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民间借贷回赎房产的约定是否有效
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　　[案情]赵某向何某借款60万元，约定一年后归还，作为担保，赵某与何某约定，赵某将自己的一套商品房出卖给何某，并签订了一份书面的商品房买卖合同和一份回赎协议，商品房已经过户登记于何某名下。在回赎协议中双方约定，赵某若按期返还本金和利息，何某应当将商品房返还给赵某。借款期限届满后，赵某无力偿还所欠借款，但主张房屋买卖合同和回赎协议无效，双方应当通过拍卖标的物的方式实现何某的债权，并将余款返还于自己。何某不同意，赵某遂诉至法院。
　　[评析]本案该如何处理，有两种不同的观点：第一种观点认为，赵某与何某所作的约定是附解除条件的商品房买卖合同，当条件不成就时，合同遂确定有效，因此应当驳回赵某的诉讼请求；第二种观点认为，赵某的诉讼请求合理，法院应当支持。
　　笔者赞同第二种观点，理由：
　　从合同解释的角度来看，该约定并非商品房买卖合同。当事人所订立的“商品房买卖合同”和“回赎协议”在内容上具有连续性和统一性，应当认为是一份合同的两个不可分割的部分。在解释合同时，当表面意思和真实意思不一致，但双方当事人都明知真实意思的，合同的内容应当取决于真实意思。在本案中，当事人的约定并非以一方将标的物的所有权移转给对方而取得对价为目的，其真实目的在于担保债务的履行而非买卖房屋，因此双方所签订的合同并非商品房买卖合同，而是一种法律未设规定的担保合同。
　　从法律规定的角度来看，该约定无效。《物权法》第五条规定了物权法定原则，即“物权的种类和内容，由法律规定”。物权具有绝对性、对世性，涉关不确定第三人的利益和公共利益，其种类和内容不得由当事人任意创设，因此《物权法》第五条属于效力性强制性规定，根据《合同法》第五十二条第五项以及《合同法解释（二）》第十四条的规定，合同凡违反效力性强制性规定者，均应当认定为无效。本案中，双方当事人所约定者，名为商品房买卖合同，实则旨在创设一种法律规定之外的物权——让与担保。所谓让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，而将标的物的所有权转让给担保权人，如果债务人按约履行义务的，则担保权人应当将标的物的所有权返还于原所有权人，如果债务人违反约定的，则担保权人不负返还标的物所有权的义务的一种担保物权，我国法律并未规定此种类型的担保物权。因此，本案当事人之间的约定无效。
　　从双方当事人之间实质上的平等而言，不应承认该合同的效力。在审理合同纠纷案件时，除了要尊重双方当事人之间的约定，尊重意思自治，维护形式平等外，还要考虑双方当事人之间的利益平衡，维护实质平等。在本案中，如果承认该约定的效力，则债权人在订约之际利用其经济上的优势地位，剥夺债务人在不能履行债务时就担保标的物通过拍卖、变卖等方式进行清算的权利，从而使债务人处于不利地位，其约定类似于抵押合同和质押合同中的流抵条款（即流押条款和流质条款），有违法律平等保护当事人的原则，因而不应承认其效力。
作者：何健宏&&编辑：李笑林&&
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& & 最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复
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最高人民法院关于典当房屋回赎期限计算问题的批复
【发布日期】
【实施日期】
【发布单位】最高人民法院
江苏省高级人民法院：
你院（８６）民请字第６号《关于沈源志诉周金生房屋典当一案的请示报告》收悉。关于此案中房屋典当回赎期限的计算问题，经研究，我们同意你院报告中的第一种意见，即沈源志的亡夫钱鸿文１９４４年出典给周金生“寄父”华兰臣四间房屋（典期７年），因１９６０年对其中二间进行了私房改造，致使钱鸿文及权利承当人无法回赎。这一不可抗力原因持续到１９８０年房屋发还，因此，这段期间不应计入回赎期限。沈源志要求回赎这二间典期届满未逾十年的房屋，应予准许。至于留给华兰臣家自住的二间房屋，并没有受到私房改造的影响，沈源志主张回赎时，典期届满已逾十年，则应视为绝卖。
