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克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所与被告克拉玛依市玖石文化传播有限公司、付克装饰装修合同纠纷一审民事判决书
克拉玛依市克拉玛依区人民法院&&&&&&&& &&&&浏览：22次
新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院
民事判决书
（2015）克民二初字第394号
原告（反诉被告）：克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所，住所地：克拉玛依市。
经营者：张礼彬，男，汉族，日出生，住克拉玛依市。
委托代理人：程建忠，新疆炎黄律师事务所律师。
被告（反诉原告）：克拉玛依市玖石文化传播有限公司，住所地：克拉玛依市。
法定代表人：赵菁菁，系该公司董事长。
委托代理人：赵燕妮，新疆惠和律师事务所律师。
委托代理人：强军平，新疆惠和律师事务所律师。
第三人：付克，男，汉族，日出生，个体，住克拉玛依市。
原告克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所（反诉被告）（以下简称火舞宴海鲜会所）诉被告克拉玛依市玖石文化传播有限公司（反诉原告）（以下简称克市玖石公司）、第三人付克装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员余波公开开庭进行了审理。原告火舞宴海鲜会所（反诉被告）之委托代理人程建忠，被告克市玖石公司（反诉原告）之委托代理人赵燕妮、强军平，第三人付克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告火舞宴海鲜会所（反诉被告）诉称，2014年7月，原告经朋友介绍认识了第三人付克，由被告对原告位于克拉玛依中央广场的房屋进行装修，双方口头协商，被告按照设计图纸装修房屋，装修费用不超过1000000元，开工过程中预付500000元，其余费用待装修验收合格之后3个月内付清。被告承诺装修期2个月，自日至10月19日装修完毕，保证原告在日试营业开张。日，被告装修人员对原告中央广场房屋内开始施工，装修内容主要包括吊顶、地面铺砖、水电暖改造等。原告在施工期间陆续向被告支付了500000元工程款，日原告又向被告支付了250000元。被告施工的工期一拖再拖，原告多次催促被告交工时间，被告始终不能明确答复，原告所承受的房租和人员工资成本压力太大，无奈于日没有完全交工的情况下进行内部试营业。被告于日交付房屋时，原告发现多处装修与原设计图纸不符，原告多次协商，被告始终没有给予明确答复。在试营业期间，原告发现被告所做的厨房防水不合理，陆续向楼下商铺漏水，装修的多处地方发生裂缝、损坏，楼下商铺业主多次向原告反映漏水事宜，要求原告对损失进行赔偿。原告与被告联系解决此事，但被告以未支付工程款为由不解决漏水等质量问题。原告为了维护自己的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判决：1、被告因装修不合格赔偿原告的各项损失共计元；2、第三人付克对上述款项承担连带责任；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告克市玖石公司（反诉原告）辩称，涉案工程未经竣工验收原告就擅自投入了使用，按照法律规定，应由原告自行承担责任。原告主张被告承诺在一定时间内装修完毕，亦没有证据证实。原告未按照约定支付装修款，被告有权作出抗辩，故原告的诉讼请求应当驳回。日双方签订《建设装修工程设计委托书》后，被告尚未支付设计费47200元及工程款元，根据双方签订的《协议》，如被告逾期支付工程款的，应当向原告支付违约金75000元。基于上述理由，被告提出反诉，请求法院判令反诉被告向反诉原告支付设计费47200元、剩余装修工程款元、利息26018元（自日至日共计500天，元×6.15%÷365天×500天）、违约金75000元，以上合计元；本案诉讼费及鉴定费由反诉被告承担。
第三人付克的答辩意见与被告一致。
针对反诉，原告火舞宴海鲜会所（反诉被告）辩称，原告使用房屋是在被告同意的前提下，且原告也只是进行试营业。对于被告主张的设计费，原告已经委托被告进行施工，故按照约定不应再支付。对于工程款元未付予以认可，超出部分及违约金和利息均不认可。
原告火舞宴海鲜会所为支持其诉讼请求，向法庭提供了以下证据：
第一组证据：《建设装修工程设计委托书》1份及收费说明1份，欲证实日，原告委托被告对其会所进行装修设计，双方约定投资额度为2000000元，室内面积为967.35平方米，委托时间为2014年7月，完成时间由双方另行约定。收费说明中载明：设计费为47200元，设计费包含该项工程的室内装修工程的全套施工图纸，室外立面的装修方案及规划报批工作，现场服务及消防审验配合工作。
