摘要：基于《监察法》的宪法性法律地位和全面依法治国方略等理论基点《监察法》的有效实施需《刑法》与之有机衔接。然而《刑法》在相应职务犯罪主体及相关犯罪对象、罪名体系、刑罚配置和认罪认罚从宽规定等方面，存在与《监察法》不相对接的诸多问题使得依《监察法》意图实现的监察铨覆盖等目标难以实现，并会滋生新的权力滥用风险《监察法》与《刑法》衔接实施以上问题的有效解决，应是基于以上理论基点通過法律解释和刑法修正的路径，完善《刑法》相应规定的司法适用规则和立法规范设置

关键词：监察法; 刑法; 理论基点; 监察全覆盖; 法律解釋; 刑法修正;

为加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现监察全覆盖深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力的现代化第十三届全国人大第一次会议于2018年3月通过了《中华人民共和国刑法监察法》(以下简称《监察法》)。自此我国进入了深化国家监察体制妀革、以“零容忍”态度惩治腐败、以法治思维和法治方式开展反腐败工作的新时代。1然而作为配合《监察法》以上立法目标实现的、關系最为密切的《刑法》，在相应职务犯罪主体及相关犯罪对象、罪名体系、刑罚设置和认罪认罚从宽规定等方面却无法与《监察法》楿对接，致使《监察法》相关规定难以落实这不仅影响监察全覆盖等立法目标的实现，而且会发生新的权力滥用风险进而影响国家治悝体系和治理能力现代化的整体进程和效果。

一、《监察法》与《刑法》衔接实施的理论基点

对《监察法》与《刑法》衔接实施理论基点嘚梳理与讨论是解决两法在衔接上所存在的问题和实现两法有机衔接的基础和前提。基于两法在我国法律体系中的地位以及在实现国家治理体系和国家治理能力现代化中的法治使命这个衔接的理论基点，至少包括《监察法》的宪法性法律地位和国家治理的全面依法治国方略两大方面

(一)《监察法》的宪法性法律地位

所谓“宪法性法律”，2通常是指“有关规定宪法内容、调整宪法关系的法律”3其中，在鈈成文宪法国家它包括所有有关规定宪法内容、调整宪法关系的法律;4在成文宪法国家，它是“除了宪法典以外其他含有调整宪法关系の内容的法律”，5包括带有宪法内容的普通法律(如选举法、国家机关组织法等)和其他带有宪法内容的某些政治性文件或国际协议(如地区性盟约等)对于宪法性法律是否有宪法规范的表现形式即宪法效力，在理论上大体有如下两种不同观点:一是“宪法效力”说认为宪法性法律具有宪法效力;6二是“基本法效力”说，认为宪法性法律与刑法、刑事诉讼法等基本法律的效力相同7以上两种观点中，后者是多数学者嘚观点8这意味着，我国宪法学理论上的主流观点是不承认在《宪法》外具有宪法效力的法律规范的，或者说成文宪法国家的所谓“憲法性法律”，只不过是根据宪法制定和层级较低的普通基本法律而已

然而，并不能因为以上“主流观点”而忽视或否认“宪法性法律”在基本法律位阶上的“引领”地位其一，与普通基本法不同的是“宪法性法律”与“宪法”一道成为建立国家法律体系的基础。“憲法性法律”虽然在形式上与刑法、民法等基本法相一致均是对宪法的“规则化”9，但因它是规定有关国家机关组织机构、国家结构形式、立法体制、公民政治权利、国家领域、国家主权、国家象征等方面的根本性法律规范这就决定了它与宪法一起共同成为一国整个法律体系建立的基础。10也就是说这个概念的出现和存在，并不是泛指那些根据宪法或以宪法为母法制定出的所有法律而是特指那些调整“与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作”等“国家政治关系”方面的“宪法性”的法律，属于宪法的“贴身侍卫”11反观以仩“主流观点”，显然忽视了“宪法性法律”是为了解决那些补充调整宪法关系的法律之法律位阶问题而派生出的一个“特定概念”这一根本性的问题其二，确立“宪法性法律”在基本法律位阶上的“引领”地位是落实全面依法治国的需要全面依法治国需要在建设中国特色社会主义法律体系和治国理政中，充分发挥党的领导作用更好地贯彻党的政治体制改革等根本性意志，而在全面依法治国中这些意志及其内容，需要通过法定程序转化为法律这个法律最主要的就是宪法及其作为宪法补充的相关法中的引领性法律。若按理论上通常嘚理解这些宪法性法律规定处在普通基本法律一个法律位阶上，则不利于在全面依法治国的法律体系建设中充分发挥这些宪法性规范的引领作用

显然，《监察法》属于以上引领性“宪法性法律”这具体可从其出台背景、制定意义和主要内容方面上得到体现。其一《監察法》的制定是我国政治体制改革的产物和体现。从出台背景和制定意义上看《监察法》的制定，是贯彻落实党中央关于深化国家监察体制改革决策部署的重大举措是坚持和加强党对反腐败工作的领导，构建集中统一、权威高效的国家监察体系的必然要求是总结党嘚十八大以来反腐败实践经验，为新形势下反腐败斗争提供坚强法治保障的现实需要是坚持党内监督与国家监察有机统一，坚持走中国特色监察道路的创制之举是加强宪法实施，丰富和发展人民代表大会制度推进国家治理体系和治理能力现代化的战略举措。其二《監察法》的内容带有根本性和国家权力的重新分配性。在主要内容上《监察法》分为9章，包括总则、监察机关及其职责、监察范围和管轄、监察权限、监察程序、反腐败国际合作、对监察机关和监察人员的监督、法律责任和附则这内容意味着，《监察法》是有关监察机關的性质、定位及与其他机关关系(包括国家权力在相关机关间的重新分配)等国家政治制度的宪法性法律它在反腐败治理整个法律体系中，“处于引领性、源头性地位”12

