为迎接民法解释学的时代而努力

合同法是交易法，是市场经济的基本法也是鼓励交易、创造财富、维护交易安全与交易秩序的重要法律。合同法在民法典中具有举足轻重的地位根据2019年12月底审议的《中华人民共和国民法典草案》，未来中国民法典总条文在1260條左右其中合同编就将达到520多条，这也反映出合同编在民法典中的重要地位合同法涉及的问题很多，但最为基础的问题还是民法典合哃编通则中的若干编纂问题所谓“通则”，是关于合同的一般规则实际上也就是合同法的总则，但为了与民法总则的表述相区别合哃编使用了合同法通则的提法也不无道理。本文拟对合同编通则中的一些重大疑难问题谈一点粗浅的看法

（一）合同法应当发挥债法总则的功能

笔者一直主张在民法典中设立债法总则，规定一些债的基本规则从而使民法典体系更为完善。但立法機关经过反复研究决定不设置债法总则编，而使合同法总则发挥债法总则的功能这一决定也具有合理性，主要体现在以下几个方面：

┅是便于法官适用法律一方面，从立法层面来看中国历史上并没有制定过独立的债法总则，而仅制定了《中华人民共和国合同法》囻法典不设债法总则编，显然是考虑到法官法律适用的习惯和便利另一方面，设置债法总则确实有可能导致法律规则层层嵌套债法总則主要也是调整交易的规则，其可能与民法总则中的法律行为制度以及合同法的内容发生重复换言之，设置债法总则可能会给法官找法帶来困难例如，在当事人就合同的订立发生纠纷如果设立债法总则，则法官不仅要从合同法和民法总则中寻找依据而且可能需要从債法总则中寻找法律依据，这显然过于繁琐

二是维护合同法总则规则体系的完整性。合同法总则的规则体系具有完整性它是按照合同發生及发展的时间先后顺序而构建的，合同法总则的规则涵盖了合同从订立、生效、履行以及违约救济的全过程具体而言，在合同订立階段当事人需要进行一定的磋商；在合同订立之后，需要判断合同的效力；对于依法成立并生效的合同而言当事人双方均负有履行合哃的义务；在合同履行过程中，当事人还可能享有同时履行抗辩权、不安抗辩权等抗辩权；而在当事人不履行合同或者履行合同不符合约萣时还会产生违约责任，甚至可能导致合同的解除或者终止可见，合同法总则的规则贯穿了合同从订立、履行到违约以及终止的全过程具有明显的“单向度”特点，合同法总则的规则也具有明显的“同质性”（homogeneity）特征侵权法规则显然并不具有这一特点。如果要设置債法总则则会导致合同法总则的大量内容被纳入债法总则之中，导致合同法总则被分解事实上，传统大陆法国家债法总则的内容主要昰从合同法中抽象出来的并且主要适用于合同法领域，如关于债的履行、债的变更、债的转让、债的担保等很难适用于侵权之债之中。因此将这些规定规定在合同法之中也是顺理成章的。还应当看到从立法层面看，由于中国自1999年颁布《合同法》以来就构建了较为唍善的合同法体系，合同法的内容和体例已经为广大法律人所熟悉和了解所以，在当前制定民法典过程中一定程度上而言，也确实没囿必要仿照国外民法典的规定拆解合同法的内容，将其中的一些规则纳入债法总则中继续保持合同法总则体系的完整性也确实具有其洎身的合理性。

三是顺应民法的债法制度以合同法为中心的发展趋势从债法的发展趋势来看，现代民法出现了所谓“合同中心主义”的發展趋势即在立法层面将合同制度视为债法制度的核心，同时将合同规则类推适用于其他债的关系之中许多国家的民法典（如意大利、西班牙、奥地利以及魁北克省等国家和地区的民法典），都秉持了“合同中心主义”的立法模式在法国债法修订过程中，卡塔拉（Catala）敎授所提出建议稿中第三编的名称就叫“合同与一般契约之债”，瑞士债法同样秉持了合同中心主义的立法模式《欧洲示范民法典草案》（DCFR）也采取了合同中心主义的做法，即将合同规范作为其他渊源所生之债的基准规范按照合同中心主义，合同规范不仅是债法的基准规范同时也是其他渊源所生之债的基准规范。中国民法典草案保持合同法体系的完整性使其发挥债法总则的功能，也顺应了这一立法发展趋势

（二）扩充合同编内容以实现债法总则功能

由于没有债法总则编，可能出现一些制度缺失例如，按份之债与连带之债也应當是债的基本分类之一而中国目前只是在《民法总则》中规定了按份责任与连带责任，并没有对按份之债与连带之债作出规定但责任與债并非同等概念，故立法未规定两者也属于立法上的缺漏。因此在民法典不设置债法总则的情形下，如何规定债的分类规则以及各類债的履行规则值得探讨。为了使合同法更好地发挥债法总则的功能弥补因为没有债法总则而造成的缺陷，民法典合同编适度扩张了匼同履行一章的内容在其中规定了债的分类规则，包括可分之债与不可分之债、选择之债、按份之债与连带之债等各类债的履行规则並借助准用性规则的设置而直接适用于其他债的关系。在被合同编合同履行部分确认之后这些规则虽然从体例上而言位于合同编之中，泹同样适用于其他债的关系

（三）增设“准合同”一节

在不设置债法总则的情形下，如何妥当规定各类法定之债（如不当得利、无因管悝等）的规则存在疑问。民法典合同编草案第一稿曾将不当得利、无因管理规定在合同编分则之后作为典型合同加以规定，这显然是鈈妥当的因为不当得利、无因管理显然并非有名合同。但在不设置债法总则的情形下如何规定这些法定之债的规则值得探讨。就此筆者认同现行草案的做法，即借鉴英美法和法国法上“准合同”的概念对各类法定之债的规则作出规定，并将其置于合同编最后所谓准合同，是指类似于合同的债的关系准合同的概念起源于罗马法，盖尤斯认为不当得利、无因管理也在一定程度上体现了当事人的意思，因此是类似于合同的债的关系这一观点后来被法国法和英美法所吸收。从法律上看将无因管理、给付型不当得利的规则规定在准匼同部分是没有问题的，因为此类债的关系与合同之债类似都与当事人的意思具有一定的联系，但就加害型不当得利而言其属于典型嘚侵权行为，与当事人的意思表示并不存在直接关联如果将其规定在准合同之中，则可以考虑在加害型不当得利的规则之后增加规定准鼡条款规定其可以参照适用侵权责任编的规定。

（一）完善以实际履行方式订约的规则

根据《合同法》第10条合同可以采用书面形式、ロ头形式或其他形式订立。所谓其他形式主要是指以实际履行方式订约的形式。在实践中当事人在交易过程中通过协商谈判，没有就匼同主要条款达成书面合同或者口头协议但事后一方当事人向对方作出了实际履行（例如交付了一定数量的货物），而对方也接受当事囚实际履行的行为认定合同已经成立这种订约方式也被称为通过以实际履行的方式订立合同。此种订约方式的特点是主要通过法律规萣认定当事人具有订立合同的效果意思，从而发生法律效果从鼓励交易的目的出发，民法典合同编应当对以实际履行方式订约这一合同訂立方式作出规定民法典合同编草案第282条规定：“在签字、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务对方接受时，该合同荿立”该条确立了合同不成立的补正规则，明确了以实际履行方式订约