附：江苏省高级人民法院关于沈源志诉周金生房屋典当一案的请示报告
最高人民法院：我院接无锡市中级人民法院关于沈源志诉周金生房屋典当回赎一案的请示报告，对此案中涉及的典当房屋经私房改造后又发还，审理中计算“逾期”时间，可否以“不可抗拒事由”，按中止时效处理；典当房屋改造后作为承典人的自留房能否准予回赎等问题，在适用政策法律方面意见不一，特向钧院请示。
上诉人（一审原告）：沈源志，女，６９岁，无锡县人，退休工人，住上海市。上诉人（一审原告，沈源志之子）：钱荣华，男，４０岁，汉族，无锡县人，轻工部包装科研所职工，住上海市另有八个上诉人，均系钱荣华兄弟姐妹（略）。被上诉人：周金生，男，４８岁，无锡县人。在无锡县荡口供销社工作，住该县。第三人：无锡县房产公司荡口片房管所。第三人：荡口乡鹅湖村村民委员会。
上诉人沈源志之夫钱鸿文于１９４４年４月１０日将座落无锡县荡口镇红星街３号祖遗楼房中的四间，出典给被上诉人周金生“寄父”华兰臣。典契载明：自典之后言定７年为满一俟年满之后凭备足十二石之米价取赎。１９５１年土改时，钱鸿文、沈源志及子女共７人，将钱家楼房三幢共十一间（上下）均进行了房产登记，其中包括华兰臣已承典并使用的四间。１９６０年９月私房改造时，承典的房屋，以华兰臣的名义被改为国家经租二间，自留房二间。钱鸿文未出典的房屋也被列入改造，１９６４年１１月钱鸿文病故，１９７０年华兰臣病故，双方生前对典当房屋无争议，也无遗言。周金生１９５６年１９岁时，被无子女的华兰臣认为“寄子”（干儿子），对华兰臣夫妇生养死葬尽过义务。１９７０年１２月周金生将其居住的华兰臣的自留房二间，申请与另处公房调换，经无锡县财政局批准，周金生调入公房，自留房交房管所。１９７８年钱鸿文的子女曾向当地房管部门提出典当房屋的回赎问题。１９８０年６月，房管部门将华兰臣名义被改造的二间房屋发还给周金生。１９８１年三月周金生将这二间房折价９５０元卖给鹅湖大队，此后，沈源志及其子女多次向周金生提出回赎，并于１９８４年１２月向无锡县人民法院起诉。
县法院审理后认为：钱鸿文与华兰臣房屋典当关系土改时并未解决，当时产权虽有出典人登记，但典当房屋原告方并未出钱赎回仍由承典人使用。鉴于该典当房屋逾期已３０余年，私房改造时由承典人登记经租直至病故，出典人一方并无异议，且该房已演变为公房，故原告要求回赎不予支持。判决争议的四间典当房屋按绝卖处理，产权归周金生所有。沈源志及其子女不服，提出上诉。无锡市中级人民法院审理中对可否回赎及适用政策法律感到无把握，向本院请示，但认为不准予赎回，本院研究后，有两种意见：一是认为此案的争议房屋，典期是七年，于１９５１年４月期满。１９６０年９月私改至１９８０年５月发还。这段期间，应视为“不可抗拒的事由”，出典人无法主张回赎权利，按中止诉讼时效予以扣除。这样，从１９５１年４月至１９６０年９月实际逾期九年零五个月。未到最高院《意见》第５８条中“典期届满逾期十年”，因此改造后又发还的这两间应准予回赎。而两间自留房一直由承典人及其“寄子”居住使用，出典人一方直到１９７８年才提出回赎要求，已逾期１０年以上，原则上应视为绝卖，不能准予回赎。二是认为出典人在典当期满后，房屋改造时均未提出回赎，房屋改造后又发还这段期间不能作为“不可抗拒的事由”，因此，所争议的四间房屋均应按“典期届满逾期十年”以上，原则上视为绝卖，不准回赎。
经本院审判委员会讨论，倾向于第一种意见。以上意见当否，请批复。１９８６年２月２７日
1986年度文章库浅析回赎权
来源：中国法院网
作者：应文涛
　　　典权是我国特有的财产法律制度，纵观世界各国法律，都没有与之相吻合的法律制度，其具有固有法性。早在汉唐时期典权制度就已在民间广泛流传，并形成了具有一定普遍性的习惯。但直到清朝时期才有一些法律条文散见在大清律户部则律中。现代意义上的典权始于大清律典当田宅门条例。