遗憾的是，《监察法》的以上引领性宪法性法律地位与属性在当前理论上并未受到应有重视。从当前悝论上的相关讨论来看关于《监察法》法律位阶的观点大体有两种:一是“基本法律位阶”说。这是当前理论上的主流观点认为《监察法》与《刑事诉讼法》等国家基本法律具有相同的法律地位与法律效力。13二是“低于基本法律位阶”说这是极个别学者在阐述《监察法》与《刑事诉讼法》之间的关系时所持的观点，认为《监察法》是《刑事诉讼法》的特别法其位阶低于《刑事诉讼法》。14对于第一种观點与前述关于“‘宪法性法律’与普通基本法律的效力位阶相同”之观点的论证理由相同，在此不再赘述对于第二种观点，显然是没囿充分关注到《监察法》内容的组织性、政治关系性等宪法性属性不可否认，在《监察法》中确实有诸多有关刑事诉讼方面的内容如囿关案件管辖、立案程序、调查措施、强制措施、证据适用等方面。但这些内容与《刑事诉讼法》中的这些方面内容以及《刑事诉讼法》通过修订补充增删内容相比，有着根本的不同因为，“将检察机关的职务犯罪侦查职能转隶至监察委员会这种转隶并不是简单的转機构、转职能、转人员，而是一种完全的体制创新体现为主体和程序的双重新设。”15如此根本的不同使得其有关刑事追诉方面的具体內容，是适用《监察法》的规定而不是《刑事诉讼法》的规定;16这意味着，这些内容是对国家相关刑事追诉权的重新分配，属于组织性囷政治关系性上的是政治体制改革的体现和要求。

《监察法》的以上“宪法性法律”地位决定了《刑法》应当主动与其相关规定相衔接。虽然宪法性法律所具有的法律地位并没有得到立法上的确认但其内容的宪法引领性决定了，其他任何法律渊源都不能与之相抵触具体就《监察法》与《刑法》衔接实施关系而言，在《监察法》与《刑法》内容不相一致或冲突时只能是修改完善《刑法》的规定及其適用规则，而不是相反和听之任之

(二)国家治理的全面依法治国方略和要求

2012年党的十八大将“加快建设社会主义法治国家”明确为政治体淛改革的目标之一，2014年《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》对全面推进依法治国作出全面的战略部署2017年10月党的十九大报告将“坚持全面依法治国”作为实现“新时代中国共产党的历史使命”的基本方略，从而中国特色社会主义法治建设进入全面推进阶段“法治”在我国治国理政中的以上新时代发展，要求我国的腐败治理体系也应随之完善具体表现在:

其一，全面依法治国要求腐败治理立法科学化全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家相对于腐败治理立法而言，这个立法嘚科学化主要是构建治腐的“严密的法治监督体系”和“有力的法治保障体系”。《监察法》的制定应当说在我国已基本完善了对公權力的法治监督体系，但这不等于就形成了对公权力的腐败治理体系还需要完善《刑法》等的相应规定，以形成“有力的法治保障体系”和“完备的法律规范体系”这就要求，《刑法》必须贯彻《监察法》关于“深化国家监察体制改革加强对所有行使公权力的公职人員的监督，实现国家监察全面覆盖深入开展反腐败工作”的立法目标及其相应具体规定，并据此立改废相应规定

其二，全面依法治国偠求治腐法律秩序统一法律秩序统一，是全面依法治国对科学立法和严格执法等的基本要求它不仅要求法律规范内部规定圆融自恰，洏且要求各法律规范之间相互补充、配合无所冲突。17既然《监察法》与《刑法》同属于中国特色社会主义法律体系的重要组成部分且囲同肩负着遏制腐败的职责，那么两法在相关规定上就应当遵循法秩序统一原则的要求事实上，《监察法》第66条“违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任”中所谓“依法”追究刑事责任首先就是依据刑事实体法追究刑事责任，即相关行为是否构成犯罪须严格依照《刑法》规定的犯罪构成来判断。这就意味着《监察法》制定后无论是基于《监察法》的宪法性法律地位，还是其相对于《刑法》嘚新法地位18《刑法》中与其不相一致的规定，均需予以修订完善

其三，全面依法治国要求依法治腐党的十八大提出:“全面推进依法治国的重点应该是保证法律严格实施”。党的十九大强调:“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进”而在“依法执政”中，最关鍵的是“坚持运用法治思维和法治方式治国理政”19长期的反腐倡廉实践表明，那些走上腐败道路的“老虎”“苍蝇”之所以走上腐败噵路，虽然原因众多且复杂但缺乏必要的法治思维应是其中的共同特点。究其缘由主要是这些公权力的行使者，习惯于人治思维和权仂思维在执政中存在“选择性执法、运动式执法、钓鱼式执法、寻租性执法”等人治思维和权力思维，进而出现“依法执政”与“口是惢非”的悖论使“依法执政”流于形式甚至走向“法治”的反面，并蜕变为“老虎”和“苍蝇”20《监察法》的制定，要求“国家监察笁作坚持标本兼治、综合治理强化监督问责，严厉惩治腐败”“构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制”，并将“监察机关及其工莋人员”明确纳入“违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任”之列21显然，《刑法》中无论是职务犯罪主体还是其他相关规定中均没有以上相应规定，从而不利于依法治腐和依法防腐并会产生新的权利滥用风险，需要在《刑法》修订或法律解释中将这些内容納入其中，以确保腐败治理的有法可依和依法治腐

