；
5、人员、设备和主材进场的日期，等等。
问题是，在上述证据同时并存的情况下，应当如何确认开工日。
首先，当事人有约定的按照约定确认开工日；其次，没有约定或者约定不明的，以承包人机械、设备、主材和人员进场施工为开工日。实践中经常发生的纠纷是，合同中约定的开工日与实际开工日不一致的，应当以哪一个为准。
司法实践中，一般按照下列原则确认开工日：
1、承包人有证据证明实际开工日的，应认定该日期为开工日，承包人的证据可以是开工通知、监理记录、会议纪要、工程联系单、施工许可证等；
2、承包人没有证据证明开工日期，但有开工报告的，应以开工报告中注明的日期为准；
3、承包人什么证据都没有的，以合同中约定的开工日期为准。
应当特别注意的是，到了合同约定的开工日时或者在建设方、监理工程师发出开工令时，客观上尚不具备开工条件。比如：施工图尚未审查完毕；现场“三通一平”
和拆迁工作还不能满足施工需要；主要材料、施工机械设备尚未落实；政府主管部门尚未签发《建设工程施工许可证》等等。此种情况对于承包人和发包人均存在各自的风险。
对于发包人来说，开工日一到，承包人就可以以尚不具备施工条件提出工期和费用索赔。对于没有经验的承包人来说，往往只知道按照约定进场施工，但是，对于尚不具备施工条件而导致的窝工、停工损失不知道以严密的手段进行索赔，一旦发生纠纷，停工、窝工的损失无法得到补偿，同时，还要承担逾期完工的违约责任。
此外，开工日还与工程预付款有关。按照《建设工程施工合同》99范本第24条规定，预付款的支付时间，应不迟于约定的开工日期前7天。如果发包人没有按照约定支付工程预付款，影响承包人施工的，承包人就可以提出工期顺延和费用索赔。
竣工日的确认：
竣工日的确认涉及到承包人是否逾期完工、工程款的结算时间以及利息的起算时间、工程保修的起算时间、工程的风险转移等重要问题，因此，也是发包人和承包人工期争议的焦点。
竣工日是指承包人完成合同约定的全部内容后，向发包人递交工程竣工报告，由发包人组织监理、设计、施工等人员，对工程项目验收合格，并签署验收文件的日期。
完工日是指承包人完成合同约定的全部工作内容之日，但尚未验收合格。因此完工日不是竣工日。
可见，按照程序是先完工，再验收，因此，在完工日与竣工日之间，必然存在一个时间差。完工时间与竣工验收报告载明的时间的不一致，经常会导致纠纷的发生。承包人和发包人对竣工验收报告载明的日期，是否应认定为竣工日期，是争议的焦点：第一，承包人会认为完工时间即为竣工日期，因为，1、发包人已经擅自占用使用工程；2、发包人拖延组织验收；第二，发包人人为验收合格日，不是竣工日，因为，1、认为有部分需要整改修复，所以工程尚不具备使用条件；2、认为工程存在部分甩项验收，全部工程尚未竣工等。
在双方都没有证据证明实际竣工日期的情况下，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
从上述规定可以看出，施工完毕后，承包人应当及时提交完整的竣工验收文件。没有按照要求提供，延迟提供或者是没有证据证明提供竣工文件，往往是造成承包人被动的常见原因。提交竣工文件是施工方的义务，在合理期间内审查竣工文件，并组织验收是甲方的义务。合理期限的时间，法律并未规定，依据建设工程的惯例一般是28天。
未经验收，发包人擅自使用，以转移占有工程之日为竣工日期，这种情况是推断工程合格。是否构成擅自使用，应以工程的使用功能进行认定，如只是临时存放物品，不能简单认定擅自使用。但是，如果建设项目是办公楼，建设方进驻办公的，应当视为擅自使用。
承包人提交竣工验收报告，发包人在28天内组织验收并通过的，应当以承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。发包人逾期验收的，应当顺延工期；同时，应当支付承包人保管工程发生的费用。
承包人送交竣工验收报告，发包人在14天内提出修改意见，整改后验收合格的，竣工日期为承包人整改后，提请发包人验收的日期。
常见工期顺延的情况：
《建设工程施工合同》99范本
13、工期延误
13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：
（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；
（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；
（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；
（4）设计变更和工程量增加；
（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
（6）不可抗力；
（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
承包人进行工期和费用索赔应当注意的问题：
1、要了解哪些情况可以提出索赔并及时发现索赔事项
2、要及时按照合同约定的程序或者是习惯提出书面索赔报告
《建设工程施工合同》99文本规定的索赔程序是：
36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：
（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；
（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
3、 发包人拒绝签收索赔被告的对策
一是不签收。如果发现发包方故意不签收文件，承包人必须及时采取措施，留有证据，包括：1、录音、录像2、发送快递3、公证送达等。