经质证，被告克市玖石公司、第三人付克对该组证据的真实性无异议，对签订合同的事实认可。
第二组证据：1、《协议》1份；2、付款申请审批单7份、电子银行回单8份、记账凭证6份，欲证实原告自日至日，原告陆续向被告支付了750000元工程款。
经质证，被告克市玖石公司、第三人付克对该组证据的真实性无异议，对收取750000元工程款的事实认可。
第三组证据：1、新疆中远[2015]法文鉴字第078号《鉴定意见书》1份，欲证实因被告装修工程质量不合格致使原告餐饮会所漏水，造成其会所后堂、卫生间及装饰装修部分损坏，产生修复费用元；同时因其会所漏水造成楼下商铺房屋损坏，产生修复费用18777.10元；2、鉴定费发票1份，欲证实产生鉴定费用15000元。
经质证，被告克市玖石公司对该组证据的真实性无异议，但提出原告未经竣工验收擅自使用会所，造成的全部损失应当由原告自行承担，并且原告在安装天然气管线时破坏了防水层导致漏水发生，故被告不应承担上述损失，对原告欲证实的事实不予认可。
经质证，第三人付克对该组证据的真实性无异议，但提出施工过程中，被告对厨房完成了防水工程并进行了实验，因原告在厨房安装天然气管线破坏了防水层导致漏水发生，故对原告欲证实的事实不予认可。
第四组证据：民事判决书3份，欲证实因被告装修质量不合格，造成原告会所楼下杨新海店铺各项损失共计22883.07元、张刚店铺各项损失共计68741.20元、号徐国强店铺各项损失共计70485.55元。
经质证，被告克市玖石公司对该组证据的真实性无异议，但提出造成漏水的原因系原告未经竣工验收擅自使用，且原告施工过程中天然气管线破坏防水层导致，故损失不应由被告承担。发生漏水后，原告可以先找他人修复，之后再找被告主张，对于原告自行扩大的损失由原告自行承担，故对原告欲证实的事实不予认可。
经质证，第三人付克的质证意见与被告一致。
第五组证据：原告会所经营者张礼彬与第三人付克之间的手机短信照片27页，欲证实日，被告承诺于日前装修完毕，但原告于日经被告同意后才进入试营业期，被告延迟交付的时间为15天。
经质证，被告克市玖石公司对该组证据的真实性无异议，但提出原、被告双方在日就已经沟通，耽误工期的原因系原告未按时支付工程款，且短信上并未看出付克同意原告进行试营业，故对原告欲证实的事实不予认可。
经质证，第三人付克对该组证据的真实性无异议，但提出双方口头约定日原告可以进入试营业，试营业是原告先对房屋进行使用，发现问题后被告能够及时进行整改，但由于原告没有及时支付工程款，导致工期延后，故对原告欲证实的事实不予认可。
第六组证据：《装饰装修施工合同》、《预算项目表》各1份，欲证实日，原告委托克拉玛依市鹏汇装饰工程有限公司对其会所进行修复，且维修范围与鉴定书中确定的一致，施工日期自日至日，共计23天。
经质证，被告克市玖石公司对该组证据真实性有异议，其提出无法确定原告是否已按照合同实际履行付款义务，且防水维修工程的工期一般为7天，原告主张23天并不妥当，故对原告欲证实的事实不予认可。
经质证，第三人付克的质证意见与被告一致。
第七组证据：1、2014年11月《汉博店工资发放表》2张、2014年11月《工资发放表》1张，欲证实2014年11月原告向33名员工发放工资87095元，向11名管理人员发放工资36123.70元，由于管理人员同时管理原告的两处店铺，故管理人员的工资应当由两处店铺均摊，本案涉案店铺产生的工资为18061.85元（36123.70元÷2），原告共发放工资元，2014年11月被告延期交付了15天，产生的工资损失为52575元（元÷30天×15天）；2、2015年5月《汉博店工资发放表》3张、2015年5月《工资发放表》1张，欲证实2015年5月原告向29名员工发放工资89166.90元，向10名管理人员发放工资32497.10元，涉案店铺应产生的工资为16248.55元（32497.10元÷2），原告共发放工资元（89166.90元 16248.55元），维修期间自从5月29日至5月31日共计3天，产生的工资损失为10201.50元（元÷31天×3天）；3、2015年6月《汉博店工资发放表》3张、2015年6月《工资发放表》1张，欲证实2015年6月原告向25名员工发放工资46218.10元，原告向8名管理人员发放工资35084元，被告应承担的费用为17542元（35084元÷2），原告共发放工资63760元（46218.10元 17542元），维修期间自从6月1日至6月20日共计20天，产生的工资损失为42506元（63760元÷30天×20天）。
经质证，被告克市玖石公司对该组证据真实性有异议，其提出上述证据系原告自行制作，对其中的人员工资被告亦不清楚，停业期间原告发放工资时也应当进行扣减。2014年11月本系双方约定的施工期，并未存在延期交付的情形。原告于2015年期间对商铺进行修复，花费23天亦不合理，故对原告欲证实的事实不予认可。