　　我国《民法通则》虽对典权无明文规定，但在审判实践中却早已对典权给予确认。1984年最高人民法院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中就规定了典物回赎期间：“典契未载明期限经过30年不回赎的，原则上视为绝卖”；1988年在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中以第120条规定了典价：“在房屋出典期间或者典期届满时，当事人之间约定延长典期或者增减典价的，应当准许。承典人要求出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。以合法流通物作典价的，应当按照回赎的市场零售价格折算。”同时，最高人民法院亦就典权问题作出若干批复，以指导审判实践。如1984年的《关于房屋典当回赎问题的批复》、1986年的《关于典当房屋在“文革”期间未能按期回赎，应当作时效中止处理的批复》、《关于典当房屋回赎期限计算问题的批复》、《关于房屋典当回赎中几个有关问题的批复》以及1992年的《关于出典人要求回赎已卖断的出典房屋不予准许的复函》等。其中，以《关于房屋典当回赎中几个有关问题的批复》第三条对回赎期间的中止、中断作出一般规定：“如果典期届满，出典人未按契约规定期限提出回赎，是由于不可抗力使其不能行使请求权的，这种受客观原因影响的时间，应予扣除，不计入回赎时效期间；如果典期届满，出典人已提出回赎要求，但由于承典人的原因而逾期未能回赎的，这种情况，应自出典人提出回赎之日起重新计算回赎时效。”
　　现代意义上的典权是指支付典价而占有他人不动产并加以使用收益的权利。支付典价而占有他人不动产者，为典权人；收取典价而向典权人提供不动产者，为出典人；作为典权标的物的不动产，为典物。典权人通过支付典价而占有典物，取得对典物的使用收益权、转典权、典权让与权、典权抵押权、优先购买权、修缮权等权利，同时承担保管典物、危险分担、缴纳捐税、返还典物等义务；典权属他物权，对于其具体法律性质有用益物权说、担保物权说、买卖物权说和特种物权说等多种主张，其中以用益物权说为通说。出典人通过提供典物而收取典价，享有典物处分权、担保设定权、回赎权等权利，同时承担危险分担、瑕疵担保等义务。而其中出典人的回赎权是典权制度中最为重要的一项权利，审判实践中典权纠纷的绝大部分也集中在回赎权的行使的问题上，笔者试结合以下案例浅析回赎权的构成要件、存续期间和法律后果问题，以期对审判实践有所裨益。
　　案例：赵某于己于1943年将房屋出典给姚某，姚某支付典价、粘价共计银元400元，双方未约定典期。1962年赵某通过中人提供原典价，要求回赎房屋，但姚某未收取典价，并称其暂时无它处可居，请赵某宽限两月，待其找到住处，就交回房屋。两月后姚某未交还房屋。2003年赵某提起诉讼，要求回赎房屋。姚某则辩称1962年其未收取典价，至今已40余年，房屋应为绝卖。
　　对此案有意见认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》及《关于房屋典当回赎中几个有关问题的批复》之规定，双方未约定典期，则回赎时效从1943年即开始起算，1962年出典人赵某要求回赎，但由于典权人姚某的原因而未能回赎，回赎时效重新计算。从1962年至2003年间，赵某再未要求回赎，已超过30年回赎期间，房屋应视为绝卖，姚某已取得出典房屋的所有权。
　　笔者认为，从严格依法办案的角度看，这种意见无可厚非，但要进一步考查此种处理方法是否公正，其所依据的最高人民法院这几部司法解释是否符合法理，则有可商榷之处。　
　　最高人民法院这几部司法解释的核心内容主要有以下几点：1、当事人之间约定典期的，回赎期间为典期届满后的十年，未约定典期的，回赎期间为出典后的30年；2、回赎期间届满出典人未回赎的，典权消灭，典权人取得典物的所有权；3、回赎期间适用中止、中断。
　　而本案例涉及的主要问题在于，回赎期间应否适用中止、中断？要解决这一问题，则必须深入研究回赎权及回赎期间的法律属性。
　　回赎权是指出典人在典期届满之时，通过返还典价而取回典物的权利。回赎权具有以下法律属性。
　　一、从与典物所有权的关系看，所有权是主物权，回赎权是从物权。即出典人的回赎权附从于典物的所有权，随着典物所有权的转移而转移，随着典物所有权的消灭而消灭，当出典人将典物的所有权让与他人时，回赎权也随同转让给受让人。