二是不让适合的人员签收。发包方签收文件的人员应当是监理工程师，发包人工地负责人。不能是发包人单位的临时工，这样很难证明是否送达。
质量争议期间工期的处理原则。建设工程竣工前，双方对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间，竣工之日同时顺延。
另外，工期索赔，建议一事一处理。不要等到完工以后一揽子索赔，这样时过境迁，给收集固定证据带来很大不便。
第四部分：建设工程质量纠纷及处置办法
建设工程质量责任的分担：
建设工程施工合同，是承包人按照国家规定或者合同约定的质量标准，完成并提交建设成果，发包人支付价款的合同。工程质量合格在先，工程价款结算置后，验收合格之前的工程价款，属于未到期的债权。工程质量不合格，经整改仍不合格的，不能支付工程款，已经支付的，应当以不当得利返还。所以，保障工程质量，是承包人的铁定义务。
但是，并非一切工程质量问题，都是承包人造成的；工程质量缺陷，也可能因勘察、设计和发包人所致。因此，分清工程质量责任，是处理建设工程质量纠纷的第一步。
常见承包人应当承担工程质量责任情况：
1、偷工减料，或者因材料不合格导致工程质量不合格；
2、未按图施工，未按施工技术标准施工；
3、工人技能太差、质量管理粗放；
4、对于甲供材料，未经检验合格或者明知不合格而使用；
5、对于设计方案和图纸，应当能够判断其缺陷，没有判断或者没有提出；
6、承包人不具备施工资质，因资金、技术、设备、管理造成工程质量问题，等等。
常见发包人应当承担质量责任的情况：&&&&&
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；
（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；
（三）直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
这里所说承包人的过错是指：
1、承包人知道或应当知道工程设计缺陷，没有提出，继续施工的；
2、承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件和设备，未进行检验或经检验不合格仍然使用的；
3、对发包人提出的违反法律、法规和建筑工程质量安全标准规定，降低工程质量的要求不予拒绝的。
因勘察、设计造成的工程质量缺陷，属于承包人的免责范围，应当由发包人先对承包人承担责任，再由发包人依据约定向勘察、设计方主张权利。
对于工程质量缺陷原因不明的，就要通过鉴定，查明原因，分清责任主任主体。
建设工程质量责任的处理办法:
承包人对自身原因造成的工程质量缺陷应当承担法律责任
根据《合同法》第二百八十一条的规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”&
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”
第三条规定　“建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”
据此，承包人应当承担的质量缺陷责任是：
1、修理或者返工、改建，并承担相关费用；因此建造成逾期交付的，承担违约金或者因此给发包人造成的损失。
2、承包人拒绝修理或返工、改建的，发包人可以减少支付工程价款。减少工程款的数额，应相当于因整改需要支出的费用、因整改逾期竣工承包人应当支付的违约金或者因此给发包人造成的损失。
4、整改以后仍不合格或者质量缺陷属于不可修复的，不支付工程价款；已经支付的，按照不当得利返还。
第五部分：建设工程结算纠纷----固定总价合同的风险及结算技巧
固定价合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。分为固定总价合同和固定单价合同。
固定总价格合同，又称“闭口合同”、“包死合同”。所谓“固定”，是指合同价款一经约定，除工程量增减和设计变更外，一律不做调整。所谓“总价”，是指完成合同范围内工程量的总价款。
固定总价合同的结算价=所有变更、签证价格+合同总价
固定单价合同是指根据约定的单位工程量的固定价格乘以实际完成的工程量计算合同总价的合同。
固定单价合同的结算价=单价&实际完成的工程量+其它未计入工程量的签证费用
固定总价合同适用于以下情况：
1.工程量小、工期短、施工过程中各种条件变化不大，风险可以预见并可以控制；
2.工程设计详细、到位，图纸完整、清楚，工程范围明确；
3.工程结构和技术简单；
4.投标期相对宽裕，承包人有充足的时间考察现场、复核工程量，分析招标文件，计算工程报价。
固定总价合同的对于承包人的风险
1、承包人要承担合同报价失误的风险
（1）报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误而引起的风险。
（2）漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包人所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何漏报均属于承包商的风险，由承包人承担由此引发的各种损失。
（3）物价上涨和通货膨胀的风险。。
2、承包人要承担工程量风险
（1）工程量计算的错误。业主有时给出工程量清单，有时仅给出图纸、规范，让承包人投标报价。此时承包人必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来的风险和损失。
（2）合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列全造成的损失。