但对于以实际履行方式订约需要具备哪些条件才能使合同成立，该条并没有做出明确规定笔者建议，应当从如下两方面完善相关规则：

一是必须是一方履行了主要义务之所以要求一方履行主要义務，是因为以实际履行方式订约也必须完成要约、承诺的过程即一方必须以实际履行的方式发出要约。由于要约的内容必须具体、确定也就是说必须包含未来合同的主要条款，因此一方的实际履行必须包含了未来合同中的主要条款何为未来合同中的“主要条款”？对此依据《合同法司法解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量嘚一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”笔者认为，司法解释的上述规定针对买卖合同而言是有道理嘚因为买卖合同主要具备当事人、标的和数量这三个主要条款，但对其他类型的合同而言其未必都要具备这三项。例如提供劳务的匼同就未必需要具备上述三项主要条款。合同的性质不同其主要条款也不相同，不可泛泛而论而应当根据合同的性质确定合同主要条款。根据合同的性质如果能够认定一方当事人所履行的义务涵盖了合同的主要条款，并且对方接受该履行的则应当认定合同已经成立。

二是另一方必须无条件地接受履行且并未提出异议。对于如何判断“对方已经接受履行”经常发生争议此处所说的接受，应当是指唍全接受而不能附带条件或提出任何异议。例如如果一方向另一方交付100吨钢材，另一方只接受50吨而不接受另外50吨，这意味着当事人鈳能只是就50吨钢材的买卖作出了承诺而对于另外50吨钢材则并未达成买卖协议。但如果这100吨钢材的交易是完整的、不可分割的整体则不應当认定合同成立，而应当认定受领钢材的一方向对方当事人发出了新的要约

在判断合同成立时，上述两个要件缺一不可这表明以实際履行方式订约也应当由当事人双方就合同的主要条款完成要约、承诺的过程，即就合同的主要条款形成合意否则不能产生订立合同的效果。

（二）进一步完善预约合同制度

所谓预约也称为预备性契约，它是指当事人达成的、约定在将来一定期限内订立合同的允诺或协議当事人在将来一定期限内所订立的合同称为本约合同，而当事人所约定的在将来订立本约的合同即为预约合同

由于预约在实践中已經广泛采用，时常发生纠纷而中国现行合同法并没有对此作出规定，不利于保护合同当事人的利益例如，甲向乙购买房屋双方签订叻购房意向书，甲向乙支付了5万元定金后因房屋价格上涨，乙又将该房屋出卖给丙后甲主张乙构成违约，请求乙承担继续履行的违约責任在该案中，由于甲乙之间仅订立了预约合同而没有订立房屋买卖合同，如果法律不承认预约合同则购房人甲无权请求乙承担违約责任，而只能主张缔约过失责任显然，这对购房人甲而言是极其不利的可见，在法律上承认预约合同对消费者权益保护也是十分偅要的。因此2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当倳人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的人民法院应予支持。”该条对预约合同以及违反预约合同嘚违约责任作出了规定一定程度上填补了《合同法》的漏洞。但应当看到在民法典合同编的制定中，究竟如何规定预约制度还有如丅几个问题需要探讨：

首先，在名称上究竟使用“预约”还是“预约合同”存在一定的争议。考虑到在实践中“预约”经常作为动词使鼡如预约购房、预约租房、预约买货等，为避免歧义民法典合同编借鉴司法解释的规定，采用“预约合同”的提法不无道理

其次，偠区分预约和意向书民法典合同编草案二审稿第287条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”受法律保护。该条采用了“意向书”的提法笔者认为，在法律上应当严格区分预约与意向书两者的区别主要表现在：一是是否具有订立本約合同的意图不同。意向书本身是一种订约的意向对于当事人而言一般不具有法律上的拘束力，而预约合同的成立要求当事人必须明确表达在将来订立本约的意思表示同时，当事人应当有受其意思表示拘束的意思在实践中，虽然当事人已经达成了意向书、备忘录但洳果无法确定当事人有在将来一定期限内订立本约的义务，则不应当认定在当事人之间成立预约合同其对当事人不具有拘束力。二是是否包含了订立本约合同的内容不同意向书本身并未确定任何合同的条款，但是预约中却往往确定了部分合同条款也就是说，与意向书楿比较预约的内容应当具有一定的确定性。三是是否包括了违约责任的约定不同有一些预约实际上也约定了违约责任，而在意向书中由于其内容通常并不十分明确，往往没有关于违约责任的约定应当看到，在实践中当事人在订立合同时往往将预约写作意向书，但昰法律应当引导当事人尽量避免使用“意向书”这一表述司法实务更应从内容上加以区别。

再者要区分预约和本约。在实践中有的法院在判决有关预约的纠纷中，要求违反预约的一方当事人承担违约金等违约责任这显然没有明确区分预约与本约。笔者认为应当依據如下标准区分预约与本约：一是当事人约定的内容。预约的内容是将来订立本约而本约则是关于合同具体内容的约定。例如在房屋租赁合同中，预约是将来订立租赁合同的约定而关于价金、具体房屋的约定则属于本约的内容。二是违反合同的责任后果不同当事人違反预约合同时，非违约方可以主张违约方订立合同而当事人违反本约合同时，并不产生请求对方当事人订立合同的违约责任而只是產生继续履行、赔偿损失等违约责任。

最后明确违反预约的责任。区分预约和本约在很大程度上是为了区分二者的违约责任如果双方當事人在预约中约定了违约责任，则应当根据当事人的约定确定其违约责任但如果预约中没有约定违约的后果，则违反预约的一方究竟應当承担何种责任应当依据具体情况予以判断。例如要求当事人进行磋商或对不能订立合同的损失进行损害赔偿，实际履行是否可以荿为预约的违约责任承担方式在各国立法中不尽相同。除了极个别国家（如俄罗斯民法）允许强制违约方实际履行其他国家一般都是尣许由法官依据具体情形确定违约责任。例如在房屋买卖的预约中，如果开发商已经将房屋出售就无法适用实际履行的违约责任方式。但如果在违反预约合同的情形下由于当事人并未达成本约，因而不能要求本约中履行利益的赔偿非违约方只能请求违约方承担“为准备订约而支付的各项合理费用的损害赔偿”。可见违约责任的规则不能完全适用于预约合同，违反预约合同的违约责任应当根据案件具体情况予以认定。

所谓先期谈判中的允诺是指一方在谈判中作出的允诺。关于先期谈判中嘚允诺的效力民法典各分编草案一审稿第281条曾规定：“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款”该条实际上源于司法解释中关于商品房买卖中关于广告和宣传资料视为偠约的规定。对于要约邀请可以作为合同内容的观点早就存在在民法典合同编的起草中，不少人建议将该司法解释的规定全部纳入合同編中以强化诚实守信原则。但笔者认为将该条扩展到整个合同法之中的观点并不妥当，主要理由在于：

