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【期刊名称】
非法销售烟草专卖品案件如何适用法律
【作者】 ，【作者单位】 ，
【分类】 【期刊年份】
【期号】 18【页码】 41
【全文】【】 &&&& 　　非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害消费者的合法权益，历来是司法机关和行政执法机关严厉打击的犯罪之一。司法实践中，生产、销售假冒伪劣烟草专卖品案件纷繁复杂，在处理上存在定性难、犯罪金额认定难、行政执法与刑事司法衔接难等问题，如何正确理解、适用法律及相关司法解释，成为广大基层司法人员面临的一个急待解决的难题。日前，本刊与重庆市沙坪坝区人民检察院共邀相关专家，对非法销售烟草专卖品案件的司法认定等问题进行了深入探讨。
　　案情简介
　　案例一：2010年1月至7月，犯罪嫌疑人魏某在未取得烟草专卖许可证的情况下，购进假冒伪劣卷烟在主城区销售。同年7月23日，公安机关从其住处查获系假冒注册商标且伪劣的卷烟215条。经查，魏某的销售金额为6万元，未销售的卷烟货值19万元。
　　案例二：犯罪嫌疑人刘某未经烟草专卖行政主管部门许可，于2010年开始购进假烟，存放在租赁屋内进行销售。同年4月，烟草稽查部门从其租赁屋内查获大量假冒伪劣卷烟。经查，其同一品牌卷烟的购进价因进货渠道差异而不同，销售价因销售对象而异，且进货和销售数量无法确定。若按市场零售价计算，其未销售卷烟价值26万余元。
　　案例三：犯罪嫌疑人方某于2002年取得烟草经营许可证，2009年开始非法从浙江购进真品卷烟、从四川购进假冒伪劣卷烟进行销售。2010年1月，方某将非法从浙江购进的卷烟运至租赁屋时被公安人员发现，当场查获非法购进的卷烟价值7万余元，并从其租赁屋中查获假冒伪劣卷烟，按市场零售价计算价值12万余元。
　　分歧意见
　　对于非法生产、销售烟草专卖品等案件如何定性有以下不同意见：第一种意见认为，案例一中魏某、案例二中刘某未取得烟草专卖许可证，经营烟草专卖品的行为，既扰乱了正常的市场经营秩序，又侵犯了他人注册商标的专用权，更侵害了消费者的合法权益，同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。第二种意见认为，案例一中魏某、案例二中刘某未取得烟草专卖许可证经营假冒伪劣卷烟的行为不构成非法经营罪，构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应依照处罚较重的定罪处罚。案例三中方某的行为不构成犯罪。第三种意见认为，案例三中方某属于刑法第二百二十五条第三项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。
　　对于能否查清销售和购买价格及如何计算未销售烟草专卖品货值金额有以下不同意见：第一种意见认为，凡是证明销售价或购进价证据不充分的，或犯罪嫌疑人的供述没有得到印证的，都属于无法查清价格的情况，案例二应按照烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。第二种意见认为，案例二中涉案卷烟价格属于能查清的情况，犯罪金额的认定应按照有利于被告人的原则，以已查清价格中的最低价或平均价计算。第三种意见认为，无论销售价、购进价是高还是低，是能够查清还是不能查清，都应统一按照各品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。
　　对于已销售和未销售烟草专卖品货值金额的累加和处理有以下不同意见：第一种意见认为，在案例一中，已销售金额和未销售货值金额均达到追诉标准，不能进行累加，应以犯罪既遂定性，在三年以下有期徒刑或拘役幅度内从重处罚。第二种意见认为，案例一的销售金额与未销售金额应当累加，合计达25万元，应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。
　　问题一：四种非法销售烟草专卖品的行为如何定性？
　　主持人：非法销售烟草专卖品的行为包括无证销售真烟、无证销售假烟（如案例一、二）、有证销售假烟、有证非法销售真烟（如案例三）四种行为，对这四种行为应如何定性？
　　陈忠林：对于无证销售假烟，案例一中魏某既是无证销售，又是销售伪劣产品，还是销售假冒他人注册商标的商品，属于同一个行为同时触犯了有交叉和包含关系的法条，构成法条竞合犯，而不是想象竞合犯，择一重罪论处。非法经营罪销售的必须是真烟，也就是质量合格的烟草制品，只要售烟未取得烟草专卖许可证，就构成了非法经营罪。如果是有证销售假烟，不属于无证经营，构成销售伪劣产品罪。如果销售的香烟又假冒他人的品牌，构成销售假冒注册商标的商品罪，因为销售假冒注册商标的商品罪的法定刑比销售伪劣产品罪的法定刑高。对于有证非法销售真烟，比如案例三中行为人有许可证，只是在进货、销售渠道上出了点问题，属于一般行政违规行为，与无证经营的性质不同，不宜按照犯罪论处。
　　朱建华：对有证非法销售真烟的行为，如案例三中方某的行为，只违反烟草专卖法的相关规定，而不符合刑法所规定的非法经营罪的要求，对此种行为给予行政处罚即可。对于取得烟草专卖许可证后进行销售假冒他人注册商标的烟草的行为，可根据其销售的烟草是否属于伪劣烟草，作不同处理。如果烟草同时又是伪劣烟草，则既符合销售假冒注册商标的商品罪成立条件，又符合销售伪劣产品罪的成立条件，二者应以牵连关系择一重罪定罪处罚，而不构成非法经营罪。对于没有取得烟草专卖许可证的销售者，则一行为同时符合销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，应在三罪中择一重罪定罪处罚。