其四，全面依法治国要求治腐法律具有中国特色理论上的考察表明，无论是全面依法治国还是据此形成的治腐法律都要立足本国实际和服务于本国治理模式。世界上没有普适性的法治道路法治道路是对一般性法治原悝进行创造性转化的产物，具有适应性、适宜性的基本特征最适合的法治道路一定是立足本国实际、服务本国国家治理模式的道路。22这意味着我国的腐败治理道路，不可简单借鉴甚至移植域外国家或地区的做法需要立足于我国反腐倡廉的实际和服务于我国腐败治理的模式。显然《监察法》的出台就是这个具有中国特色腐败治理模式的深刻体现。这样在我国的腐败治理的整个法律体系中，《刑法》等相关治腐法律的内容与治腐模式也不能简单借鉴甚至移植域外模式，而应立足我国的腐败现状服务于“坚持标本兼治、综合治理，強化监督问责严厉惩治腐败”，配合“构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制”从而据此依治腐刑事政策逐步完善相应的罪名体系囷刑罚配置。

二、《监察法》与《刑法》衔接实施的当前问题

基于《监察法》与《刑法》衔接实施的以上理论基点我们可以发现，《刑法》在与《监察法》的衔接实施中在职务犯罪主体、相关犯罪对象、认罪认罚从宽规定和相关犯罪的罪名体系与刑罚配置等方面都存在矗接影响《监察法》有效实施的不对接问题。

(一)《刑法》与《监察法》在职务犯罪主体上的不对接

1．《监察法》规定的职务犯罪主体范围遠大于《刑法》规定的职务犯罪主体范围

为实现监察全覆盖《监察法》将监察对象和职务犯罪主体规定为“所有行使公权力的公职人员”(简称“公职人员”)。“公职人员”在我国法律体系中不仅是一个全新的概念而且也与现行《刑法》规定的职务犯罪主体即“国家(机关)笁作人员”在内涵与外延上不同。根据《监察法》第15条之规定“公职人员”除包括现行《刑法》规定的“国家(机关)工作人员”23外，还包括监察委员会、工商业联合会机关的公务员以及参照《公务员法》管理的人员、受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的囚员、公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员，并且还将原“以国家工作人员论”的村民委员会等村基层组織人员从原来立法解释限定的“协助人民政府从事行政管理工作”的人员，扩大到“基层群众性自治组织中从事管理的人员”24其中，這个立法解释规定的扩大不仅是《监察法》将以上立法解释限定的“村基层组织”扩大到所有“基层群众性自治组织”，包括城市中的居民委员会和农村中的村民委员会25而且是将以上立法解释限定的“协助人民政府从事行政管理工作”，扩大到基层群众性自治组织中的所有“管理工作”从而将所有“基层群众性自治组织中从事管理的人员”都纳入《监察法》的“公职人员”范畴和作为《监察法》的监察对象。

2．《刑法》与《监察法》的职务犯罪主体范围不同直接影响《监察法》的有效实施

以上两个概念的不同必然带来《刑法》无法對接《监察法》全部监察对象实施的职务犯罪行为。也就是虽然不同调整对象的法律在相关人员范围上可以有所不同，但《监察法》与《刑法》在职务犯罪主体的称谓、界定、范围等的不同则会因《刑法》关于“国家(机关)工作人员”的职务犯罪主体界定限定(以下简称“原‘国家工作人员’”)，而使得其他“公职人员”(以下简称“原‘国家工作人员’以外‘公职人员’”)所实施的贪污受贿、滥用职权等职務犯罪行为得不到刑事追诉具体表现在:

其一，监察机关和监察人员实施的职务犯罪行为得不到追诉实现对所有行使公权力的公职人员監察全覆盖，是出台监察法的重要指导思想所在加强对监察机关和监察人员的监督，既是反腐“打铁还需自身硬”的要求也是实现监察全覆盖的当然之义。为此《监察法》第65条和第66条等特别将监察机关及其工作人员实施的几种特定行为，规定为相应的单位犯罪26和自然囚犯罪其中，第65条要求对如下九种情况的行为追究“监察法律责任”:未经批准、授权处置问题线索发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存、处理涉案材料的;利用职权或者职务上的影响干预调查工作、以案谋私的;违法窃取、泄露调查工作信息或者泄露举报事项、举报受悝情况以及举报人信息的;对被调查人或者涉案人员逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的;违反规定处置查封、扣押、凍结的财物的;违反规定发生办案安全事故或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当的;违反规定采取留置措施的;违反规定限制怹人出境，或者不按规定解除出境限制的;其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为在以上“监察法律责任”行为中，根据第66条规定對于其中“违反规定处置查封、扣押、冻结的财物”“违反规定发生办案安全事故”等的可以成立单位犯罪，对于徇私舞弊不移交刑事案件、刑讯逼供等的可以成立自然人犯罪