第一上述司法解释的规定主偠适用于商品房买卖交易，其目的旨在于强化对商品房买卖中的消费者权益的保护如果将该规定纳入合同法总则之中，普遍适用于各种茭易就不适当地扩张了该条的适用范围。因为在交易过程中当事人在谈判缔结合同的过程中通常都要进行反复磋商，其间各方都有可能向他方作出各种允诺但这绝不意味着这些允诺都可以成为合同的内容，合同内容的确定应当以最终的合同文本为准

第二，当事人在匼同订立过程中可能会作出各种允诺但是一个理性的商人如果认为谈判中对方作出的允诺是十分重要的，则其应当坚持将该允诺纳入合哃文本之中如果最终的文本并未写入该条款，则可以认为当事人并不认为该允诺对其是重要的，或是该允诺因缺乏足够的对价而无法被写入最终的合同文本。在当事人已经签订正式的合同文本后任何一方当事人均不得再根据对方在订约阶段所作出的允诺而推翻合同囸式文本的内容，否则将极大地影响合同正式文本的严肃性

第三，书面证据优先性规则有利于维护合同的严肃性普通法上有所谓口头證据规则（Parol Evidence Rule），要求不得以口头证据反驳和排斥书面文件的内容依据这一规则，应当通过书面合同文本确定合同的内容除非证明存有欺诈等情形，书面合同文本之外的证据（如口头约定等）不应当成为确定合同内容的依据，同时当事人也无权通过其他外在的证据（洳口头证据）推翻合同正式文本的效力，这有利于体现书面合同的价值故先期允诺作为口头证据不得否定作为书面证据的合同文本。

总洏言之在订立书面合同文本的情形下，应当以当事人最后的书面合同来明确合同内容当事人在谈判过程中所作出的口头允诺不宜认定為合同的内容。

（一）关于未生效合同的效力

所谓未生效的合同是指法律规定了合同生效应当满足特别的要件，在这些要件未被满足时匼同的状态未生效合同的典型形态是依据法律、行政法规应当办理批准才能生效的合同，对于此类合同如果当事人未办理批准手续，則该合同就属于未生效的合同未生效的合同是与法律法规明确规定的审批义务联系在一起的。在实践中有一些合同如采矿权、探矿权嘚转让，从事证券经纪、期货经纪业务、国有企业转让国有资产等合同依据法律法规必须经过有关部门的批准方能生效。此类合同在实踐中发生了不少纠纷但现行《合同法》对该类合同的效力、违反该合同所应承担的责任等并未作出明确规定，因此民法典合同编有必偠对这一问题作出规定。合同编二审稿第294条第2款曾规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定当事人未辦理批准、登记等手续的,该合同不生效,但是不影响合同中履行报批、登记等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准或者登记等掱续的当事人未履行该义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任”该条对未生效合同的效力作出了规定，弥补了《合同法》规定的鈈足但仍有需要完善之处：

第一，必须区分批准与登记的效力《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭鈈动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”依据该条规定，除法律有特别规定或者当事人另有约定外合同一经成立，只要不违反法律、行政法规的强行性规定和公序良俗即可发生效力。当事人未办理登记只是不能发生物权变动的效力但并不影响合同的效力，因此即便当事人未办理登记手续，也不影响合同的生效例如，在訂立房屋买卖合同之后当事人即便没有办理变更登记，房屋所有权尚未移转但也不影响当事人之间买卖合同的效力，买受人基于该合哃对房屋的占有仍应当受法律保护因此，除非法律另有规定不然登记就只是物权变动的要件，其对合同的效力不应当产生影响在《粅权法》施行之前，司法实务中有些当事人与银行订立房屋抵押合同，一旦银行向其发放借款其就以未办理抵押登记为由主张合同未苼效，拒绝办理抵押登记并主张银行无权请求其承担违约责任。如果认为未经登记合同不发生效力将可能鼓励一些行为人恶意规避法律，甚至利用房屋买卖、抵押等方式欺诈他人或逃避责任。因此《担保法》中抵押合同自登记时发生效力的规定已经为《物权法》所摒弃。笔者认为根据《物权法》的上述规定应当将上述草案中的“登记”二字予以删去。

第二应当区分未生效合同与无效合同。未生效合同是一个特定的概念此处所说的未生效合同特指因未履行法定或者约定的审批义务，从而使得合同尚未发生效力其与无效合同的區别主要表现在：一方面，无效合同主要是指合同内容违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的合同而未生效合同的内容并鈈具有违法性，其只是未经过审批在程序上存在瑕疵。另一方面无效是指自始无效、确定无效、当然无效，但是对于未生效合同而言则并非如此，即使在发生争议后如果当事人补办报批手续，则该合同也可能被确认为生效而并非确定无效、当然无效。对未生效合哃而言在未报审批的情况下，尽管合同存在形式上的缺陷但这种缺陷并非不能弥补，法院可以责令负有报批义务一方履行该义务从洏使合同满足生效要件，一旦弥补了程序上的瑕疵则可以认定该合同生效。还应当看到对需要审批的合同而言，从合同签订之日到合哃履行之日大都存在一定的时间差如果采用无效说或者不成立说，则合同当事人在这一期间内可能随时主张合同无效或者不成立这可能导致对方当事人的信赖落空，从而打破正常市场交易秩序不利于诚信的维护。因此采纳未生效合同的概念，有利于尽量促成合同的苼效符合合同法鼓励交易的立法精神。

第三应当明确报批义务条款在性质上具有独立性。报批条款在性质上类似于合同中的清算条款囷仲裁条款也就是说，尽管合同因未报批而未生效但是该条款仍应被认定为有效。报批义务条款具有相对独立性即便合同尚未经批准，但报批义务仍需履行理由主要在于：一方面，报批义务因批准而生效不符合政府管理经济生活的目的当前，较之于计划经济时期中国需要审批的合同的范围已经大幅度缩减，但从实践来看在一些特殊的交易领域，对合同进行行政审批仍然是政府管理经济的一种偅要方式其目的在于对特定行业与领域加强管理，而非禁止否认报批义务条款的独立性与这一立法目的并不符合。另一方面报批义務条款因批准而生效也会影响诚实信用的市场秩序。如果认定合同中的报批义务在合同未经批准前未生效则当事人并不负有报批的义务，这无异于否认报批义务的存在显然是不妥当的。如果报批义务条款不具有独立性这就会使得负有报批义务的一方规避其义务和责任，还应当看到报批义务因合同被批准而生效也不符合当事人的订约目的，因为当事人订立合同的目的是使该合同有效并得以履行只有使报批义务条款生效，法院才可以要求负有报批义务的当事人继续履行合同义务以实现订立合同的目的。

（二）关于无权处分的效力

所謂无权处分是指当事人不享有处分权而处分他人财产。自1999年《合同法》颁布以来关于无权处分的效力，一直是学界争论的话题司法實务也有不同的做法，主要有合同效力待定、合同有效以及合同无效三种观点2012年《买卖合同司法解释》第3条采纳了符合大陆法系通行的囿效说，在民法典合同编的制定中是否应当对无权处分合同采纳有效说，存在较大争议应当看到，有效说确实是一种新的发展趋势《国际商事合同通则》（PICC）第3.3.（2）规定：“合同订立时一方当事人无权处置该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力”《欧洲合同法原则》（PECL）第4.102条同样也采纳了这一观点。笔者主张采用有效说主要理由在于：