经质证，第三人付克的质证意见与被告一致。
第八组证据：1、原告自行制作的交账报表2份，欲证实2015年5月至2015年4月期间每天的营业额平均为21507元。2014年11月延期交房15天，产生停业损失322605元（21507元×15天），2015年5月至6月维修时间23天，产生停业损失494668元（21507元×23天）；2、租赁合同10份，欲证实原告的餐饮会所共计租赁了19间商铺，2015年租金共计759180元，每天产生租金2080元（759180元÷365天）。2014年11月产生房租损失31200元（2080元×15天），2015年5月至6月产生房租损失47840元（2080元×23天）。原告餐饮会所建筑面积共计1050平方米，物业费按照每月每平方2.96元交纳，故每天产生物业费103.60元（1050平方米×2.96元/月/平方米÷30天）。2014年11月产生物业费损失1554元（103.60元×15天），2015年5月至6月产生物业费损失2382.70元（103.60元×23天）；3、日至日完税证6份，欲证实原告每月按照120000元的营业额交纳营业税，每天营业收入为4000元（120000元÷30天），但根据交账报表中载明的金额，原告每天的实际收入要高于4000元。
经质证，被告克市玖石公司对该组证据有异议，其提出第1项证据系原告自行制作，故对其真实性不予认可；对第2项证据的真实性认可，但与本案并无关联性；对第3项证据的真实性认可，但只能证实原告按照每月120000元的营业额交纳营业税，无法证实其每月收入有120000元，故对原告欲证实的事实不予认可。
经质证，第三人付克的质证意见与被告一致。
被告克市玖石公司、第三人付克未针对本诉部分提供证据。
被告克市玖石公司（反诉原告）为支持其反诉请求，向法庭提供了以下证据：
第一组证据：《建设装修工程设计委托书》1份及收费说明1份，欲证实日，原告委托被告对涉案房屋进行设计装修，双方约定设计费为47200元。
经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但其提出收费说明中第2条约定：“委托方要求承接方施工则以上费用可作为工程的预付订金，并在施工预算中折合到施工款项内。”后涉案工程由被告进行施工，按照约定原告无需支付设计费，故对其欲证实的事实不予认可。
经质证，第三人付克对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
第二组证据：《协议》1份，欲证实日，原、被告双方约定：原告于日前支付150000元工程款、日前再支付100000元用于支付工人工资，并约定如原告未及时支付，应当承担协议款额的30%即75000元违约金。后原告于日才支付了100000元，由于临近新年，工人无法领取工资，给被告造成了恶劣的影响，故原告应当承担违约责任。
经质证，原告火舞宴海鲜会所对该组证据的真实性无异议，但其提出因日经通知被告未来领取工程款，其于日通过银行转账的方式向被告支付了100000元，其不应承担违约责任，故对被告欲证实的事实不予认可。
经质证，第三人付克对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
第三组证据：1、民事诉状1份，欲证实原告自认于日在涉案工程没有全部完工的情况下进行试营业，被告于日对工程进行交付的事实；2、第三人付克与原告经营者张礼彬之间的手机短信4张，欲证实原告未经竣工验收擅自使用涉案工程，且其拖欠工程款，已经构成违约，应当按照双方协议约定支付违约金。3、出示被告营业执照1份，欲证实被告具有建筑装饰装修工程的资质。
经质证，原告火舞宴海鲜会所对该组证据中1、2项的真实性无异议，第3项的真实性有异议，其提出从短信内容可以看出，被告承诺在一周内可以进行试营业，且原告经被告同意才使用了涉案工程，通过短信的内容不能证实原告拖欠工程款，故对被告欲证实的事实不予认可。
经质证，第三人付克对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
第四组证据：1、新疆中远[2015]法文鉴字第079号《鉴定意见书》1份，欲证实被告施工的涉案工程总造价为元，扣除原告已经支付的750000元，尚有元未支付。原告应在日工程交付之日向被告支付工程款，自日至日共计500天，按照年息6.15%计算，产生利息26018元。2、鉴定费发票1份，欲证实产生鉴定费用20000元。
经质证，原告火舞宴海鲜会所对该组证据的真实性无异议，但提出被告主张的利息损失没有法律依据。《鉴定意见书》中的单位工程汇总表载明了工程款为元，其他费用如社会保障费、税金等要有实际支出才予以认可，鉴定费用不应由原告承担，故对被告欲证实的事实不予认可。
