作者何荣功武汉大学法学院教授。

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　　“对犯罪者施以惩罚是社会生活中一件特别令人不安与沮丧的事情作为一项社会政策，惩罚一直无法实现其雄心而令人失望同时危机与矛盾也不断削弱它的效果;作为一项道德或政治议题，惩罚易引起过度的激情、深层的利益冲突以及难解的争论……惩罚之所以如此令人困惑与失望，原因在于我们一直试图将深层的社会议题转化成专门制度下的技术任务……窄化了我们对惩罚现象的认知，模糊了惩罚背后的复杂社会因素”刑事制裁的功能局限决定了国家在制度构建方面，应盡可能避免将社会问题纳入刑事程序进行处理正因为如此，近世法治国家普遍将刑罚作为社会治理的最后手段不得已才用之，谦抑主義被奉为刑法的根本原则但在过去的近半个世纪中，面对风险社会的来临刑法的谦抑图像正在发生结构性转向。尽管刑法的任务依然昰保护法益但刑法已经变成一件工具，正在成为全新的综合性安全框架的一部分作为社会安全强化机制的预防刑法由此获得了茁壮成長的契机。

　　所谓预防刑法系相对于建立在启蒙思想之上的传统古典刑法而言，它不再严格强调以既成的法益侵害结果作为追究刑事責任的基础而是着眼于未来，基于对安全的关注着重于防范潜在的法益侵害危险，从而实现有效的社会控制预防刑法以及由此催生嘚刑罚积极预防机能的空前强化，展示了现代刑法正在经历规范结构和机能上的综合调整

　　任何惩罚制度都是社会结构的缩影，作为社会机制的一种预防刑法在当前社会的出现和发展，究竟反映着何种社会现象及本质?它是否代表着一种不可替代的时代趋势?我国是否同樣存在传统刑法的预防转向?本文主要围绕这一重要的法律规范现象试图从刑法与社会的关系角度进行阐述和思考。

　　(一)预防刑法的规范表现

　　传统刑法主要针对过去的犯罪行为但这并非其全部方面，即便在历史上最具报复性的刑法體系中国家也不会完全放弃使用刑罚这一谴责机制来预防危害的发生。只是在传统刑法的框架中预防并非独立的国家策略，国家所能仰仗的主要是制裁措施所衍生的预防效果换句话说，在传统古典刑法的概念中预防犯罪并非国家惩罚犯罪所追求的直接目的，而是惩罰的伴随结果刑法的预防机能是消极的。其后伴随着危险犯的大量出现，刑法的预防机能被重视但预防刑法作为一项整体性的国家刑事政策，则形成于晚近各国与新类型犯罪的斗争中比如在德国，预防刑法是国家为应对恐怖主义、有组织犯罪、经济犯罪、计算机犯罪和其他形式的复杂犯罪而出现的新趋势

　　强调刑法预防机能的观念在我国的两部刑法典中都有体现。比如两部刑法典原则上都处罰未完成形态的犯罪，包括预备犯和未遂犯但是，刑法的这一立场更多是立足于主观主义刑法观和对犯罪人人身危险性的关注预防作為自觉的整体性立法指导思想和刑事政策，则形成于近期的刑法修正这尤其体现在刑法修正案(八)和刑法修正案(九)之中。从规制对象看預防刑法条款也主要针对新类型犯罪。