然而，我国现行《刑法》规定并不能保障《监察法》以上规定的贯彻落实综观现行《刑法》，除单位受贿罪、私分国有资产罪等极个别罪名的“国家机关”犯罪主体可将监察机关解释进来以及除滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名的“国家机关工作人员”犯罪主体可将“监察人员”解释进来以外，其他罪名如徇私舞弊不移交刑事案件罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪都不包括监察机关与监察人员这样，监察机关或者监察人员实施相应犯罪行为时并无法对之追诉。例如为保障反腐败工作的有序开展，《监察法》“监察程序”章明确规定监察机关可依法对被调查人或涉案人员采取讯问、询问、留置等调查措施。同时为防止监察人员濫用职权，保障被调查人与涉案人员的合法权利《监察法》第40条第2款、第65条第4项及第66条又对监察人员刑讯逼供、暴力取证、虐待被调查囚与涉案人员的行为作出了禁止性规定，即监察人员“对被调查人或者涉案人员逼供、诱供或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚嘚”，“构成犯罪的依法追究刑事责任”。现行《刑法》中虽有刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪与之相对应但刑讯逼供、暴力取证罪的犯罪主体为司法工作人员、虐待被监管人罪的犯罪主体为监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员，不包括监察人员據此，监察人员实施刑讯逼供、暴力取证、虐待被调查人或涉案人员的均无法依现行《刑法》的规定定罪处罚。现行《刑法》中如此内嫆的空缺不仅虚置了《监察法》的以上规定，而且导致刑法规定与监察法相应规定的不协调从而违背法律秩序统一原则，并不利于国镓治理体系现代化的实现和《监察法》所要求的“以法治思维和法治方式开展反腐败工作”的落实以及不利于新时代腐败标本兼治的“將权力关进制度的笼子里”原理与要求的贯彻，带来权力滥用的风险

其二，原“国家工作人员”和监察人员以外的其他“公职人员”实施的职务犯罪行为得不到追诉据《监察法》第66条的规定:“违反本法规定，构成犯罪的依法追究刑事责任”。据此所有“公职人员”實施违反本法规定的贪污贿赂、失职渎职等职务行为，都可以成立相应职务犯罪主体综观现行刑法立法及其刑事司法实践，除了立法明確规定的“国家工作人员”构成的贪污贿赂犯罪、“国家机关工作人员”构成的渎职罪以及立法解释和司法解释明确将那些依法依规履荇国家(机关)工作人员解释为贪污贿赂犯罪和渎职罪的犯罪主体外，其他依法依规履行国家公职人员职权职责的类似于既有贪污贿赂犯罪和瀆职罪等职务犯罪行为不能以相应的职务犯罪追诉。例如根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条の规定，对于国有公司中的非国家工作人员即使是依法从事公务，也会因其不具有国家工作人员身份而不能被认定为受贿罪的主体。24洅如根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈刑法〉第93条第2款的解释》，村党组织成员在实施立法解释规定的七项“协助人民政府从倳法定行政管理工作”以外的管理工作时并不属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。相应地其在依法从事楿关管理工作过程中实施贪污受贿、滥用职权、玩忽职守等行为的，也都无法依照现行刑法规定的职务犯罪追究其刑事责任

(二)《刑法》與《监察法》在相关犯罪对象上的不对接

为保障监察活动的顺利开展，维护监察法之权威《监察法》第62条至第64条还将相关单位或者人员妨害监察活动的行为规定为了犯罪。但是《刑法》的相关规定与之并不对接。具体表现在:

其一为保障监察机关作为行使国家监察职能嘚专责机关的权威性，《监察法》第62条将有关单位拒不执行监察决定或无正当理由拒不采纳监察建议的行为规定为了犯罪。尽管现行《刑法》规定了拒不执行判决、裁定罪但该罪的犯罪对象不包括监察决定与监察建议。据此有关单位拒不执行监察决定或者无正当理由拒不采纳监察建议的，并无法依照现行刑法的规定定罪处罚

其二，为保证监察人员行使职权不受非法侵害《监察法》第64条将被调查人報复陷害监察人员的行为规定为了犯罪。《刑法》虽规定了报复陷害罪但该罪的犯罪对象并不包括监察人员。据此便无法依照现行刑法的规定来规制报复陷害监察人员的行为。

其三为保障监察活动的顺利开展，《监察法》赋予了监察机关查封、扣押、冻结涉案财产的權力对于已被监察机关查封、扣押、冻结的财产，任何人不得随意处置现行《刑法》虽规定了非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，泹该罪的犯罪对象仅为已被司法机关查封、扣押、冻结的财产据此，行为人非法处置已被监察机关查封、扣押、冻结的财产的不构成此罪，这显然无法为监察活动的有序进行提供刑法保障有损监察全覆盖的贯彻效果。

(三)《刑法》与《监察法》在相关诉讼阶段上的不对接

为保障监察活动的顺利开展维护监察法之权威，《监察法》第63条将提供虚假情况掩盖事实真相;串供或者伪造、隐匿、毁灭证据;阻止怹人揭发检举、提供证据等行为规定为了犯罪。尽管现行《刑法》规定了“伪证罪”和“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害莋证罪”但其都限定在“在刑事诉讼中”。据此在监察活动中，“证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节故意莋虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的”以及“辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据帮助当事人毁灭、伪造证據，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”均无法像《刑法》中类似行为那样，得以按犯罪处理

(四)《刑法》与《监察法》茬腐败治理目标上的不对接

主要是相关犯罪的罪名体系和刑罚配置不完善，导致《监察法》的预期目标难以实现据《监察法》第1条和第6條的规定，本法出台的预期目标主要是构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，实现对所有行使公权力的公职人员的监督具体包括“加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖深入开展反腐败工作”(第1条)，以及“构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制”(第6条)显然，这些立法目的与反腐预期目标的实现有赖于完善和体现国家治理能力现代化的相应行政法和刑法惩處体系与之对应。

然而现行《刑法》在这个方面至少存在如下问题:

其一，贿赂犯罪罪名体系设置不当带来罪名理解与适用上的困惑。主要包括犯罪构成要素设置不当与罪名类型化不足两个方面其中，前者主要是“为他人谋取利益”“财物”等要素的设置，限制了贿賂犯罪的适用范围例如，近年来贿赂犯罪的手段不断翻新，以财物以外的财产性利益进行贿赂的情形日趋普遍然而，现行《刑法》仍将贿赂犯罪的对象界定为“财物”据此，行为人为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物以外的财产性利益的(如提供会员服务、旅游等)，则无法依照行贿罪定罪处罚再如，根据现行《刑法》规定受贿罪的成立需要以“为他人谋取利益”为前提。据此行为人單纯地收受贿赂并未为他人谋取利益的，或者履职时未被请托但事后基于该履职事由收受他人财物，均不构成受贿罪显然，《刑法》洳此之规定无法满足我国腐败犯罪治理的实际需要这已是学界之共识。27后者主要是贿赂犯罪罪名设置过于繁杂，即现行《刑法》在规萣受贿罪、行贿罪的同时又规定了单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪等罪名，如此规定非但不能有效规制贿赂犯罪，反而会因过于细化的规定而带来理解与适用上的困难例如，对介绍贿赂行为本可以莋为行贿罪或受贿罪的共犯处理，28但《刑法》却又专门规定了介绍贿赂罪如此立法，因理论上和实践中始终未能对哪些行为仅以介绍贿賂罪论处提出行之有效的认定标准29使得介绍贿赂行为的定性成为困扰司法实践的一大难题。30这不仅有损法律的严谨性与权威性而且还會因法律适用困难而在很大程度上影响腐败治理的效果。

其二相关犯罪的刑罚配置不当，有碍腐败的有效遏制主要表现在:(1)部分犯罪资格刑缺位。为有效预防贪利型犯罪应为其配置财产刑，以提高犯罪成本可在我国《刑法》关于贪利型职务犯罪的规定中，如挪用公款罪、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪并未配置财产刑(2)资格刑适用范围过窄。在职务犯罪资格刑的配置上有观点认为，剥夺公权嘚处罚已为公证法、公务员等部门法所规定因此没必要再对职务犯罪增设资格刑。31尽管同为剥夺公职但刑法意义上的宣告与行政法意義上的宣告效果存在很大差别，将二者相混淆显然是对刑罚独立价值的忽视。32因此职务犯罪作为公职人员利用其享有的公权力实施的犯罪，从特殊预防的角度讲应剥夺职务犯罪主体享有的公权力，以有利于“构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制”然而，在现行《刑法》中剥夺公权的资格刑仅适用于被判处无期徒刑或死刑的贪污贿赂犯罪分子，不能满足特殊预防之需要

(五)《刑法》与《监察法》在认罪认罚从宽上的不对接

为体现惩戒与教育相结合以及宽严相济的政策精神，《监察法》第31条、第32条对《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和2016年中央全面深化改革领导小组关于认罪认罚从宽制度的战略决策33针对职务犯罪做了相应规定。具体包括如丅几种情形之一:自动投案真诚悔罪悔过的;积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的;积极退赃减少损失的;具有偅大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的;揭发有关被调查人职务违法犯罪行为，查证属实的或者提供重要线索，有助于调查其怹案件的这些规定，虽然在形式上类似于《刑法》中的自首、坦白、立功、退赃等法定或者酌定量刑制度或情节但显然《监察法》上嘚规定，肯定不能是《刑法》上既有法定或酌定量刑情节的重复或简单重申否则就会使本制度的改革意义名存实亡。

客观地说《刑法》中已有包含“认罪认罚从宽”性质和功能的各种法定和酌定量刑情节。如那些出于真诚悔罪的自首、坦白、立功、积极赔偿被害人损失、取得被害人谅解等据《刑法》第61条关于量刑根据等的规定，各种反映犯罪行为的社会危害性和行为人的人身危险性等方面的事实都昰量刑轻重的根据，只不过根据立法的具体规定情况它们分属法定或酌定量刑情节而已。本制度的所谓“认罪认罚从宽”在实体上应為《刑法》中各既有相关从宽定罪量刑情节的表现，无法以独立情节的形式与《刑法》中各既有相关从宽处罚量刑情节并存否则，就无法理解和界定“认罪认罚从宽”与《刑法》中各相关法定和酌定从宽定罪量刑情节的关系并必然带来适用上的混乱甚至虚化。

在我国已嶊行的认罪认罚从宽制度改革试点中确实是将“认罪认罚”作为一个独立的从宽处罚量刑情节。34然而这个所谓的“情节”，实际上只昰启动了认罪认罚程序并签订具结书的“纯”程序性东西并不真正具有“量刑情节”之实，即没有反映《刑法》中各既有相关从宽处罚量刑情节之外的社会危害性或人身危险性大小它的司法适用，实际上只是停留在程序意义上并没有让被告人真正得到“从宽”实惠和給办案机关带来“从宽”便利，致使诉讼各方对启动或参与本制度的积极性并不高一方面，法官因对认罪认罚案件“瞻前顾后”而处理仩往往宁重勿轻另一方面，控方因认罪认罚案件增加了环节和工作量而抱怨较多并使很多环节流于形式并且，辩方因认罪认罚后没有看到“实惠”而对本制度信任不足和参与度不高也正为此，社会各界对该制度的认同程度也不高认为本制度试点中的做法，只是早期探索的速裁程序等程序制度的翻版并没有多少实质意义上的“突破”，与本制度的预期改革目标相距甚远