（3）投标报价时，设计深度不够所造成的误差。对于固定总价合同，如果业主采用初步设计文件招标，让承包人按初步设计进行报价；或者尽管施工图已设计完成，并按其进行招标，但做标期太短，承包人无法详细核算工程量，只有按经验或统计资料估算工程量，由此造成的损失由承包人自己承担。
3、承包人索赔机会少
固定总价合同，一般只有在业主变更设计和增减工程量时，才可以调整合同价款，所以，承包人的所赔机会有限，而业主对工程造价容易控制。
固定总价合同有扩大使用的趋势
固定总价是量、价均不调整的合同。在这类合同中承包人承担了全部的工程量和价格风险。对于业主来说，固定总价合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比较，结算更为简单，容易控制成本，更能保护业主的利益，而对于承包人的风险较大。虽然固定总价合同有其自身的局限性，但是，基于业主的选择，固定总价合同存在扩大使用的范围倾向。
由于固定总价合同风险分配的不均衡，一些施工企业因为签订合同失误、报价偏低，造成承包人赔本的现象十分普遍，有的承包人索性中途停工，或者解除合同，引发了大量施工合同纠纷。
固定总价合同的结算技巧
探讨如何突破固定价，帮助承包人分析固定总价合同的结算技巧，对于施工企业来说十分必要。参考本所律师处理大量固定总价合同的结算纠纷案例，承包人可以考虑以下结算办法：
1、施工合同无效，可以突破固定价，请求按照定额据实结算。因为合同无效，合同中所约定的内容均无效，包括双方约定的固定价结算方式也就当然无效，承包人可以主张按照定额据实结算。
2、依据建设工程施工合同惯例，实行固定总价的合同一般要给承包人预付款或者风险金，如果合同中既没有约定预付款，也没有约定风险金，那么，风险全部由承包人承担，就是显失公平。承包人可以以显失公平，请求法院撤销或者变更合同条款。即使合同中约定了预付款或者风险金，但是，发包人逾期给付的，此时发生物价上涨，承包人仍可以提出费用补偿。
3、如果发包人以初步设计图纸让承包人进行报价，以后又按照深化设计的施工图进行施工，承包人既可以提出按照两图纸的工程量之差，追加工程款。
4、对于合同范围以外的增项，承包人可以请求追加工程款
5、对于设计变更增加的工程量，承包人可以请求追加工程款
6、对于由发包人逾期给付工程款，和其他非发包人原因造成的工期顺延期间所发生的物价上涨，承包人可以提出费用索赔
第六部分：建设方如何处理工程转包纠纷
近年来，《中国建设工程律师网》律师团队，处理了大量因工程转包引发的建设工程质量、工期延误和结算纠纷。工程转包最大的受害方是建设方。我们认为，有必要将建设方如何处理工程转包纠纷加以说明，以维护建设方在建设工程中的合法权益。
一、工程转包合同的情形
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”
。《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
由此可见，工程转包有两种情形，一种是承包人自己不履行合同约定的施工义务，将工程全部转给第三人施工；另一种是承包人将工程肢解后，分包给不同的第三人施工。我们通常将建设方与承包人签订的施工合同称为建设工程承包合同，将承包人与第三人签订的施工合同称为转包合同，将转包合同中的发包人称为转包人，将转包合同中的承包人称为转承包人或者实际施工人。
二、建设方是工程转包的最大受害方
建设方通过招投标，把建设工程项目以合理的对价发包给了具有相应施工资质的承包人。但是，如果承包人未履行合同义务，又将建设项目转包给第三人施工，则实际施工人通常不具备与工程项目相适应的施工资质、技术力量和施工组织能力；另外，转包方要收取一定数额的“管理费”。有的建设工程被层层倒手转包，经过层层扒皮，最终能够用在工程项目上的资金越转越少，实际施工人只能以次充好，偷工减料，造成工程质量缺陷。有的实际施工人看到工程款太少，干下去也是赔本，索性中途停止施工。另外，工程转包增加了中间环节，必然增加工程项目纠纷的发生。
三、工程转包合同的识别方法
因为工程转包合同违反法律规定，侵害了建设方的合法权益，因此，转包合同总是藏在暗处。建设方如何发现建设工程转包，可以从以下几个方面考虑：
1、收集书面的工程转包合同；
2、了解承包方工程项目部的主要工程技术人员和管理人员的资质是否在承包人单位备案；
3、了解工程项目部的主要工程技术人员是否与承包单位签订了劳动合同，是否缴纳了社会保险；
4、工程分包合同，设备采购合同，材料采购合同是否由承包单位签订，是否由承包单位付款；等等。
四、工程转包合同的法律效力
工程转包合同是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此，转包合同应定性为无效合同。
五、建设方能否通过诉讼或者仲裁，请求确认转包合同无效
面对工程转包，建设方要维护自身的合法权益，必须首先有证据证明工程转包的事实存在，并请求确认转包合同无效。
建设方不是工程转包合同的相对人，是否可以请求人民法院或者仲裁机构确认工程转包合同无效？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。
《建筑法》第六十七条第二款规定“
承包单位……，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。
依据上述法律规定，建设方当然可以作为原告，请求确认转包合同无效，并就工程质量和其他损失，请求转包人和实际施工人承担连带责任。此诉，应当以建设方作为原告，以转包人和实际施工人作为共同被告。
六、提出确认工程转包合同无效的时机