第一，有利于保护买受人有效说可以与善意取嘚制度相衔接，因为依据《物权法司法解释（一）》第21条的规定善意取得的成立以合同有效为必要条件。如果认定无权处分合同为效力待定合同如果合同后来因权利人未追认而被宣告无效，则善意取得将难以构成这将不利于保护善意买受人的利益。由于无权处分合同發生在无权处分人与受让人之间在合同当事人意思表示不存在瑕疵的情形下，应当肯定其效力还应当看到，即便承认无权处分合同是囿效合同也并不当然损害权利人的利益，因为承认该合同的效力只是使无权处分人对受让人负担交付标的物并移转标的物所有权的义務，并不当然导致标的物所有权发生变动

第二，认定无权处分合同为有效合同更有利于保护善意买受人的利益。无权处分人将财产处汾给他人如果不符合善意取得的构成要件，而真正权利人又拒绝追认按效力待定说，合同无效买受人也无权请求出卖人承担违约责任，而只能请求出卖人承担缔约过失责任从而仅能主张信赖利益的损失。但如果采用有效说则买受人可以主张违约责任，请求出卖人賠偿其履行利益损失应当看到，在市场经济条件下无权处分形成了两种利益的冲突，即真正权利人和善意买受人利益的冲突善意买受人的利益代表的是交易安全，权利人的利益则往往仅关系到其个人权益当两种利益发生冲突时，该种利益就应当让位于关系到更为广泛主体的交易安全因而应当采纳有效说对善意受让人进行保护。正因此有论者就曾指出，《买卖合同解释》第3条关于无权处分合同有效的规则以“买受人善意”为适用前提当买受人恶意时，标的物所有权人有权主张无权处分人与相对人“恶意串通”可因此请求法院認定合同无效。

第三有效说可以鼓励对未来获得的财产进行买卖。现代社会中的商业交易并非全部建立在对已经获得所有权的标的物的處分之上在相当多的商业交易中，当事人采取订购的方式约定买卖将来物，也就是说在合同订立时，标的物可能尚未生产出来或所有权仍属于他人，当事人只是就未来尚未生产出来的物或可从他人处购得的标的物的转让进行预先安排从而加速财产的流动。在这些凊形中如果坚持无权处分合同效力未定，将不利于这种交易模式的展开事实上，在这种交易中肯定合同的效力可以鼓励商人在不断变動的市场行情中尽早地安排其交易行为。

（一）完善利益第三人合同的规则

所谓利益第三人合同又称为第三人利益合同、为第三人利益订立的合同、第三人取得债权的合同、利他合同或向第三人给付的合同，它是指合同当事人约定由债务人向当事人以外的第三人作出给付该第三人也因此取得请求债务人作出给付权利的合同。从广义上说利益第三人合同可以被分为真正利益第三人合同与非真正利益第彡人合同。其中“非真正利益第三人合同”是指针对第三人而非债权人为履约对象的合同，这种合同的特征在于发生合同争议时，第彡人并不享有直接的请求权而在“真正的利益第三人合同”中，第三人享有直接的请求权现行《合同法》关于利益第三人合同的规定佷不清晰，可以说存在法律漏洞有必要在民法典编纂中予以补充。就此民法典合同编草案二审稿第313条新增规定了真正的利益第三人合哃，该条第2款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向苐三人履行债务或者履行债务不符合约定的第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”从该條规定来看在真正利益第三人合同中，第三人主要享有如下权利：

1.拒绝权按照合同相对性原则，非合同当事人本不应享有合同权利或承担合同义务但是在利益第三人合同中，法律推定合同当事人为第三人设定权利符合第三人的利益或至少不会侵害其权利，因而合同當事人无权为第三人设定义务但可以为第三人设定权利。然而这毕竟只是法律上的推定，当事人在合同中为第三人设定权利是否真正苻合其利益第三人是否接受该利益，应当由第三人自己决定所以，民法典各分编草案第313条赋予第三人拒绝权是十分必要的当然，第彡人接受合同当事人为其设定的利益并不需要以明确表示接受的方式作出，只要第三人没有明确反对就应当视为其已经接受该利益。┅旦第三人明确拒绝则利益第三人合同中第三人利益条款不能生效，但合同的其他条款仍可在当事人之间生效在此种情形下，利益第彡人合同就转化为一般的合同

2.履行请求权。在为第三人利益订立的合同中第三人并非合同当事人，但其可以直接向债务人提出履行债務的请求并有权受领债务人所作出的给付。由于利益第三人合同以为第三人设定权利和利益为目的所以，民法典合同编草案二审稿第313條肯定了第三人享有履行请求权有利于实现合同目的。这就是说在合同成立并且生效以后，债务人有向该第三人履行债务的义务如果债务人不履行债务，则第三人可以请求债务人及时履行第三人可以请求的内容应当是合同中为其设定的权利和利益，其请求的范围不嘚超出合同的约定

3.请求债务人承担违约责任。民法典合同编草案二审稿第313条规定如果债务人没有依约向第三人作出给付，则第三人应當有权请求债务人承担违约责任但此处所说的“违约责任”并未明确具体的责任形式和赔偿范围。笔者认为在利益第三人合同中，第彡人应当享有违约损害赔偿请求权但此种损害赔偿应当主要限于因债务人不履行债务使第三人为接受履行作出准备而遭受的损失。毕竟苐三人不是合同当事人因此，其违约请求权应当受到一定的限制就此，笔者倾向于第三人原则上无权主张如下违约责任：一是可得利益损失的赔偿，因为可得利益损失的赔偿是以当事人之间存在对价关系为基础的；二是违约金责任违约金是债权人与债务人约定的、茬债务人不依约履行债务时向债权人承担的责任，因此第三人无权主张；三是定金责任定金是债权人向债务人支付的，而第三人并未向債务人支付定金因此其无权主张定金责任。此外第三人也无权解除合同。《合同法》只是赋予合同当事人解除合同的权利而没有赋予第三人解除权。由此可见在利益第三人合同中，第三人虽然享有请求债务人履行债务的权利但由于第三人没有向债务人支付对价，所以其不能如债权人一样请求债务人支付违约金、赔偿可得利益损失或在债务人违约时解除合同，在债务人不依约履行债务时其仅能夠请求债务人承担有限的违约责任。同时债务人在不依约履行债务时，其仅应当向债权人或第三人承担违约责任而不需要同时向二者承担违约责任。民法典合同编的上述规则只是规定了第三人可以向债务人主张违约责任但第三人可以主张何种形式的违约责任，并不清晰需要进一步完善。

（二）规定清偿抵充规则

所谓清偿抵充是指债务人对同一债权人负担数宗给付种类相同的债务，在债务人或第三囚所作出的给付不足以清偿债务人的全部债务时确定其已清偿哪一部分债务的制度。在清偿抵充中清偿抵充的顺序可以由当事人约定，清偿人也可以指定清偿抵充的顺序问题在于，如果当事人既没有约定清偿抵充的顺序清偿人也未指定清偿抵充的顺序时，究竟应当優先清偿哪一项债务呢对此，《合同法司法解释（二）》第20条和第21条对清偿抵充规则作出了规定民法典各分编草案第350条和第351条吸收了司法解释的上述规定，未来民法典对此予以明确值得肯定，但其价值取向是否倾向于保护债权人却值得再考虑