原告火舞宴海鲜会所、第三人付克未针对反诉部分提供证据。
根据原告火舞宴海鲜会所（反诉被告）、被告克市玖石公司（反诉原告）举证，经三方质证，本院认证如下：
原告提交的第一组、第二组证据，经质证被告及第三人对其真实性无异议，本院经审查认为该组证据来源合法，内容真实，与待证事实之间的关联性较大，认定其具有较大证明力，依法确认为有效证据。
原告提交的第三组证据，经质证被告及第三人对其真实性无异议，本院经审查认为该组证据来源合法，内容真实。从该证据中可以看出因被告装修存在质量问题造成的漏水，并对造成的损失进行的说明，与待证事实之间的关联性较大，本院认定其具有较大证明力，依法确认为有效证据。
原告提交的第四组证据，经质证被告及第三人对其真实性无异议，本院经审查认为该组证据来源合法，内容真实，且与第四组证据相互印证，判决书中载明了因原告会所漏水造成楼下商户损失的金额，该证据能够证实原告的主张，与待证事实之间的关联性较大，本院认定其具有较大证明力，依法确认为有效证据。
原告提交的第五组证据，经质证被告及第三人对其真实性无异议，本院经审查认为该组证据来源合法，内容真实，且与第四组证据相互印证，能够证实原告会所因装修花费的时间，与待证事实之间的关联性较大，本院认定其具有较大证明力，依法确认为有效证据。
原告提交的第六组证据，经质证被告及第三人对其真实性有异议，本院经审查认为该组证据来源合法，内容真实，且与第四组证据相互印证，与待证事实之间的关联性较大，本院认定其具有较大证明力，依法确认为有效证据。
原告提交的第七组证据，经质证被告及第三人对其真实性有异议，本院经审查认为该组证据的第1项证据中的《2014年11月工资发放表原件》，第2、3项证据来源合法，内容真实，且与第五、六组证据相互印证，与待证事实之间的关联性较大，本院认定其具有较大证明力，依法确认为有效证据。对第1项证据中的《2014年11月汉博店工资发放表》，因其系原告自行制作，证明力与原告陈述无异，且被告及第三人均不予认可，原告亦未提供其他证据证实其向员工发放工资的事实，故本院认定其不具有证明力，依法不予确认。
原告提交的第八组证据，经质证被告及第三人对其真实性有异议，本院经审查认为该组证据中的第2、3项来源合法，内容真实，且与第五、六组证据相互印证，与待证事实之间的关联性较大，本院认定其具有较大证明力，依法确认为有效证据。第1项证据系原告自行制作，证明力与原告陈述无异，且被告及第三人均不予认可，原告亦未提供其他证据证实其每月的营业额，故本院认定其不具有证明力，依法不予确认。
被告克市玖石公司提交的第一组证据，经质证原告及第三人对其真实性无异议，本院经审查认为该组证据来源合法，内容真实，但根据收费说明中载明的“设计费作为预付订金折合至工程款内”的内容，与待证事实之间相互矛盾，本院依法对该证据真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。
被告克市玖石公司提交的第二组、第四组证据，经质证原告及第三人对其真实性无异议，本院经审查认为该组证据来源合法，内容真实，与待证事实之间的关联性较大，认定其具有较大证明力，依法确认为有效证据。
被告克市玖石公司提交的第三组证据，经质证原告该组证据中的第1、2项真实性无异议，对第3项真实性有异议，第三人对该组证据无异议。本院经审查认为该组证据来源合法，内容真实，与本案关联性较大，认定其具有较大证明力，依法确认为有效证据。但根据第2项短信载明的内容，被告同意原告于日进行试营业，无法证实被告的主张。
依据以上有效证据及当事人陈述，本院认定以下事实：
日，原、被告双方签订了《建设装修工程设计委托书》一份，双方约定被告对原告位于汉博中央广场的海鲜自助会所进行装修设计，投资额度为2000000元，室内面积为967.35平方米，完成时间由双方另行约定。委托书附件的收费说明中约定：“设计费为47200元，设计费包含该项工程的室内装修工程的全套施工图纸，室外立面的装修方案及规划报批工作，现场服务及消防审验配合工作”；“委托方要求承接方施工则以上费用可作为工程的预付订金，并在施工预算中折合到施工款项内。”合同签订后，原告委托被告对其会所吊顶、地面铺砖、水电暖改造等进行装修，后被告于2014年8月开始施工。日，原告开始进入试营业，在试营业期间，因原告后堂及卫生间漏水，造成室内部分装修物品损坏，并渗透至楼下商铺，造成了一定损失。日，被告向原告交付了涉案工程。后双方因漏水产生的损失如何负担及工程总价款支付金额发生纠纷，故原告诉至本院。