提出确认工程转包合同无效的时机，对于建设方来说，具有重要意义。转包合同一旦被确认无效，没有履行的，就不能再履行；已经履行的，就要停止履行。如果工程施工一半，转包合同被确认无效，施工合同就不能继续履行。那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，关于建设工程无效合同的结算办法，承发包双方就要先对已经完成的工程量进行核量、并经鉴定质量合格之后，才能找新的承包人进行续建。通过诉讼或者仲裁确认施工合同无效，再进行已完工程的结算，旷日持久。虽然建设方可以请求转包人和实际施工人就工期延误所造成的损失，承担连带赔偿责任，但是，建设方必然要首先面对工期延误的事实。所以，建设方何时提出确认转包合同无效，要视具体情况而定。
如果实际施工人具备一定的技术力量和施工组织能力，可以保证工程质量达到合同约定的标准，在这种情况下，我们建议，就要等到施工完毕，工程验收合格以后，工程结算之前，提出确认转包合同无效。但是，要明确告知转包人和实际施工人，工程转包已经侵害了建设方的合法权益，是否追究，怎样追究责任，要看转包人和实际施工人的态度而定。当务之急是，承包人要切实履行工程管理责任，实际施工人要保证工程质量，按期通过竣工验收。当然，如果实际施工人根本无力保证工程质量和工期，那么，就应当趁早提出转包合同无效，另找其他单位施工。
七、建设方在转包合同被确认无效以后的结算技巧
（一）建设工程已经施工完毕，且验收合格的结算办法
1、建设方可以按照转承包合同约定的价款进行结算。承包合同与转承包合同工程价款的差额，没有支付的可以不再支付，已经支付的，可以请求承包人返还不当得利。
2、建设方有权不按承包合同约定的价款结算，请求按照实际施工人的资质等级进行结算；实际施工人没有资质的，只结算工程直接费（参考《中国建设工程律师网》法院判决案例）；已经按照承包合同支付工程结算款的，可以要求承包人返还。
3、可以要求转包人和实际施工人共同承担工程质量和工期延误造成的损失。
（二）、建设工程已经施工完毕，但是验收不合格的结算办法
1、修复后的建设工程经竣工验收合格的，按照上述办法进行结算。因此，造成工期延误的，由转包人和实际施工人承担共同赔偿责任。
2、修复后的建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程款。已经给付的工程款，应当作为不当得利返还。由此给建设方造成损失的，由转包人和实际施工人承担共同赔偿责任。
（三）、工程尚未施工完毕，转包合同被确认无效的结算办法
1、停止施工；
2、视已经完成的工程量是否合格，依据上述办法进行结算；
3、由建设方另找承包人进行续建。
需要说明的是，如果建设方明知或者同意工程转包的，建设方也有过错，应当承担相应的责任。
第七部分：实际施工人如何维护自己的合法权益
近年来，《中国建设工程律师网》律师团队，处理了大量的因非法转包、违法分包和借用资质引发的建设工程施工合同纠纷。虽然众多建设工程由实际施工人完成建设，但是，由于实际施工人合同管理水平低下、法律意识淡薄等原因，导致实际施工人始终处在建筑市场利益链条的最底层。为此，我们认为，有必要撰写文章，就如何维护实际施工人的合法权益，加以说明。
一、实际施工人的概念以及符合实际施工人身份条件的列举
实际施工人的概念最早见于日最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条分别涉及了实际施工人的内容。
《解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
对《解释》的相关条款进行归纳，实际施工人的定义可以概括为，实际施工人是指非法转包、违法分包建设工程施工合同中的转承包人和分承包人，以及借用他人资质的施工人。
转包有两种情况，即将工程全部转给他人施工和肢解分包。《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。因此，如果你是工程转包合同的承包人，你就是实际施工人。
违法分包有四种情况：《建设工程质量管理条例》第78条规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。因此，如果你是违法分包合同的承包人，你也是实际施工人。
据此，可以认为工程转包、肢解分包
和以上四种违法分包施工合同中的转承包人和分承包人均为实际施工人。此外，借用他人资质进行投标、签订施工合同，从事施工的也是实际施工人。
是否具有营业执照和施工资质，除“总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的”以外，不影响实际施工人的身份。
为建设工程提供劳务的个人，因其主张的是劳动报酬，不是工程款；同时，劳务人员也不是工程质量责任的主体，因此不是实际施工人。
二、实际施工人的特殊权利&&&&&
《解释》& 第二十六条规定　“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
由此可以看出，实际施工人的权利，主要是工程款结算阶段的特殊权利，也就是实际施工人工程完毕以后，如果没有得到工程款，实际施工人可以突破合同的相对性，请求建设方、总包方和分包方对于工程欠款承担连带给付责任。
三、实际施工人维护自己的合法权利应当注意的问题：
第一、要证明自己是实际施工人
实际施工人应当签订书面的施工合同，明确工程范围，工程质量、工期和工程款等主要内容。虽然实际施工人签订的建设工程合同为无效合同，但是，合同中约定的内容仍然可以作为工程结算和分析过错责任的重要依据。比如《司法解释》
第二条规定　“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而施工合同文件是能够证明自己是实际施工人的直接证据。
第二、实际施工人应当收集已经实际履行合同的证据，包括：