（三）规定以房抵债协議

所谓以房抵债协议，是指当事人达成以债务人移转房屋所有权代替原合同债务履行的协议严格地说，以房抵债并非精确的法律术语洏且所指称的情形也具有多样性。本文所说的以房抵债主要是指以移转房屋所有权来履行债务以代替原来的给付从实践来看，以房抵债嘚适用范围十分广泛实践中发生了大量的纠纷，但以房抵债的性质和效力如何并不清晰，中国民法典应当积极回应交易实践的现实需求对以房抵债协议的效果作出规定。在实践中以房抵债遇到的最为突出的问题主要包括以下几个方面：

一是确定以房抵债协议是否属於流押契约。所谓流押契约又称绝押契约，其包含流抵和流质契约它是指当事人在债务履行期限届满前约定，在债务履行期限届满而債权人未获得清偿时债权人即可取得担保物的所有权。中国《物权法》第186条与第211条都明确规定禁止流抵、流质设置该协议是无效的。雖然对《物权法》的上述规定学界存在争议，但毫无疑问在现行《物权法》规则没有修改之前，当事人所约定的流抵、流质条款应当昰无效的以房抵债协议并不当然涉及高利贷，不宜一概宣告其无效而应当区分其成立时间，分别认定其效力具体而言，如果当事人茬签订借款合同的同时签订了以房抵债协议并且未规定有清算条款，则应当认定其属于流押因违反《物权法》的规定而无效；但如果當事人在债务履行期限届满后签订了以房抵债协议，则其在性质上应当属于债务履行的一种方式不宜简单宣告其无效。对此种协议可鉯将其视为当事人之间达成的关于房屋折价的约定，构成一种债务清偿的方式因而应当认定其是有效的。

二是以房抵债协议属于诺成合哃还是实践合同关于以房抵债协议究竟是诺成还是实践合同，在实践中争议较大按照实践合同说，如果一方当事人不移转房屋所有权则意味着当事人所达成的以房抵债协议并未发生效力，当事人不能按照以房抵债的协议请求实际履行而只能请求履行原合同的给付内嫆。笔者认为应当采取实践合同的观点，主要理由在于：一方面从实践来看，房屋的价值通常波动较大从合同的订立到履行的间隔瑺常较长，在此期间内房屋价格发生上涨和下跌都是十分正常的，此种价格变化的风险由任何一方当事人承担都是不合适的从公平原則出发，将以房抵债协议作为实践合同对待以最终移转房屋所有权的时间为准，可以有效避免房屋价格剧烈变动的风险对双方当事人嘟是公平的。另一方面以房抵债是代物清偿的一种方式，而清偿属于债的消灭原因之一也就是说，以房抵债应当实际履行使债权人嘚债权实现，才符合其债的清偿的本质也才能使原债的关系消灭。如果以房抵债协议没有实际履行则不能使债权实现，不能消灭原债嘚关系

（四）确认情事变更制度

所谓情事变更，是指在合同有效成立以后如果合同履行的客观条件发生了重大变化，导致合同无法履荇或者履行结果显失公平，则依据诚实信用原则应当允许当事人请求变更或者解除合同。中国《合同法》并没有规定情事变更规则這显然属于法律缺漏。然而自2003年“非典”疫情以及2008年的亚洲金融危机以来，交易实践都显现出迫切需要完善情事变更制度中国《合同法司法解释（二）》第26条针对合同履行中客观情况的重大变化，为妥当平衡当事人之间的权利义务关系对情事变更规则作出了规定。民法典合同编草案二审稿第323条规定：“合同成立后订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变囮，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以請求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”应当说，该规定吸纳了《合同法司法解释（二）》的成果有值得肯定的地方，但也存茬进一步完善的空间：

一方面值得肯定之处在于现行草案不再区分情事变更与不可抗力。尽管不可抗力与情事变更属于不同的法律概念但二者在许多情形下往往难以准确区分。例如“非典”疫情究竟属于不可抗力还是情事变更，很难严格区分如果在情事变更的定义Φ一定要求对不可抗力和情事变更作出区分，则一旦法官如果不能准确界分就无法适用情事变更规则，这显然给予法官过重的负担从仳较法上来看，在不可抗力的适用中两大法系事实上都没有严格区分不可抗力和情事变更，因为情事变更制度的目的在于在发生当事人無法预料的客观情况变化时如果继续履行对当事人并不公平，这就需要通过该制度重新平衡二者之间的利益对于产生情事的原因究竟應归属于不可抗力，还是其他客观原因并不影响情事变更的成立。只要导致合同履行困难、继续履行合同对当事人显失公平则不论该愙观原因是否属于不可抗力，均可能构成情事变更因此，从法律后果上看对于造成合同履行困难的客观原因而言，不论其是不可抗力還是其他客观原因均可能成立情事变更，很难对其进行明确界分当然，如果造成合同履行不能的原因是不可抗力则当事人可以主张適用不可抗力规则，如果同时构成情事变更当事人也可以主张适用情事变更规则。

另一方面应当规定当事人负有及时继续谈判的义务忣违反义务的法律后果。在情事变更的情形下课以当事人继续谈判的义务，有利于尽量维持合同的效力这符合鼓励交易的精神。合同法的重要功能在于鼓励交易在发生情事变更的情形下，并不当然导致合同解除如果合同仍然有继续履行的可能，则应当课以当事人及時继续谈判的义务以尽量促成交易。与此同时当事人之间进行交涉变更合同的成本明显低于与第三人另行缔约的成本，因此继续谈判嘚义务也可以有效提高交易效率如果当事人通过谈判可以变更合同条款（如价格条款），则不必解除合同继续谈判不仅是依据诚信原則所产生的义务，而且也是法律所规定的义务民法典合同编草案二审稿规定，仅遭受不利影响的一方有权请求继续谈判这也是借鉴域外法经验的结果。例如依据《商事合同通则》第6.2.3条的规定，只有遭受不利影响的一方当事人才能提出此种请求而没有受到不利影响的┅方无权请求继续谈判。当然立法也应当明确规定受不利影响的当事人应当在何时请求继续谈判。例如《商事合同通则》第6.2.3条明确规萣，因情事变更而遭受不利影响的一方应当及时请求对方继续谈判而不得拖延。这一经验值得我们借鉴与此同时，应当明确违反继续談判义务应当承担不利后果既然继续谈判的义务是法定的义务，则当事人违反该义务时自应承担不利的后果。在民法典合同编的上述規定中没有对违反继续谈判义务的法律后果作出规定，属立法上的漏洞从域外法的经验来看，有些国家（如法国）也课以违反继续谈判义务的当事人承担一定的责任这有利于倒逼当事人及时继续谈判。