另查，日，原告与克拉玛依汉博文化投资有限公司签订了10份《商铺租赁合同》，双方约定原告承租克拉玛依汉博文化投资有限公司所有的位于克拉玛依市幸福路丁一号中央广场接待中心01号至19号共计19间商铺，租赁期限均为日至日，物业费均为2.96元/月/平方米并由原告承担，19间商铺总面积为 46.20 46.52 46.20 46.52 46.20 46.20 46.52 45.08 270.22）平方米，19间商铺年租金共计759200元（269600元 30400元 30600元 30400元 30600元 30400元 30400元 30600元 29600元 246600元），每日产生租金2080元（759200元÷1050平方米），每日产生物业费103.60元（2.96元/月/平方米÷30天×1050平方米）。合同同时还约定了免租期，免租期内原告免交租金，但须交纳除租金以外的其他费用，免租期均从日起计算，其中第5、8、9、10、11、13、14、16号8间商铺免租期为3个月，该8间商铺面积369.42平方米（46.20 46.52 46.20 46.52 46.20 46.20 46.52 45.08），租金共计243000元（30400元 30600元 30400元 30600元 30400元 30400元 30600元 29600元），第1、2、3、4、6、7、12、15、17、18、19号商铺免租期为6个月。
另查，庭审中，原告申请对其会所后堂及卫生间漏水的原因以及维修所需要的费用；漏水后造成楼下商户房屋损坏进行维修所需要的费用；会所内装修是否存在质量问题及维修所需要的费用进行鉴定。经委托，新疆中远工程检测有限公司于日作出新疆中远[2015]法文鉴字第078号《鉴定意见书》，该意见书中载明原告后堂及卫生间漏水原因：1、后堂厨房排水沟局部未做防水；2、面点区地漏与下水管弯头连接处未连接、未做防水；3下水管（直径100㎜）与蹲便器下水口（直径80㎜）用塑料纸胶带粘接。第10页载明原告会所装修存在的质量问题：景观区地面有裂缝现象、隔挡油漆表面有掉漆、裂缝现象等，不符合规范要求；楼下一层商户房屋存在损坏情况：天棚涂料受水起皮、涂料脱落等现象；原告后堂、卫生间及装饰装修部分修复费用为元；楼下7家商户房屋损坏修复费用为18777.10元，该鉴定产生鉴定费15000元。
另查，日，本院作出（2015）克民一初字第660号民事判决书，其中载明日因原告会所漏水，造成原告楼下的克拉玛依区等你来食品坊产生租金损失45000元、装修损失18000元、违约损失5000元，并产生诉讼费741.20元，合计68741.20元。
另查，日，本院作出（2015）克民一初字第1122号民事判决书，其中载明日因原告会所漏水，造成原告楼下徐国强的商铺产生租金损失58520.55元、装修损失8000元、物业费损失1589元、暖气费损失1555元，并产生诉讼费821元，合计70485.55元。
另查，日，本院作出（2015）克民一初字第1131号民事判决书，其中载明日因原告会所漏水，造成原告楼下的克拉玛依区汪铺宠物美容用品店产生租金损失5589.04元、经营损失17000元，并产生诉讼费294元，合计22883.04元。
另查，日，原告与克拉玛依市鹏汇装饰工程有限公司签订《装饰装修工程施工合同》一份，双方约定由克拉玛依市鹏汇装饰工程有限公司对原告的会所进行修复，修复费用为200000元，经核实，维修范围与新疆中远[2015]法文鉴字第078号《鉴定意见书》中确定的一致，施工日期自日至日共计23天。
另查，日，原、被告签订《协议》一份，其中载明：因施工过程中双方产生分歧，无法对工程总价及施工质量达成一致，原、被告经协商同意先共同解决工人工资，其他费用待委托第三方进行工程验收完毕或双方解决相关问题后再统一结算。原告于日之前支付150000元工程款，于2月15日之前再付100000元，用于解决工人工资问题，如未能按期付款，原告须支付协议款额的30%违约金即75000元。日，原告向被告支付70000元，日，原告向被告支付80000元，日，原告向被告支付100000元。
另查，自日至日期间，原告陆续向被告支付工程款500000元。
另查，庭审中，被告申请对原告会所的装饰装修工程总价款进行鉴定。后经委托，新疆中远工程检测有限公司于日作出新疆中远[2015]法文鉴字第079号《鉴定意见书》，其中载明涉案装修工程总价款为元，该鉴定产生鉴定费20000元。
另查，第三人付克系被告克市玖石公司股东及员工。
本院认为，原告火舞宴海鲜会所与被告克市玖石公司签订的《建设装修工程设计委托书》以及合同附件，系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，本院依法予以确认，当事人理应依合同约定内容或法律法规的规定，积极全面地履行各自的权利义务，否则将承担相应的法律后果。本案争议焦点为：1、原告会所漏水的原因；2、原告是否存在提前擅自使用建设工程的情形；3、被告是否存在延期交付的情形；4、原告产生的损失如何承担。