1、为了进行施工签订的分包合同、劳务合同、设备租赁合同、材料买卖合同及付款依据等；
2、工程签证、参加列会、施工日志、施工图纸和工程联系单等；
3、发包方已经支付部分工程款的证据；等等；
第三、实际施工人应当收集自己完成工程量的证据
基于实际施工人所签订的施工合同无效，发包方有权随时可能停止合同的履行，实际施工人如果不能提供证据证明自己完成的工程量，对于日后工程款的结算就会非常不利。因此，实际施工人要重视工程量确认单、设计变更和增项签证等能够证明实际完成工程量及索赔方面的证据。
第四、收集证明已完工程质量符合合同约定，工期没有延误的证据；包括：开工日期、竣工日期、工期顺延和工程验收合格或者发包方方擅自占用使用工程方面的证据。因为，虽然施工合同无效，但是，工程价款的支付仍然要以工程质量合格为前提。虽然合同无效，合同中约定的违约责任也无效，但是，依据合同法的有关规定，无效合同的过错方，应当按照过错的大小，承担给对方造成的损失。
第五、要了解建设工程的建设方、总承包方、分包方的单位名称，收集总承包合同、分包合同，以便作为诉讼依据。
实际施工人应当重视在施工合同签订、合同履行、处理纠纷的过程中及时聘请经验丰富的建设工程专业律师提供法律帮助。鉴于建设工程的复杂性，处于建筑市场优势地位的建设方和总包方尚且聘有常年律师顾问；实际施工人如果没有专业律师的帮助，难以维护自身的合法权益。
第八部分：建筑企业出借资质的风险防范--------挂靠纠纷
挂靠就是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，或者是低资质的建筑企业借用高资质企业的名义签订建设工程合同，进行施工的违法行为。
挂靠一般具有如下特点：
1、挂靠人没有施工资质，或者不具备与建设项目要求相适应的资质等级。
挂靠的企业施工成本低，资金管理灵活，容易以低价揽到工程，但不易保障建设项目工期和质量。仅从工程价款上比较，正规企业难以与其竞争。实际施工人为什么不办个资质呢？门槛太高，办不起。即使办得起，成本就会增加，反而接不着工程。
2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽工程项目的手段和能力。
为什么企业资质高反而不易承揽工程呢。以建筑企业申报施工总承包特级资质为列，先要准备3个亿的注册资金，还要具有与之相适应的工程机械设备，养300个工程技术人员和经济管理人员，等等。这些人不能站在大街上办公吧，还要准备办公楼。这么大的费用，招投标的时候，工程款要少了，不构成本；要多了，中不了标，拿不到工程。
一方面是实际施工人揽到了工程，但是没有资质；另一方面是有资质的企业揽不到工程。所以形成了挂靠之风盛行，屡禁不止的现象。
3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ”
，而被挂靠的企业也只是以企业的名义，代为办理招投标手续、签订施工合同，不实际实施管理，不承担技术、质量、经济责任。被挂靠单位收取 “
管理费 ”挂靠费一般为工程款的 3—8%不等。
挂靠的收费方式有以下几种：
1、按照合同价款提取百分点；2、按合同价款提取百分点后，还要按照结算价高出合同价款的部分再提取一个百分点；3、按照挂靠一次收取一定的固定费用。
出借资质对于被挂靠企业的风险及其预防措施：
1、出借资质企业面临承担建设工程施工合同内的风险
虽然挂靠协议中约定了，施工合同风险及一切责任全由挂靠单位承担，但是，因为施工合同是以被挂靠企业的名义签订的，也就是说，出借营业执照和企业资质的被挂靠企业，是施工合同的承包方，因此，一旦挂靠单位出现合同违约，比如，工程质量问题，工期延误问题等，被挂靠企业要首先向发包方承担违约责任。
2、出借资质企业面临承担实际施工人所拖欠人工费、材料款和机械设备租赁费的风险
对于挂靠的实际施工人，你要允许他使用项目部的公章，委托他作为项目的负责人。因此，对于挂靠单位签订的分包合同、材料买卖合同，设备租赁租赁合同和用工合同，挂靠人和被挂靠人之间就构成了职务行为或者代理关系。这种情况法院一般就认定被挂靠单位的项目经理（挂靠人），就是被挂靠单位的工作人员，依据民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。一旦挂靠企业与材料商、机械、设备出租商等形成债务关系，法院通常判决由被挂靠单位直接承担责任。之后被挂靠单位再依据挂靠协议的约定，追究挂靠人的责任。但是往往由于挂靠企业或个人没有经济能力，被挂靠企业经常是空拿一纸判决书，无法兑现。
同时，由于挂靠协议是典型的无效合同，合同中约定的由挂靠单位负责安全生产的约定也就无效，依据总包单位对施工现场负有管理责任的一般原则，被挂靠企业对于施工中出现的安全事故也不能脱离关系。
3、一旦发包方得知工程不是承包人实际施工，而工程实际施工人没有资质，或者资质不符，可以立即主张以下权利：第一、请求法院按照实际施工人的资质取费，结算工程款；第二、如果实际施工人没有资质，发包方可以请求仅支付工程价款的直接费。第三，如果合同中约定了非法转包、违法分包的违约责任，发包方当然可以依约主张权利。
4、如果挂靠纠纷诉道法院，挂靠协议中约定的挂靠费，依法应当罚没。建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款，降低直至取消资质的行政处罚。
鉴于建筑企业出借资质具有以上风险，因此，慎重操作，尽量避免风险，就是企业不能不考虑的问题。总结我所律师近年来处理挂靠纠纷案件的情况，建筑企业可以从以下方面加以控制。
1、将挂靠变为企业内部承包
也就是将能够承揽到工程的实际施工人，变为企业职工，与之签订劳动合同，上劳动保险。将挂靠变为企业内部承包，使之合法化。