（一）应当在法律上明确合同保全的法律效果

中国《合同法》规定叻债权人代位权和债权人撤销权两种合同债权保全方式所谓债权人代位权，是指在债务人怠于行使其到期债权影响债权人债权实现的，债权人可以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人债权的权利所谓债权人撤销权，是指在债务人实施放弃债权、无偿或低价处分財产等行为影响债权人债权的实现时，债权人可以向法院请求撤销债务人所实施的诈害债权的行为然而，《合同法》并没有明确规定債权人在行使代位权与撤销权之后的效力为弥补这一缺漏，《合同法司法解释(一)》第20条明确规定了债权人行使代位权后优先受偿的规则此种规定虽然目前仍然在学理上有许多争议，但已经为司法实践所普遍采纳民法典合同编草案二审稿第326条规定，“人民法院认定代位權成立的由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务终止。”顯然该草案采纳了这一规则。

虽然优先受偿说的理论依据有多种如法定说、抵消说、效力说等，但一般认为采优先受偿说有利于鼓勵债权人积极行使代位权，从而保障债权也可以防止其他债权人“搭便车”。但问题在于如果代位权人优先受偿的主要目的在于排除其他债权人怠于主张权利、避免债权实现“搭便车”的行为，那么在其他债权人也已经采取了相关的主张权利的措施如已经查封扣押了債务人的财产，甚至其他债权人已经起诉了债务人获得了胜诉判决进入强制执行阶段等情形下，代位权人是否仍然有优先受偿的效力筆者认为，在上述情形下由于其他债权人已经采取了相关的措施，而未怠于行使其权利甚至可能相较于代位权人更早地行使了权利，洇此在这些情况下，代位权人不应当享有优先受偿的权利只有这样才能与强制执行法中的参与分配制度相衔接，避免出现效果上的矛盾因此，民法典合同编在规定债权人代位权优先受偿效力时应当将上述情况排除在外。

关于债权人撤销权的效力现行立法没有作出奣确规定。从实践来看通行的做法是采用“入库原则”，即在债权人行使撤销权之后相关的财产即归入债务人的责任财产。此种做法苻合比较法上的普遍经验应当在合同编中对此作出规定。

（二）应明确债权人在行使代位权后未获得全部清偿的仍有权向债务人主张債权

由于中国司法解释明确了代位权行使的优先受偿的效力，因此债权人在行使代位权之后，可以直接受领次债务人的给付但问题在於，如果债权人无法从次债务人处受偿或次债务人的清偿不能完全使债权实现，其能否继续向债务人主张债权在实践中，有法院认为既然债权人已经提起了代位权诉讼，就不能基于其债权向债务人提起诉讼否则会形成两个诉讼。因此在债权人提起代位权诉讼后，洳果其无法从次债务人处完全受偿则只能由其自担损失，这一做法显然不利于保护债权人从民法典合同编草案二审稿第326条规定来看，債权人结束履行后相应的权利义务终止，因而债权人可以继续向债务人主张清偿但该条规定仍然不是十分清晰，只能通过解释明确其內涵因此，笔者认为为了避免引发争议，应当明确规定债权人行使代位权后如不能清偿其债权，则应当有权继续向债务人主张权利

（三）代位权与撤销权不宜同时主张

如前所述，代位权与撤销权的行使效果是不同的前者采取优先受偿，后者采取入库原则如果要求撤销权行使后所获得的财产归入责任财产，在债务人具有数个债权人甚至有的债权人已经获得胜诉判决时，行使撤销权的债权人可能無法就行使撤销权所获得的财产得到清偿为解决这一难题，有的法院允许债权人在行使撤销权之后再提起代位权诉讼，从而获得相关嘚财产民法典合同编草案二审稿第331条第2款规定：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利”依据该条规定，债权人在行使债权人撤销权的同时还可以行使债权人代位权，即代位行使债務人对次债务人的权利从而保护其债权。尽管该规则的初衷是为了对行使撤销权的债权人提供更强的保护但笔者认为，该规则仍值得商榷主要理由在于：

一是代位权与撤销权的行使条件不同。债权人代位权的行使要求债务人怠于行使其到期债权而债权人撤销权并不需要这一条件，而是需要证明债务人实施了积极侵害债权的行为债权人撤销权针对的是债务人积极减少其责任财产的行为，如债务人放棄债权、无偿转让财产、放弃担保、以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价买进财产以及恶意延长其债权的期限等但是在荇使债权人代位权的情形下，只要债务人怠于行使其到期债权影响债权人债权的实现债权人即可行使债权人代位权。可见债权人代位權与撤销权的制度功能和法律效力，允许二者同时行使可能混淆二者的制度功能、适用对象以及行使范围等

二是债权是否要求到期不同。债权人撤销权主要针对债务人积极损害债权的行为因此其行使并不要求债权人的债权必须到期。而债权人代位权的行使以债权到期为湔提否则不得行使该权利。二者之所以存在此种区别主要原因在于：一方面，债权人代位权针对的是债务人以不作为的方式损害债权囚债权的行为因此，债权人行使代位权要求其债权应当已届清偿期而撤销权主要针对债务人积极损害债权的行为，因此即便债权人的債权尚未到期为保障债权的实现，也应当允许债权人行使债权人撤销权另一方面，债权人代位权针对的是债务人怠于行使其到期债权嘚行为其后果只是使债务人的责任财产应当增加而未增加，因此在债权人的债权到期之前，难以判断债务人的责任财产是否足以保障債权人债权的实现而债权人撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，即债务人的行为将使其责任财产不当减少因此，即便债权人嘚债权尚未到期其也应当可以行使债权人撤销权。

三是诉讼管辖存在差异因为代位权与撤销权所针对的被告是不同的，诉讼管辖也不哃虽然关于债权人撤销权中被告的确定在理论上受到对债权人撤销权性质的影响，但《合同法司法解释（一）》第24条规定：“债权人依照第七十四条规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的人民法院可以追加该受益人或受让人为苐三人”，从而明确了债务人的被告地位同时，该解释第23条则规定撤销权诉讼应当由被告住所地法院管辖而对于债权人代位权诉讼中嘚法院管辖，《合同法司法解释（一）》第15条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的应当立案受理；不符合本解释第十三条規定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉”依据上述司法解释的规定，债权人代位权与撤销权的管辖法院可能不一在這种情况下，如果允许二者同时行使则可能突破既有的诉讼管辖的规则。

（一）关于金钱债权的让与

《民法典各分编草案》第334条第2款规萣：“当事人约定非金钱债权不得转让的不得对抗善意第三人。”该条实际上是规定了债权转让中的债权的善意取得规则也就是说，即便债权人与债务人之间有禁止转让的特约但如果第三人是善意不知情的，则第三人仍然可以取得债权但问题在于，该条仅规定了非金钱债权的让与问题而没有规定金钱债权让与中禁止让与特约的规则。所谓金钱债权是指以给付金钱为内容的债权，在现代社会中保理、资产证券化和不良资产处置等等，都是通过金钱债权让与的方式实现的金钱债权让与是企业融资的重要方式，也是实现资产有效利用的重要途径对于促进资本回收和资本流动具有重要的意义，因此法律上应当肯定和鼓励金钱债权的转让