一、关于原告会所漏水的原因。根据原告提供的第三组第1项证据（新疆中远[2015]法文鉴字第078号《鉴定意见书》）载明的内容，原告后堂及卫生间漏水原因：1、后堂厨房排水沟局部未做防水；2、面点区地漏与下水管弯头连接处未连接、未做防水；3下水管（直径100㎜）与蹲便器下水口（直径80㎜）用塑料纸胶带粘接。由此可以看出，被告未按照规范要求做防水处理及装修质量存在瑕疵系造成漏水的根本原因。被告辩称原告自行安装天然气管道时造成防水层损坏，且《鉴定意见书》第4页现场勘验记录中载明：“后堂天然气管道固定支架膨胀螺丝1#点嵌入地面深62#嵌入地面深7cm（破坏原防水层,从防水层下部渗上来污水）。”本院认为，虽然原告在安装天然气管道过程中破坏了原防水层，但《鉴定意见书》载明的涉案工程漏水的原因与该处防水层破坏之间并无关联性，天然气管道支架处被破坏的防水层并非漏水的根本原因，故被告的该项辩解意见，无事实和法律依据，本院依法不予采信。且2014年9月期间原告会所后堂、卫生间即发生漏水的情形，尚在被告施工期限内原告使用之前，故不存在原告破坏防水层的可能性。
二、原告是否存在提前擅自使用建设工程的情形。被告辩称原告于日未经竣工验收及被告同意擅自使用涉案工程，按照法律规定原告对工程部分质量不符合约定的主张不能成立。本院认为，自2014年8月被告施工时至日原告试营业之日，原告会所即发生漏水情形（漏水时间为2014年9月），在此期间即存在质量问题；根据原告提供的第五组证据（短信照片）中日第三人付克发出的短信内容：“情况了解了以下，别担心，明天你白天先营业。”被告对原告提前使用涉案工程的行为是明知且同意的，从该内容可以看出其明确表示同意原告在日开始营业，原告并不存在提前擅自使用建设工程的情形，故被告的该项辩解意见，无事实和法律依据，本院依法不予采信。
三、被告是否存在延期交付的情形。原告主张被告承诺于日前将会所装修完毕并交付使用，但原告于日经被告同意后才进入试营业，被告延迟交付时间为15天，并提供原告与第三人付克之间的短信记录欲真实其主张。本院认为，原、被告双方签订的《建设装修工程设计委托书》中并未对完工时间进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第三人付克于日在短信中承诺：“一周内进入试营业，我担保。”原告回复：“可是试营业，保证我所有内装全部完工，所以卫生打扫完毕。”付克回复：“当然包括卫生。”此系第三人付克真实意思表示，付克作为被告公司员工，庭审中被告对其行为亦予以认可，该承诺应视为原、被告双方对交付期限的补充，被告应在日前向原告交付涉案工程，被告延期交付的行为应视为对补充协议的违约，应当承担赔偿损失等违约责任。
四、原告产生的损失如何承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一款之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告施工过程中质量不符合约定应属违约，由此造成维修产生的合理费用及原告会所漏水产生的损失理应由被告承担。原告主张因此产生元修复费用，并提供新疆中远[2015]法文鉴字第078号《鉴定意见书》、鉴定费用发票予以佐证。根据该意见书第9页载明的内容，原告会所景观区地面有裂缝现象、大厅包柱中纤板接缝处有开裂现象等7处不符合规范要求的部分，产生的修复费用为83800元；后堂及卫生间防水部分维修产生26702.80元，合计元，该部分损失系被告违约所造成，故应当由被告承担赔偿责任。
原告主张因漏水造成楼下商户房屋损坏产生修复费用18777.10元；造成楼下的克拉玛依区等你来食品坊产生损失合计68741.20元；造成楼下徐国强的商铺产生损失合计70485.55元；楼下的克拉玛依区汪铺宠物美容用品店产生损失合计22883.04元。上述款项合计元，基于原告会所漏水所造成，且有《鉴定意见书》、生效民事判决书予以佐证，原告产生的该部分损失系被告违约所造成，理应由被告承担。
原告主张因其会所漏水及装修部分进行维修，其委托克拉玛依鹏汇装饰工程有限公司进行修复，自日至6月20日共计23天，产生租金损失47840元、物业费损失2382.70元、人员工资52707元、停业损失494668元。经审理查明，原告承租的19间商铺建筑面积共计1050平方米，每日产生租金2080元，每日产生物业费103.60元，并有《装饰装修工程施工合同》、《商铺租赁合同》予以佐证，故对原告产生的租金损失47840元（2080元/天×23天）、物业费2382.70元（103.60元/天×23天）依法予以认定。对于原告要求的人员工资损失，原告主张2015年5月停业时间为3天，发放29名普通员工工资89166.90元（40990元 8120.90元 40056元），10名管理人员工资32497.10元，由于该10名人员还对原告所有的另外一家店铺进行管理，故仅计算一半的工资损失即16248.55元（32497.10元÷2），2015年5月原告会所共发放工资元（89166.90元 16248.55元），工资损失为10201元（元÷31天×3天）。