2、出借资质企业应当加强施工管理，包括工程质量、工期管理，不可放任不管。按照施工合同约定完成施工，是避免风险的根本。须知：只要施工合同发生纠纷，不可能与出借资质的企业没有干系，与其处理后事，不如事先管好。
3、加强合同管理，对于挂靠企业对外签订的分包合同、建筑材料买卖合同、机械设备租赁合同、劳务用工合同等要进行备案。对于上述合同的履行情况要心中有数。
4、要求挂靠企业交纳适当风险金。
5、尽可能完善挂靠协议
在挂靠协议中要考虑以下条款的约定，
担保条款、劳动保险、安全管理，资金管理控制，公章管理控制，项目经理的授权控制，项目的技术管理控制等。还要注意把工资直接发到民工手中。
社会劳动保障部2004年22号文《建设领域民工工资支付管理暂行办法》第七条规定“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人”。
出借建筑企业资质对于挂靠企业的风险，主要是被挂靠单位不按约定办理各种手续和不断索要各种费用。最常见的是在工程结算的阶段，因为，挂靠企业与发包方没有直接签订合同，如果发包方未按约定支付工程款，协商不成时，就要以被挂靠单位的名义提起诉讼，如果不给提供营业执照，不在起诉书等法律文书上盖章，就会仲裁挂靠结算困难。
2005年实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条解决了上述问题，“　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
依据以上规定，一旦发生挂靠纠纷，虽然没有合同依据，但是，作为挂靠一方的实际施工人，可以直接以建设方、总包方和分包方作为共同被告。
挂靠合同有效的列外情况：
（1）挂靠单位具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；
（2）被挂单位提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由建设单位直接向被挂靠单位结算。
第九部分：黑白合同的结算办法
建设工程中的黑白合同又称作阴阳合同，指建设工程施工合同的发包方和承包方就同一建设工程签订的两份或者两份以上实质性内容不同的合同，通常把经过招投标并且备案的合同称为白合同(阳合同)，把与白合同有实质性不同内容的，发包方和承包方约定实际履行的合同或者补充协议叫作黑合同（阴合同）
黑白合同怎么处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出台之前，没有法律规定。经常有承、发包双方因为建设工程施工合同的工程价款、工期等发生争议打到法院来，承包方拿了一份合同，说我这是经过招投标并且经过备案的合同，请求法院按照自己的合同结算，也就是请求法院按照白合同进行结算。发包方也拿了一份合同，说我这是双方实际履行的合同，也请求法院按照自己的合同结算，也就是请求法院按照黑合同结算。两份合同都盖了章，都是真实的。这就是黑白合同。一问当事人为什么要签订两份合同，答：其中一份合同只是为了通过政府备案，合同不备案建设行政主管部门就不发开工许可证，双方实际履行的是没备案的合同，但是，这份合同不能通过备案。
更有意思的是，在北京有的法院判决黑合同有效，按照黑合同进行结算。理由是，黑合同是双方当事人真实的意思表示，是当事人实际履行的合同。白合同只是为了通过备案，双方当事人没有履行白合同，怎么能够按照一个没有实际履行的合同结算呢。于是判决黑合同有效，按照黑合同结算。这样判决后当事人不服上述，中级法院认为一审判决有理，维持了原判决。有的法院判决与此相反，认定白合同有效，因为依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。黑合同违反了此条法律规定，应为无效合同。”
于是确认白合同有效，按照白合同结算。当事人不服也上诉了。中级法院认为一审判决也是非常有理，同样维持了原判决。可见司法解释出台之前，法院对处理黑白合同案件，因为无法可依，所以法官想怎么判，就这么判，没有依据。司法解释的出台，把这个问题解决了。
《司法解释》
第二十一条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
白黑合同成立的条件：
一、白合同成立的条件：
1、合同必需经过招投标，而且中标是有效的。
建筑法第十九条“
建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”。没有经过招投标的合同尽管经过备案，也不适用黑白合同的规定。办理了免标手续的合同也可以备案，但不是白合同。
2、经过招投标的合同必需备案。没有经过备案的合同也不能作为结算依据。
一般情况下，当事人对于经过招投标的合同都知道去备案，但是双方签订的补充协议有的不备案，所以要注意备案工作。否则补充协议不能作为结算的依据。
二、黑合同成立的条件:
黑合同的条款必需与白合同有实质性内容的不同。
《合同法》
第三十条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。据此可以认为建设工程施工合同实质性内容的范围是：工程量、工程质量、工程期限、工程价款和计价方式、安全生产要求等。
黑白合同的表现形式& 黑白合同的效力
从黑合同签订的时间来分，有三种情况，
一是黑合同与白合同同时签订，二是黑合同在白合同之后签订，三是黑合同在白合同之前签订。对于第一、第二种形式的黑白合同，应当以经过招投标备案的合同作为结算的依据。