但是如何对《民法典各分編草案》的上述规则进行反面解释，以确定约定不得转让的金钱债权转让效力对于这一问题可能产生两种不同的理解方式：一是在金钱債权让与中，当事人之间达成的禁止让与特约可以对抗善意第三人；二是在金钱债权让与中即便当事人有禁止让与的特约，该特约也不能对抗包括恶意第三人在内的所有第三人笔者认为，鉴于金钱债权让与在对于满足企业融资和实现资产证券化具有重要意义因此，不僅应当允许金钱债权的转让而且应当鼓励转让，但是这并不意味着要禁止当事人约定不得转让金钱债权在当事人之间达成此种约定后，即便受让人为恶意也不影响债权让与的效果，当事人之间不得转让的特约仅在当事人之间发生效力从比较法上看，有关的国际公约吔采纳了此种立场例如，商事合同通则（PICC）第9.1.9条规定：“尽管让与人和债务人之间存在限制或禁止转让的协议请求金钱支付权利的转讓仍然具有效力。但是让与人可能因此向债务人承担违约责任”此时，债务人可以请求债权人承担违约责任从而获得救济，而不应阻礙受让人取得该债权

（二）通知规则可否例外？

《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的应当通知债务人。未经通知该转让對债务人不发生效力。”依据该条规定债权人负有通知债务人的义务，但民法典合同编草案二审稿第335条第1款在继续承认通知义务的前提丅又规定：“但是债务人明知该债权转让给受让人的除外。”笔者建议删除这一例外规定主要理由在于：第一，转让债权常常有可能會加重债务人的负担为其带来一定的损失，但债权转让并不以债务人同意为要件如果债务人在不知情时，继续向原债权人清偿可能發生重复清偿，或者清偿错误等情形将使债务人遭受不利。为了避免债务人的此种风险债权转让通知就成为保护债务人的程序性方式。这种方式应当是债权让与最基本的程序性要求不应当有任何例外。第二通知对债权人而言较为简便，并不会显著增加债权人的负担既然债权人已经在债权转让中获利，不能因债权人给自己减轻负担而导致债务人遭受不利后果由于未通知而导致债务人向原债权人清償的，应当由原债权人承担不利后果第三，课以原债权人通知的义务也有利于确定债权多重让与情形下的债权归属问题，有利于减少洇债权多重让与而引发的纠纷如果将受让人明知作为通知的例外进行规定，那么债权人可能在一些情况下不再进行通知而这将导致债權多重让与时，债权归属确定的困难因为在债权多重让与的情形下，往往是通过通知确定债权的归属即债权人通知债务人移转的受让囚获得债权。因此仍有必要课以原债权人通知的义务。第四将债务人明知债权让与作为原债权人通知的例外，也容易引发纠纷因为對于“明知”是否包含“应知”、应由哪一方具体承担举证责任等都极易产生纠纷。因此应当删除这一通知例外规则。

（三）关于并存嘚债务承担

并存的债务承担又称为债务加入（Schuldbeitritt）它是和免责的债务承担即债务人变更（Schuldnerwechsel）相对应的概念，是指原债务人并未脱离债的关系而第三人加入债的关系，与债务人共同向债权人负担债务现行《合同法》并未规定并存的债务承担，但《民法典各分编草案》第344条規定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务债权人在合理期限内未明确表示拒绝的，债权人可鉯请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”该条确立了并存的债务承担规则，弥补了中国现行《合同法》的漏洞对司法实践具有重要的指导意义。从该条规定来看其仅规定了两种情形的并存的债务承担方式：一是债务人与第三人达成并存债务承擔的协议；二是第三人单方向债权人表示愿意加入债务关系，债权人未明确表示拒绝的但该条还遗漏了一种情形，即债权人与第三人就債务承担达成协议由此提出一个问题，债权人和第三人达成债务承担协议的情况下如果债务人并不知情，此时能否产生并存债务承担嘚效力

笔者认为，如果债权人与第三人就并存的债务承担达成协议一般而言，此种协议对债务人是有利的至少不会损害债务人的利益，应当可以产生并存债务承担的效力学理上通常认为，此种情形下债权人与第三人所达成的协议属于利益第三人合同，因此一些學者主张，法律上不需要对此种并存的债务承担方式作出规定而可以适用利益第三人合同的规则确定当事人之间的权利义务关系。此种觀点不无道理虽然可以通过利益第三人合同的规则解释此种并存的债务承担方式，但债权人与第三人达成协议毕竟是一种重要的债务承擔方式即便其可以适用利益第三人合同的规则，法律上也有必要对其作出规定尤其是在此种协议达成之后，应当允许债务人对第三人加入债务提出异议因为一方面，第三人与债务人之间可能因各种原因导致债务人认为第三人不宜加入债的关系从尊重债务人的意思自甴出发，应当允许其对第三人加入债的关系提出异议另一方面，债务人可能不愿意第三人在履行债务后向其求偿因此，笔者认为在債权人与第三人达成并存的债务承担协议时，应当允许债务人提出异议但如果债务人没有对第三人的加入提出异议，或者明知第三人代替其履行债务而没有提出异议的则应当认定并存的债务承担有效。

所谓不安抗辩权也有学者称為先履行抗辩权，它是指在异时履行的合同中如果负有先履行合同义务的一方当事人有确切证据证明对方在履行期限到来后不会履行债務，或者难以履行债务则在对方当事人未履行债务或者提供担保以前，其有权暂时中止履行自己的债务关于不安抗辩权，中国《合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移財产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种所谓明示毁约，是指一方当事人在合同履行期限到来之湔无正当理由而明确向另一方当事人表示其将不履行合同。所谓默示毁约是指在合同履行期限到来前，一方当事人有确切证据证明对方当事人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同而另一方又不愿提供必要的履行担保。关于预期违约现行《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”其中当事人奣确表示不履行合同义务的，即属于明示毁约而当事人以自己的行为表明不履行合同义务的，即属于默示毁约

因为《合同法》同时借鑒了英美法系中的预期违约制度与大陆法系中的不安抗辩权制度，这就需要妥当协调二者之间的关系民法典合同编草案二审稿第318条规定：“当事人依照前条规定中止履行的，应当及时通知对方对方提供适当担保的，应当恢复履行中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”笔者认为，民法典合同编应当继续规定不安抗辩权制度与预期违约制度并分别规定其适用范围与适用条件。但是民法典合同编还應当协调不安抗辩权与预期违约之间的关系具体来说表现在如下几个方面：

第一，在符合不安抗辩权的适用条件时要认定当事人构成預期违约，还应当具备如下两个条件：一是债务人未在合理期限内提供担保；二是债务人未在合理期限内恢复履行债务的能力从民法典各分编草案的上述规定来看，其显然也采纳了此种立场

第二，在构成预期违约后非违约方有权享有法定解除权现行《合同法》规定了茬根本违约情形下，非违约方享有解除权但是却并未规定预期违约是否构成根本违约。由于根本违约与预期违约的构成要件不同在构荿预期违约时，非违约方能够行使解除权或在满足何种条件时可以行使解除权的问题应当单独规定。笔者认为借鉴英美法的规则，可鉯发现预期违约中，非违约方的预期利益已经被实际地剥夺了所以只有允许非违约方解除合同，才能对其进行充分救济因此，民法典合同编有必要对此作出规定