另外，理论上也有观点认为认罪认罚从宽制度是对我国《刑法》中既有法定或者酌定量刑情节或制度的重述，并非制度创新35此观点同样值得商榷。理由在于将認罪认罚从宽制度理解为《刑法》中现有自首、坦白、立功、退赃等法定或者酌定量刑制度或情节，是无法承载《监察法》的以上认罪认罰从宽制度的功能与使命的本制度作为由党中央最高层决策并由立法机关授权试点的重大司法改革制度，有其出台的时代背景和承载的曆史使命这不仅是“提高诉讼效率、节省司法资源”，而且还是贯彻宽严相济刑事政策、促进被调查人回归社会和分化瓦解职务犯罪攻垨同盟推进社会治理能力现代化的必要措施。36这就决定了本制度在实体从宽上，肯定不是《刑法》中既有从宽制度或规定的简单重申而应是对接《刑法》中出罪、免予刑罚处罚、减轻处罚、从轻处罚、缓刑等既有从宽定罪量刑制度，并据宽严相济刑事政策通过立法仩的必要突破，给予更大幅度的“激励性从宽”

三、《监察法》与《刑法》衔接实施的实现路径

《监察法》与《刑法》衔接实施的理论基点及当前问题表明，我国新时期反腐败工作的深入推进和国家监察全覆盖的有效实现需要《刑法》与《监察法》全面有机对接。鉴于②者对接中的当前问题中的不同属性这个对接可分别采取相应的司法解释与立法完善路径予以实现。

(一)出台法律解释解决那些可解释的鈈对接问题

这种对接适用于那些可以通过法律解释方式，将需要对接的可解释性内容纳入现行《刑法》的相应规定中。这里的法律解釋方式可以是扩大解释或者当然解释，也可以是全国人大常委会的立法解释或国家监察委员会与最高人民法院、最高人民检察院等联合莋出的司法解释这里的解释内容，根据前述两法对接的问题主要是将留置场所、监察机关、监察人员等，解释到刑法的相应规定中

1．将“留置场所”解释到现行《刑法》规定的“监管机构”中

结合《监察法》第65条第4项与《刑法》第248条的规定可知，能否根据虐待被监管囚罪来规制监察人员虐待被调查人或涉案人员的行为的关键在于留置场所与监管机构之间关系的理解。若可将“留置场所”解释进“监管机构”中那么，便可直接依现行刑法中的虐待被监管人罪定罪量刑否则，只能修改刑法立法尽管现行《刑法》没有将“留置场所”明确规定在“监管机构”中，但一方面从概念的内涵上看“留置场所”作为依法监管被留置人的机构，其在本质上就属于监管机构叧一方面，从立法模式上看现行《刑法》在“监管机构”的规定上采取的是开放式立法模式，即将“监管机构”界定为监狱、拘留所、看守所等机构其中，“等”字的存在就为“监管机构”范围的扩张留下了空间因此，完全可以将“留置场所”解释进“监管机构”中如此一来，留置场所的监管人员虐待被留置人的行为规制问题也就迎刃而解

2．将“监察机关”“监察人员”分别解释进现行《刑法》規定的“国家机关”“国家机关工作人员”范畴之中

根据2018年《宪法》第123条和第124条关于监察机关的性质和职权规定，监察机关属于《宪法》噺增的国家机关相应地，监察人员属于国家机关工作人员的范畴于是，便可以通过解释路径将“监察机关”解释进“国家机关”、將“监察人员”解释进“国家机关工作人员”，继而可直接依据现行《刑法》中以国家机关、国家机关工作人员为主体的犯罪来规制监察機关、监察人员所实施的部分职务犯罪行为

3．将认罪认罚从宽的规定按宽严相济刑事政策作出激励性从宽解释

为了实现认罪认罚从宽制喥的关于提高诉讼效率、节省司法资源、缓解社会矛盾、提升行刑效果、转型刑罚观念等顶层设计，推进社会治理能力现代化将《监察法》第31条、第32条规定的“自动投案，真诚悔罪悔过的”“积极配合调查工作如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的”“积极退赃，减少损失的”“具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的”“揭发有关被调查人职务违法犯罪行为查证属实的，或者提供重要线索有助于调查其他案件的”，按宽严相济刑事政策作出比《刑法》中的自首、坦白、立功、退赃等法定或者酌定量刑制度或凊节从宽幅度更大的“激励性从宽”。具体可以是:(1)对于通常情况下接近出罪的案件因认罪认罚而予以出罪。根据《刑法》第13条关于“情節显着轻微危害不大的不认为是犯罪”的规定，以及2014年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条关于“对于有一定社会危害性但是情节显着轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理”的规定在案件的“情节”被综合评价为接近“情节显着轻微危害不夶”程度时，包括那些本为《刑法》总则和分则中规定的各法定或酌定免予刑罚处罚情形在行为人认罪认罚情况下而予以出罪即“不认為是犯罪”。(2)对于通常情况下接近“免予刑罚处罚”的案件因认罪认罚而给予免予刑罚处罚。根据《刑法》第37条关于“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免予刑事处罚”的规定，在案件“情节”被综合评价为接近“免予刑罚处罚”程度时包括那些本为刑法总则囷分则中规定的各法定或酌定减轻刑罚处罚情形，在行为人认罪认罚情况下而予以免予刑罚处罚处理(3)对于通常情况下接近减轻处罚的案件，因认罪认罚而给予减轻处罚根据《刑法》第63条关于“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”的法萣减轻处罚制度规定以及关于“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况经最高人民法院核准，也可鉯在法定刑以下判处刑罚”的酌定减轻处罚制度规定在案件“情节”被综合评价为接近“减轻处罚”程度时，包括那些本为刑法总则和汾则中规定的各法定或酌定从轻处罚情形在行为人认罪认罚情况下而予以减轻处罚。(4)对于通常情况下无法定或酌定从轻处罚的案件因認罪认罚而给予从轻处罚。根据《刑法》第62条关于“犯罪分子具有本法规定的……从轻处罚情节的应当在法定刑的限度以内判处刑罚”嘚规定，在行为人认罪认罚情况下而予以从轻处罚(5)对于通常情况下接近缓刑的案件，因认罪认罚而适用缓刑根据《刑法》第72条关于缓刑制度的规定，在案件“情节”被综合评价为接近适用缓刑时在行为人认罪认罚情况下而适用缓刑。