第三种情况比较特殊。即在没有进行招投标的情况下双方先签订了建设工程施工合同，进场施工。在施工过程中，又补办了招投标手续，仍由前一个施工合同的承包方中标，并依据招投标文件另行签订了一份施工合同。这种情况前合同因为没有办理招投标手续，应当确认为无效合同，而后一个合同，因为违反了招投标法，中标无效，也应当确认为无效合同。这种情况的结算办法，依据最高人民法院的《司法解释》，承包方请求按照第一个实际履行合同约定的工程款进行结算的，人民法院应当支持；如果承包方不愿意按照合同约定进行结算，人民法院应当，依据定额鉴定工程价款，据实结算。
黑白合同的主要区别往往在计价方式上不同、工期不同和工程质量约定不同。比如，白合同约定的是可调价，黑合同约定的是包死价的；白合同总价高，黑合同总价低；白合同造价不下浮，黑合同下浮，等等。黑白合同的表现形式，并不完全是以签订两份合同或者以补充协议的形式出现，现在还采取了很多变通的措施。如发包人是房产开发商，要求承包人签一个承诺书，高价购买发包人的房子，市价5000元，要求承包人买房子时付9000元。这实际上都是黑白合同里的让利内容，所以表现形式是五花八门。总之黑合同对于承包人更为不利。
《司法解释》没说黑合同无效，只是说实质性不一样的以白合同作为结算的依据。既然黑合同并非无效，非实质性的条款变更，也应当有效，当事人也要依约定履行。比如双方对违约责任的变更，如果是对等的，不能认为是实质性变更，应当按照约定执行。
黑白合同的利用
《司法解释》出台后，对于黑白合同的处理，有了一个明确的规定。对此，承包方就可以加以利用了。只要是必须经过招投标的工程项目，白合同签订以后，发包方让你让利，你就可以先答应下来，别再施工过程中让发包方总是给你小鞋穿。到了结算的时侯再商量，如果不满意，打到法院去，肯定是按照白合同算账，让利的黑合同作废。
第十部分：垫资施工的风险防范及垫资的利息
垫资施工的概念
垫资是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者全部工程完工后，再由发包方支付工程款的行为。
软垫是指在约定的计划进度形象节点内，由承包人以自有的材料、设备和劳务完成建设工程，在约定的节点后发包方才按工程进度正常支付工程款。硬垫是指由承包方将相当于在约定的计划进度形象节点之前的工程款，打入发包方的帐户中，在约定的形象进度节点之前，发包方不支付工程款，就用承包方的钱支付工程款。垫资还有部分垫资和全部垫资之分。
垫资施工的效力
２００５年１月１日起施行的
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》），
第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”这是建设工程施工合同垫资施工合法有效的开始。
《司法解释》出台以前，对于垫资施工，一直被认为是无效的。依据是《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。由于垫资施工导致的拖欠工程款的现象，国家曾三令五申对垫资施工加以制止。但是，由于垫资施工，是一个十分普遍的现象，甚至承包人不垫资就难以承揽到工程，国家难以禁止，如果不认定垫资有效，就更不利于保护承包人的合法权益。另外，在国际建筑市场上，是允许建筑承包商垫资施工的，随着我国加入WTO，我们必然也要遵守国际惯例。
因此，《司法解释》出台以后垫资开禁，建设工程施工合同中约定垫资施工的，不再因此影响合同效力。
垫资施工的风险
既然现在垫资施工是有效的，承包方就更应当关注招投标文件和施工合同中约定的垫资条款，对于约定垫资施工的合同，就更应当控制由此可能发生的风险。
有一个建设工程项目纠纷案例，在招投标文件中，约定了承包方垫资施工，但是，在施工合同中又约定了工程预付款、进度款。在施工过程中，承包方因为发包方没有按照合同约定支付进度款，承包方催告以后，按照合同约定实施了停工。造成了工期延误长达一年以上。此后，承包方起诉，请求发包方赔偿因逾期支付工程款，给承包方造成的各项停工损失费。没有想到的是，发包方就此提出了反诉，要求承包方按照合同约定支付工期延误的巨额违约金。
法庭上，承包方以施工合同文本作为发包方未能按照合同约定，支付工程进度款的证据；发包方以招投标文件作为承包方已经同意垫资施工的证据。合同文本与招投标文件的规定相互冲突，再看合同文件的解释顺序，一查，招投标文件优先于合同文本的解释顺序，应当以招投标文件的规定为准。因此，法院判决：承发包双方，已经约定了垫资施工，此约定为双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，双方均应遵守。现承包方以发包方未付工程进度款为由，停止施工，无合同依据及法律依据。因此，承包方应当按照逾期完工的合同约定，向发包方支付违约金。这是一个值得记取的教训。
有的施工合同中，虽然约定了工程预付款、工程进度款，但是，同时还约定了，一旦工程款未能及时到位，承包方应当按照施工计划继续施工。等等，都是变相垫资的合同条款。
所谓的软垫资，通常就是承包方先不支付人工费、材料商的材料费和机械设备费，约定工程施工到一定阶段再支付相关费用。但是，一旦施工过程中劳务方面、材料方面和机械设备方面扛不住，承包方就要有相应的补救措施，否则，必然造成工期延误，产生巨大风险。
再有，垫资施工的合同，一定要约定因为发包方的原因造成工期延误的，或者工程变更增加工程量的，发包方应当适当支付工程款。否则，很容易突破承包方在签订合同时候，对于工程垫资的风险预期，陷承包方于非常被动的局面。
垫资的利息
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
1、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