　　二、回赎权为形成权。形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。行使回赎权之行为性质是单方法律行为，出典人回赎典物不必取得典权人的同意，只要出典人一方的意思表示，即可消灭典权。典权人拒绝回赎或拒不受领典价不影响回赎的效力，虽然出典人没有依法提存典价，仍不影响典权消灭的效力。但回赎权作为形成权的一种，又是有其特点的，就是为避免法律处于不确定状态，形成权可以附期限，但一般不得附条件（如撤销权、解除权、代位权等），而行使回赎权之行为显然为要物行为，即出典人行使回赎权时除为回赎的意思表示外，还需要提示原典价，始生效力。所以，回赎权以向典权人提示原典价为条件，确切的说回赎权是附条件的形成权。
　　形成权赋予一方当事人得以其单方的意思干预与他人之间的法律关系的权利，形成权一经行使，即告消灭，法律关系也即刻发生变化，故形成权与可多次行使的请求权显然不同，其根本不存在形成权行使期间的中断问题。而形成权的这种可单方变更法律关系的性质导致权利人与义务人利益失衡，法律为保护相对人的利益，一般对形成权的行使设定较短的期限，且此期间不适用中止制度，要求权利人必须在期限内行使形成权，否则形成权即告消灭，以避免法律关系长期处于不稳定状态。形成权的这种存续期间称为除斥期间。
　　回赎期间是出典人得行使回赎权的法定期间。定有期限典权的回赎期间，台湾民法典第923条规定为2年。我国司法实践中，一般确定为10年。典期为15年以上，而附有绝卖条款的，典期届满时应即行回赎，否则，回赎权消灭。未定期限的典权，出典人可以随时回赎，但应提前一定时间通知典权人。台湾民法典第925条规定为应提前6个月通知典权人。我国最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定，若自出典后经过30年不赎的，回赎权消灭，未规定应提前通知。但依诚实信用的民法基本原则实践中出典人回赎典物也应履行提前通知义务。在回赎期间内出典人可以通过提示典价回赎典物，消灭典权，期限届满而不回赎的，出典人对典物的回赎权消灭，典物所有权由出典人转移至典权人。简言之，即回赎期间届满作为形成权的回赎权消灭，故回赎期间为除斥期间。
　　明确了回赎期间的性质为除斥期间，最高人民法院在前述司法解释中规定回赎权可适用中止、中断，显然是存在问题的。除斥期间为不变期间，不适用时效中止、中断和延长的规定，此为除斥期间之基本属性。出典人只要未在回赎期间内提示典价、要求回赎，即使存在不可抗力，亦发生出典人对典物的所有权消灭，典权人取得典物所有权之法律后果。要注意的是，这里的“未提示典价”应当包含“未足额提示典价”。对于以货币为典价、粘价的，是否足额提示典价较易判断。对于以合法流通物作典价的，判断出典人是否足额提示典价，不能简单的对流通物进行鉴定，将提示典价低于流通物实际价值的，一律认定为未足额提示典价。在此应发挥法官之自由心证，对于略低于鉴定价值的，应认定已足额提示典价。而出典人只要在回赎期间内提示典价、要求回赎，则不论承典人是否同意回赎或是否收取典价，均发生消灭典权之法律后果。
　　故对于前述案例，出典人赵某在1962年向姚某提示典价、要求回赎房屋，虽然因姚某要求暂缓两月而未能收回出典房屋，但仍应当认为赵某已经于回赎期间内有效行使了回赎权。此时，双方之间的法律关系已由，房屋出典关系变为房屋实际的占有使用关系。作为房屋所有权上的权利负担的典权消灭，赵某享有完整的房屋所有权，并可随时行使房屋取回权。姚某的身份由典权人转变为房屋占有使用人，因其丧失了房屋继续占有使用房屋的合法依据，故其应承担在房屋所有权人赵某主张取回房屋时的交还义务，但同时也因此享有典价的支付请求权。
（作者单位：陕西省兴平市人民法院）
责任编辑：陈思
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拼音&/回赎
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&ㄏㄨㄟˊ&ㄕㄨˊ
引证解释&/回赎
把抵押的物品依价收回。《儒林外史》第十六回：“他一个钱不认，只要原价回赎。”
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