　　王勇：实践中争议比较大的问题有两个：一个是有证销售假烟。许可制度是烟草专卖制度的基础，烟草专卖许可有严格的程序，在生产、销售、批发各个环节都实行许可，对烟草的经营必须在许可的范围内合法进行。比如办理了烟草专卖许可证再销售假烟，因其误导性大，对于经营体制和消费者危害也更甚，如果仅仅因为行为人拿到了许可证便得以逃避非法经营罪的处罚，就不具合理性。从行政执法的角度来看，我个人倾向于有证销售假烟也可以构成非法经营罪。另一个是有证非法销售真烟，应该针对不同情节进行区分，对于一般违法情节的行为作出行政处罚，但是对于数额较大、情节严重的，其对于市场秩序和专卖体制的损害非常之大，建议纳入刑法规制。
　　曾庆云：对于无证销售真烟，属于未经许可经营烟草专卖品，如果经营数额在五万元以上或具备其他情节严重情形的，可能构成非法经营罪，但不构成销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪。对于无证销售假烟，一是销售无任何品牌的或自行命名的劣质卷烟，可能同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪。二是销售假冒注册商标的卷烟，其中属于以次充好的，可能同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪；卷烟质量本身没有问题的，可能同时构成销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。
　　对于有证违法销售，包括销售无任何品牌的或自行命名的劣质卷烟、销售假冒注册商标的卷烟和销售进货渠道等不符合法律规定的卷烟。行为人虽然持有烟草专卖零售许可证，但持证销售假冒伪劣卷烟，其行为与无证经营且销售假冒伪劣卷烟具有同质性，同样损害消费者合法权益，破坏烟草专卖专营秩序，其社会危害性并不亚于无证销售假烟，应同时构成非法经营罪和销售伪劣产品罪；对于有证销售假冒注册商标卷烟的，与无证销售处理相同。实践中，行为人销售的卷烟虽然进货渠道不符合法律规定，但不会对烟草专卖秩序造成重大冲击，不宜按非法经营罪论处，也不构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪。
　　彭冲：在司法实践中，非法销售烟草专卖品两个环节比较重要，一个是有证与否；第二个是真假与否。有证与否最为核心，因为在实践中大量的案例定性关键就在于有证或无证。无证销售假烟则触犯了几个罪名，是法条竞合，应当择一重罪处罚。因为非法经营罪的法定刑较高，在实践中往往是以非法经营罪处理。对于有证销售假烟的，没有违反烟草专卖制度的，不宜认定为非法经营罪，只能认定构成生产销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。对于有证非法销售真烟（异地进货）的行为，既不是非法经营，也不是伪劣或假冒产品，更不能纳入非法经营罪来规制，但是有可能构成其他犯罪，比如逃税罪。
　　问题二：如何认定犯罪数额特别是尚未销售的货值金额？
　　主持人：如何认定犯罪数额直接影响此类案件的定罪量刑。销售金额往往易于认定，难点在于尚未销售的卷烟金额如何认定，如何认定“能够查清销售价格”和“无法查清实际销售价格”？对销售金额已达追诉标准（如案例一），能否与未销售金额（包括未销售金额已达追诉标准和未达追诉标准）累加？
　　陈忠林：关于犯罪数额能否查清的问题，原则上应实事求是，具体操作中可按以下顺序进行：第一，若都能查清销售价格则按销售价格计算，销售价格不一样的，则按均价计算；第二，若查不清销售价格，只查清进货价格的，则按进货价格计算，进价不一致的，按均价计算；第三，若部分能够查明的，对能够查明的部分，都按查明的价格计算，对不能查明的部分，依市场均价计算；第四，若都不能查明的，依市场均价计算。关于已销售金额与未销售金额累加问题，按照司法解释销售金额和未销售金额达到同一或不同法定刑幅度时，按较重的法定刑处罚。若在不同的法定刑幅度内，自然依相对较重的法定刑处罚。但是在同一幅度内，比如说已销售的伪劣产品是十五万，库存未销售的是二十万，在此时，依然只能在同一幅度内处罚。但实际上此时两个数额都接近了最高的临界点，这显然违背罪刑相适应原则，个人倾向于以同一罪名分别定罪、数罪并罚。
　　朱建华：按照有关司法解释，对与烟草有关的犯罪金额计算问题，特别是未销售的烟草的金额计算问题，采取不同的标准：一是对于伪劣的烟草制品，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。二是对于非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，计算方法如前。然后，在此基础上，比较犯罪的轻重，以此确定对相应犯罪行为适用哪一个罪名进行处罚。
　　王勇：如何定义“无法查清”是执法环节的难点，主要是实践中查明销售价格难度太大。生产假烟在内地较少，主要是在广东、福建等沿海省市，烟草是暴利行业，有一个完整的产业链和完整的反侦查体系。实践中，从犯罪嫌疑人身上获得真实的销售价格或者进货价格几乎不可能，上家和下家往往互相印证都是最低价，与执法部门实际掌握的情况形成巨大差额，这是一种之前预谋好的反侦查措施。由于办案力量有限，执法难度过大，公安机关很难完全查清实际价格，只能依照“无法查清”来计算。
　　曾庆云：根据《》规定，犯罪金额原则上按实际销售价格计算。司法实践中，有的烟草专卖品尚未销售就被查获，或全部、部分销售但实际销售价格无法查明，司法解释采用按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算的方法。实际销售价格无法查清，往往是由于行为人为逃避打击有意掩饰、隐瞒。对于查找不到买家，又无相应的账簿等书证反映销售价格，或者行为人提供的销售价格明显偏低，不合常理的，可以认定为销售价格无法查清，这种确定方式属于司法中的推定。对于确实能够查清实际售价的，应以实际售价认定，这样有利于鼓励行为人如实供述销售的上家下家，追根溯源，及时查扣涉案烟草专卖品。
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