2015年6月停业时间为20天，发放25名普通员工工资46218.10元（14484元 25916元 5818.10元），8名管理人员工资35084元，均摊后的工资损失为17542元（35084元÷2），2015年6月原告会所共发放工资218.10元 17542元）元，工资损失为42506元（63760.10元÷30天×20天），并提供工资发放表等证据予以佐证。本案中，2014年11月至2015年7月期间原告会所确处于经营状态，经营过程中必然会产生人员工资，从原告提供的工资发放表中可以看出，其向员工实际发放了工资并有员工签字确认，且2015年6月期间停业时间较长，员工工资的发放标准相较5月而言有所降低，亦符合客观实际情况，故对原告主张的人员工资损失52707元（元），本院依法予以确认。对于原告要求的停业损失，原告主张其自2015年4月至2015年5月，其每日收入平均为21507元，故停业23天产生损失494668元，并提供其自行制作的交账报表欲证实其主张。本院认为，该报表系原告自行制作，其证明力与原告陈述无异，且被告不予认可，故对该证据本院依法不予认定。因原告无法证实其每月的营业额，考虑到原告停业23天的事实确实存在，且原告自2015年3月至10月一直按照每月营业额120000元交纳营业税，可以证实其会所确实处于经营状态，本院酌定原告每天的营业额为4000元（120000元÷30天），修复期间的停业损失为92000元（4000元×23天）。
原告主张被告于2014年11月延期交付15天，产生物业费1554元、营业损失322605元、房租损失31200元，人工工资52578.5元。呈上所述，被告确有延期交付的违约行为，延期时间为15天，共计产生物业费1554元（103.60元/天×15天）、营业损失为60000元（4000元×15天）。对于原告主张的房租损失，经审理查明，原告承租的19间商铺均约定了免租期，在免租期内免交租金，起始时间均从日起计算，其中第5、8、9、10、11、13、14、16号共8间商铺免租期为3个月，该部分商铺面积为369.42平方米，其余商铺免租期为6个月。自日起至日，只有上述8间商铺超过了免租期而产生租金，年租金共计243000元，每日产生租金为666元（243000元÷365天），故延期交付15天产生的租金损失为9990元（666元/天×15天）。对于原告主张的人工工资损失，其提供了工资发放表等证据欲证实其向33名员工发放工资87095元、向11名管理人员发放工资36123.70元，管理人员的工资均摊后为18061.85元（36123.70元÷2），但33名员工工资表仅系原告自行制作，其证明力与原告陈述无异，原告亦未提供其他证据证实其向33名员工实际支付工资的事实，故对该部分损失本院依法不予认定。对于原告主张的11名管理人员18061.85元工资，有员工亲笔签名予以确认，结合被告延期交付的事实，对该部分损失本院依法予以确认。
综上所述，原告的实际损失为元（元 元 47840元 2382.70元 52707元 92000元 1554元 60000元 9990元 18061.85元），该部分损失均基于被告的违约行为所造成，理应由被告承担，故原告要求被告向其赔偿元损失的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持，其他超出部分无事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于原告要求第三人付克对上述款项承担连带责任的诉讼请求，本院认为第三人付克作为被告公司员工，其与原告之间签订合同及信息往来等均是处于被告公司的利益考虑，与个人无关，第三人付克的行为应属职务行为，且原、被告及第三人均予以认可。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故原告要求第三人付克承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
五、关于被告提出的反诉请求。被告主张根据双方约定，原告应当向其支付47200元设计费，并提供第一组证据（《建设装修工程设计委托书》）欲证明其主张。原告辩称根据委托书的收费说明中第2条约定：“委托方要求承接方施工则以上费用可作为工程的预付订金，并在施工预算中折合到施工款项内。”后涉案工程由被告进行施工，按照约定原告无需向其支付设计费。本院经审查认为，订金是指合同当事人一方先交付一部分现金给对方，以作为己方履约的担保。现原告已按照约定委托被告进行施工且涉案工程已交付完毕，设计费47200元应作为工程的预付订金折合到施工款项内，则该设计费应视为抵作原告应付工程款的一部分。根据双方的真实意思表示，工程交由被告施工后，则原告无需承担设计费用，现原告并未向被告支付该费用，故被告要求原告支付47200元设计费的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