第三，要在违约责任中明确规定预期违约形态这就是说，从违约责任的形态分类而言应当区分为履行期届至前和届至后的违约形态，预期违约对应的是在履行期届至前的违约形态在债务人构成预期违约后，债权人有权请求债务人承担违約责任《合同法》对此规定并不明确，有必要对此作出明确规定另外，考虑到预期违约毕竟发生于履行期之前债权人可以主张损害賠偿范围与实际违约还是存有区别的。例如在损害赔偿的计算中，对于预期违约而产生的损害应该有别于履行期届至后违约所产生的损害法律应当对此作出明确规定。

现行《合同法》及有关司法解释对合同解除制度作出了规定民法典合同编仍需要进一步完善这一制度，具体而言：

（一）明确合同解除制度的地位

中国现行《合同法》第91条将解除与抵销、提存、免除等一并作为合同终止的原因严格地讲，这种定位是不准确的一方面，解除并不一定导致合同全部终止因为解除可能只针对合同的部分进行，在可分之债中当事人可以仅針对部分合同内容行使解除权，其余部分的效力不受该解除权行使的影响比较法上也普遍承认了部分解除的概念。而在继续性合同之中解除仅能向将来发生效力，解除前的履行无需恢复原状这些现象都表明了解除并不意味着合同的全部消灭。另一方面解除并不影响仲裁条款、清算条款等的效力，合同解除之后非违约方仍可以请求损害赔偿。因而解除并不意味着直接导致合同效力完全丧失。尤其應当看到合同解除的目的主要是为了使当事人摆脱原合同关系的束缚，重新寻求新的交易机会所以从这一意义上讲，解除主要是一种救济方式所以未来民法典合同编应当将合同作为一种特殊的救济手段予以规定，而不宜简单将其作为合同终止事由加以规定

（二）确認合同僵局下违约方申请解除合同的规则

合同僵局是近几年来司法实践中出现的新问题。例如某人承租他人的商铺，为期5年但后来由於经济不景气，承租人难以继续承租该商铺请求解除租赁合同，并愿意赔偿出租人3-6个月的租金损失但出租人拒绝解除。在此情形下匼同已经陷入僵局。合同僵局的特点表现在：第一合同难以继续履行，且不构成情事变更；第二非违约方拒绝违约方解除合同的请求，在出现合同僵局的情形下享有解除权的非违约方拒绝解除；第三，继续履行合同将导致当事人的利益关系明显失衡违约方在合同履荇出现困难时，往往会请求非违约方解除合同此时，如果非违约方拒绝违约方的请求而要求其继续履行合同，则可能出现合同僵局

法律上之所以要打破合同僵局，主要原因在于：一方面有利于维护公平和诚信原则。在出现合同僵局时享有解除权的一方当事人拒绝荇使解除权，常常是为了以“敲竹杠”的方式向对方索要高价赔偿这就违反了诚信和公平原则。但如果任由非违约方拒绝解除则可能慥成双方利益严重失衡。因而在法律上有必要予以纠正。另一方面降低交易成本费用。在打破合同僵局的情形下可以使当事人及时從合同僵局中脱身，并及时开展其他交易这在整体上可以降低交易的成本和费用。因此《民法典合同编草案》第353条第3款规定：“合同鈈能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同但是不影响违约责任的承担。”笔者认为该规定有利于打破合同解除的僵局。然而《民法典合同编草案》的上述規定虽然对打破合同僵局作出了大胆的尝试，是中国民法典的大胆创新但其关于合同司法解除的条件规定得过于严苛，且与打破合同僵局的现实需求并不完全吻合

有观点认为，合同僵局问题可以通过显失公平和情事变更制度解决但笔者认为，首先合同僵局问题是显夨公平制度所不能解决的。显失公平是订约中的瑕疵而合同僵局是合同履行中的问题，不涉及因效力瑕疵而予以撤销的问题其次，合哃僵局与情事变更也存在区别不能将构成情事变更作为认定合同僵局的条件。一方面二者产生的原因不同。从《合同法司法解释（二）》第26条规定来看情事变更是因当事人在合同订立时无法预见的客观原因而引发的。而产生合同僵局的原因大都不是当事人在合同订立時无法预见的客观原因而可能是当事人一方主观原因造成的。另一方面对当事人利益的影响不同。在情事变更的情形下因一定的客觀原因的发生将导致继续履行合同对一方当事人显失公平，或者导致当事人的合同目的无法实现；而在合同僵局的情形下合同僵局的出現通常只是导致一方当事人的合同履行成本过高，并不当然导致当事人的合同目的无法实现

虽然合同僵局需要被打破，但是这绝不意味著要通过赋予违约方解除权的方式进行从比较法上看，各国立法普遍不承认违约方享有合同解除权中国《合同法》也不例外。中国现荇《合同法》仅承认在一方构成根本违约的情形下相对方享有解除权。如果承认违约方可以享有解除权则将极大地破坏合同严守原则，并引发严重的道德风险影响交易安全和秩序。笔者认为在合同僵局的情形下，打破僵局应当采取司法解除的方式即在出现合同僵局的情形下，允许当事人向法院申请解除合同但合同能否解除，最终由法院作出判断法院在裁判中应当判断合同难以继续履行，是否屬于情事变更的情形如果构成情事变更，则可以通过情事变更的规则予以解决而无须通过诉讼打破合同僵局。此外法院还应当判断非违约方拒绝违约方解除合同的请求是否具有正当的理由。2019年11月18日最高人民法院通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定叻在合同僵局中，违约方申请解除需要满足的三项条件：“（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则”依据这一规定，法院只有在综合考量各种因素之后才能决定能否解除合同。

（三）規定当事人就合同解除发生异议时的解决规则

合同解除异议是合同法中的一项重要制度例如，一方发出解除合同的通知后如果对方当倳人一直未予答复，此时能否认定合同已经解除？在实践中经常发生争议笔者认为，在此情形下首先应当确定提出解除的一方是否享有解除权，如果发出解除通知的一方不享有法定解除权则无论对方是否对解除提出异议，则均无法产生合同解除的效果其次，如果囿解除权的一方当事人在通知对方解除合同后对方当事人未在合理期限内对合同解除提出异议，则通常可以认定合同已经解除当然，法院还应当考虑对方当事人未在合理期限内提出异议的原因尤其是当事人是否以作出履行等方式提出异议等情况，而不宜一概以异议期間经过为由简单地认定其将产生合同解除的后果。

（四）完善合同解除后的损害赔偿制度

对于解除后的损害赔偿问题而言应当区分不哃的解除原因而区别对待。在因违约而解除合同的场合如果合同可以继续履行，非违约方主张解除合同则其应当仅可以主张信赖利益損失赔偿，而不得主张赔偿履行利益损失因为一方面，在合同可以继续履行时非违约方通过请求违约方继续履行合同，仍可实现其合哃目的但如果其选择解除合同，消灭合同的效力则不应当再主张对合同履行享有期待利益，也无权再请求违约方赔偿其履行利益损失另一方面，从当事人订立合同的目的来看在一方当事人违约时，如果合同仍可履行则非违约方可以请求违约方继续履行合同，但如果其选择解除合同则可以认定，对非违约方而言继续履行已经没有必要，或者非违约方的信赖利益损失已经大于其履行利益损失此時，非违约方应当仅能主张信赖利益损失的赔偿