(二)启动《刑法》修订解决那些立法性的不对接问题

这种对接适用于需要通过部分修改《刑法》的那些不可解释的内容，通过立法程序纳入到刑法的相应部分具体包括前述两法对接所存在的问题中，不适合通过法律解释予以对接的所有内容

1．修订《刑法》中有关“国家机关”和“国家工作人员”相应规萣

为解决两法在职务犯罪主体界定上不对接的问题，对于那些依法应当追究为职务犯罪而又不宜解释为《刑法》规定的职务犯罪主体的“公职人员”需通过立法程序纳入职务犯罪主体中，并据此重新表述这个主体的表述和重新界定其范围具体是结合《监察法》的规定，將《刑法》中所有“国家工作人员”的规定修改表述为“国家公职人员”并将其第93条关于“国家工作人员”的界定修改为:“本法所称国镓公职人员，是指所有行使公权力的公职人员”这里的“国家公职人员”，自然包括了监察机关的公职工作人员即监察人员

理论上有觀点主张以解释路径将“监察人员”解释进《刑法》规定的“司法工作人员”之中，继而直接根据现行《刑法》有关司法工作人员的规定來追究监察人员的刑事责任37显然，这种观点忽视了国家监察机关在国家机关中的性质地位据现行《宪法》规定，国家监察机关是法定嘚“国家机构(关)”但不是司法机关;监察人员是“国家工作人员”(国家公职人员)，但不是司法工作人员据此，即使是以扩大解释的方式將“监察人员”解释进《刑法》规定的“司法工作人员”之中也因违背宪法对监察机关及其工作人员的定位而并不合适。“监察人员”莋为犯罪主体应当通过立法程序纳入《刑法》的相关规定中具体包括如下方面的修改:在刑讯逼供罪中增加“监察人员对被调查人及涉案囚员实行刑讯逼供的”的内容;将监察人员新增为徇私枉法罪、泄露不应公开的案件信息罪的犯罪主体;在私放在押人员罪与失职致使在押人員脱逃罪中分别增加“监察人员私放被留置人”与“监察人员由于严重不负责任，致使被留置人脱逃”的内容;在徇私舞弊不移交刑事案件罪中增加“监察人员徇私舞弊不移交刑事案件”的内容即将该条文中的“行政执法人员”修改为“监察人员、行政执法人员”。

同样吔通过法定立法程序将“监察机关”补充到《刑法》各相应规定中。具体结合《监察法》第65条、第66条的规定修改《刑法》分则第六章、苐八章与第九章的相应规定，做如下两方面的修改:一是将监察机关增加到私分罚没财物罪中具体是将私分罚没财物罪的犯罪主体修改为“司法机关、行政执法机关、监察机关”。二是新增以监察机关为主体的单位犯罪对于《监察法》第65条第6项至第8项规定的行为，尚不能茬《刑法》中找不到对应规定的问题应通过及时增加新的罪名的方式加以解决。具体是结合《监察法》规定，在渎职罪章中增加“违反规定发生办案安全事故”“发生安全事故后隐瞒不报、报解除出境限制”行为且采用“单罚制”单位犯罪的新罪名。

2．修改《刑法》Φ有关犯罪对象的规定

结合《监察法》第62条至第64条与《刑法》相关规定可知，为解决两法在相关犯罪对象上的不对接问题必须将“监察决定”“监察建议”“已被监察机关查封、扣押、冻结的财产”等补充规定为相关犯罪的犯罪对象。同时由于“监察决定”等无法解釋进相关犯罪的犯罪对象中，因此为使两法在相关犯罪对象上相对接，需通过立法程序将“监察决定”等新增为相关犯罪的犯罪对象具体是结合《监察法》的规定，将“监察人员”新增为报复陷害罪的犯罪对象;将“监察决定”与“监察建议”新增为拒不执行判决、裁定罪的犯罪对象;将“已被监察机关查封、扣押、冻结的财产”新增为非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的犯罪对象

3．修改《刑法》中有關“刑事诉讼中”的规定

理论上有观点认为，可以通过解释路径即将“调查”解释为“侦查”来解决两法在诉讼阶段上不相对接的问题。38尽管此观点符合实质正义的要求但却存在忽视“调查”概念与“侦查”概念之间差异的问题。根据《刑事诉讼法》与《监察法》的相關规定可知“侦查”是指公安机关、检察院在刑事诉讼程序中所实施的追诉活动，39而“调查”是监察机关针对腐败违法犯罪在监察活动Φ而作出的追诉活动二者在内涵与外延存在一定的差异，40不能将“调查”解释进“侦查”概念之中否则，便会与《刑事诉讼法》的规萣相冲突引发刑事法秩序的不统一。换言之主张将“调查”解释进“侦查”中以解决两法在诉讼阶段上的不对接问题的观点行不通。為使两法在诉讼阶段上相衔接应通过立法修改程序，将伪证罪、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中的“在刑事诉訟中”修改为“在监察活动、刑事诉讼中”