对于被告要求原告向其支付剩余工程款元的反诉请求，被告主张根据其提供的第四组证据（新疆中远[2015]法文鉴字第079号《鉴定意见书》），涉案工程总造价为元，扣除原告已经支付的750000元，尚有元未付。原告辩称其对工程总造价及已支付工程款并无异议，但其认为鉴定意见书中的单位工程汇总表载明工程款为元，被告并未提供相关证据证实其已实际支付该表中的第四项“规费”中社会保障费，工程排污费，第五项“税金”等费用，故对该部分款项元（元-元）不予认可。本院认为，工程规费及税金系政府或有关行政部门规定必须缴纳的费用，也是建筑安装工程施工过程中应当发生的费用，根据鉴定意见书中载明的内容，该费用系工程总价款的一部分，应当由原告承担，故对原告的该项辩解意见不予采信。被告的要求原告向其支付剩余工程款元的反诉请求，合法有据，本院依法予以支持。
对于被告要求原告向其支付利息的反诉请求，被告主张双方未约定支付工程价款的时间，故应当自日（工程实际交付之日）开始计算利息，至日共计500天，产生利息26018元（元×6.15%÷365天×500天）。本院认为，原、被告双方对工程价款并未达成一致，双方在《建设装修工程设计委托书》中也未明确支付工程款的期限，但双方在日签订的《协议》中明确约定：双方现无法对工程总价及施工质量达成一致，经协商先共同解决工人工资，其他费用待委托第三方进行工程验收或双方协商解决相关问题后再统一结算。该协议系原、被告双方真实意思表示，双方在协议中明确约定了工程价款结算的条件，即“待委托第三方进行工程验收或双方协商解决相关问题后”再予以结算，故在工程价款不明的前提下，原告的合同义务尚未明确，被告主张自实际交付之日开始计算工程价款利息，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
对于被告要求原告向其支付违约金的反诉请求，被告主张其与原告在《协议》中约定，原告应在日前支付150000元工程款，于2月15日前再支付100000元用于解决工人工资，若违约则支付75000元违约金。原告在支付第一笔150000元后，于2月16日才支付第二笔100000元，故被告要求按照约定支付75000元违约金。原告辩称其于2月15日通知被告领取工程款，但被告拒绝领取，故不应承担违约金，且被告主张的违约金过高，应当按照实际损失予以调整。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告未提供证据证实其辩解意见，且被告不予认可，故本院依法不予采信，原告确有违约的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。庭审中，被告虽然未提供证据证实其实际损失，而原告延期支付的时间仅为1天，但由于临近新年，且该笔款项用于支付工人工资，被告付款的时间较为紧迫，结合本案的实际情况及过错程度，本院酌定违约金为12500元（250000元×5%），其他超出部分，本院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告克拉玛依市玖石文化传播有限公司向原告克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所支付赔偿款元；
二、反诉被告克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所向反诉原告克拉玛依市玖石文化传播有限公司支付工程款元；
三、反诉被告克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所向反诉原告克拉玛依市玖石文化传播有限公司支付违约金12500元；
上述第一、二、三项相互折抵后，被告克拉玛依市玖石文化传播有限公司还需实际向原告克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所支付赔偿款元。
四、驳回原告克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告克拉玛依市玖石文化传播有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费8265元、反诉案件受理费4078元、邮寄送达费64.80元、鉴定费35000元，由原告克拉玛依区火舞宴海鲜自助餐饮会所负担26545元、被告克拉玛依市玖石文化传播有限公司负担20798元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。
审判员　　余波
二〇一六年六月二十九日
书记员　　纪微
审理法院：
案件类型：
审理程序：一审
裁判日期：}