这里可以看出，虽然国家确认了垫资的合法性，垫资的利息可以保护，但是仍然不提倡垫资。所以对垫资的利息进行了限制。如果发包人未按垫资约定给付高额利息，但是已经给付了银行同期同类贷款利息的，你就不要再争了。因为，当事人就垫资约定的利息高于同期同类贷款利率的，高出部分法院不予保护。当然，实践中还是建议承包方把利息约定得高一些，寄希望发包方能够遵守约定，自动履行。
注意：垫资属于实质性条款，如果只在黑合同中约定了垫资的利息，白合同中没有约定，依法不能保护。
2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
比如说，发包方没有按照合同约定支付预付款、工程款，
这种情况承包方可以依据法律规定或者交易习惯催告，催告后不付款的你可以停工，停工后还不付款的你可以解除合同。如果说你没有停工或者解除合同，而是继续施工了，就发生了垫资的问题。如果当事人对因此发生的垫资又没有约定，就按照工程欠款处理。工程款的利息当事人有约定的从约定，如果没有约定，则最低为中国人民银行同期同类贷款利息。由此可以看出，对垫资的保护不如对工程款的保护。所以这个时候，你要和发包方就垫资的问题进行约定，就要注意了，你必须约定利息并且要高于银行同期同类贷款利率，否则还不如不约定。
3、当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
所以最好要约定利息。
4、垫资必须考虑工程项目的合法性，不然有血本无归的可能性。
有的工程项目未能办理合法的用地手续，没有办理建设工程规划许可证，这样的项目绝不可以垫资。因为，工程项目违法，到时候，发包方拖欠工程款，而又不能以工程项目变卖，承包方可能面临要钱没有，要命一条的被动局面。
第十一部分：适用“以送审价为准”的条件
发包人收到承包人提交的竣工结算文件以后不签收，或者虽然签收，但是拖着不审价，这是发包人拖延支付工程款的主要手段之一。为了解决这个问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以下简称《司法解释》在第二十条中，专门做出了“以送审价”为准的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，予以支持”。
按照上述规定，适用以“送审价为准”的条件是：
1、发包人与承包人必需在合同中约定了发包人收到竣工结算文件的答复期限，并且约定的期限必需明确具体，如果双方未在合同中就答复期限作出明确约定，则不能适用以“送审价为准”。
2、发包人与承包人必须在合同中明确约定了，逾期不答复的“以送审价为准进行结算”。
3、承包人必须有发包人收到送审材料的书面证据。签收文件的人员必须是特定的人员，如发包人的法定代表人、项目部经理、预算部经理等，不是什么人签收都有效。发包人不签收的建议采用公证送达。
4、送交的结算材料必须完整。
5、施工合同必须是有效合同。
6、已经符合工程结算条件。即承包人已经完成了全部施工内容、已经交付了工程报验资料，工程已经通过竣工验收。
2001年建设部发布的107号令《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：发包方应当在收到竣工结算文件约定期限的内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。
发、承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可以认为约定期限为28日。
《司法解释》第二十条与建设部的规定的不同之处在于，依据《司法解释》第二十条的规定，承包人要想以送审价结算，必须双方在合同里另有约定，也就是说加了一个前提。这是因为，第一、送审价是承包人单方的意思表示，在未经发包人同意之前，对发包人没有拘束力。第二、承包人的报价往往水分较大，头戴三尺帽，不怕砍三刀，如果在合同中没有约定就直接认可承包人的报价，对于发包人来说就是显失公平。
但是，如果按照《司法解释》第12条的规定，在合同中明确约定发包人逾期审价，将“以送审价为准”，发包人肯定不会同意。因此，建议承包人在合同中约定，工程价款结算，适用2001年建设部发布的107号令《建设工程施工发包与承包计价管理办法》
第十六条规定。或者工程价款结算适用《建设工程价款结算暂行办法》财建[号文件第十六条规定。
《司法解释》第二十条的立法目的，一方面是督促发包人及时审价，不要以此为由拖欠工程款；另一方面，承包人要加强合同管理，及时送交结算文件。
附：相关建设部结算文件依据
《建设工程价款结算暂行办法》财建[号第十六条规定：
第十六条　发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。
2001年建设部发布的107号令《建设工程施工发包与承包计价管理办法》规定：第十六条：工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：
（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。
（二）发包,方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。
（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。
（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。
（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。
发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。
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