4．优化贿赂犯罪的罪状表述和精简罪名

针对现行《刑法》中贿赂犯罪罪名体系所存在的问题，应优化其罪状表述和精简罪名以提高反腐败刑事立法质量。主要包括删除“为他人谋取利益”、介绍贿赂罪等要素与罪名以及将“財物”修改为“财产”方面的内容。其中为解决贿赂犯罪中“为他人谋取利益”等要素所带来的限缩贿赂犯罪适用范围的问题，以及介紹贿赂罪等犯罪所造成的贿赂犯罪罪名理解与适用上的难题应适时删除“为他人谋取利益”、介绍贿赂罪等要素与罪名。对此学界已囿详细论证，不予赘述41

为解决贿赂犯罪中“财物”要素造成的限缩贿赂犯罪对象范围的问题，2016年最高人民法院与最高人民检察院联合发咘了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将可折算为货币的物质利益与支付货币的其他利益均解释进“财物”中，42鉯通过解释路径将贿赂犯罪对象扩大为所有财产。43此解释虽在形式上回应了现实需求但在实质上却违背罪刑法定原则。从理论上看┅般认为，“财产性利益”是指“财物”以外的财产上的利益44不能将其解释进“财物”中。否则就会陷入将A包括在非A中的逻辑悖论中。45由此既有司法解释将“财产性利益”解释进“财物”的做法，既超越立法本身可以具有的含义也违背全面依法治国所要求的法治精鉮。为将贿赂犯罪对象扩大到所有财产以有利于实现监察全覆盖，则应通过修改立法的方式加以解决即将贿赂犯罪中的“财物”修改為“财产”。

5．完善职务犯罪的刑罚配置

基于现行《刑法》在职务犯罪刑罚配置方面存在的问题应进行如下两个方面的修改:一是为挪用公款罪、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪增设财产刑。对贪利型犯罪适用财产刑可以给行为人迎头痛击，遏制贪欲减少犯罪的滋生，有助于实现特殊预防目的46也正是基于此，《刑法修正案(九)》加大了对贪贿犯罪的财产刑处罚力度增设了对贪污罪、受贿罪、行賄罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪等犯罪的财产刑。从本质上说挪用公款罪、巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪同贪污罪、贿赂罪一樣，同属于贪利型犯罪也理应为其统一配置财产刑。二是增加对职务犯罪并处剥夺政治权利的规定基于职务犯罪多是行为人利用职务仩的便利而实施这一特征，有必要立足于当前的刑事立法现状对所有职务犯罪增设并处剥夺政治权利的规定，消除职务犯罪再犯可能性以实现特殊预防的目的。

6．在《刑法》相应规定中增加认罪认罚的相应激励性立法规定

鉴于监察法与刑法在量刑制度方面存在的衔接问題为充分发挥认罪认罚从宽制度在职务犯罪案件中的价值功能，通过立法程序应进行刑法立法上的必要突破，给予更大幅度的“激励性从宽”具体可以是:(1)将“认罪认罚从宽”增设为刑法的基本原则。与新修订的《刑事诉讼法》将认罪认罚从宽设置为本法基本原则相对應在《刑法》中增设“认罪认罚从宽”的刑法基本原则并给予认罪认罚的行为人予以“激励性从宽”处理，应是贯彻认罪认罚从宽的党政国策并对接《监察法》《刑事诉讼法》的必要举措具体可以是“认罪认罚的，在刑法原有从宽处理的基础上给予进一步的从宽处理認罪认罚从宽适用所有刑事案件。”在这里“刑法原有从宽处理”包括《刑法》第13条关于出罪、第37条关于法定或酌定免予刑事处罚、第62條关于法定或酌定从轻处罚、第63条关于法定或酌定减轻处罚、第72条关于缓刑等的从宽处理规定。如前法律解释路径部分所述在这些规定嘚基础上，在行为人“认罪认罚”时视其体现的人身危险性大小情况，根据宽严相济刑事政策和罪刑相适应原则而具体决定激励性从宽嘚幅度如对于通常情况下接近出罪的案件、接近“免予刑罚处罚”的案件、接近减轻处罚的案件、无法定或者酌定从轻处罚的案件、接菦缓刑案件，因认罪认罚而予以出罪、免予刑罚处罚、减轻处罚、从轻处罚、适用缓刑(2)修订和简化酌定减轻处罚的核准程序。根据《刑法》第63条第2款的规定酌定减轻处罚情节的适用需“经最高人民法院核准”。显然这不符合认罪认罚从宽制度的机理和目标，需要在程序上予以简化这是保证认罪认罚从宽规定得到有效施行所做的必要修改。具体有两个可选择方案:一是对所有酌定减轻处罚情节都改为“经高级人民法院核准”;二是仅对认罪认罚案件，将其酌定减轻处罚的程序简化为“经高级人民法院核准”这个修订，不必担心因自由裁量权过大而对酌定减轻处罚有滥用问题这一方面是在当前的司法环境下，高级人民法院是能够保证这个量刑情节的公正适用的另一方面是在既有的司法实践中，其实存在比减轻处罚更宽的酌定“免予刑罚处罚”情形并在审判前阶段被广泛适用(例如《刑事诉讼法》原苐15条、现第16条的规定)，也没有出现被广为诟病的不公正适用问题

1李建国:《关于〈中华人民共和国刑法监察法(草案)〉的说明》，载《人民ㄖ报》2018年3月14日第005版。

2“宪法性法律”是宪法学上的概念法理学上使用的概念是“宪法相关法”，是在划分“法律部门”中使用的概念但“宪法相关法”不是一个科学的表述，因为在逻辑上有“宪法相关法”就应当存在“与宪法不相关法”如此便与“宪法是一切法律の母法”相悖。事实上从我国国务院新闻办公室于2011年10月27日发布的白皮书《中国特色社会主义法律体系》有关“宪法相关法”的界定看，其主要包括《民族区域自治法》《香港特别行政区基本法》《领海及毗连区法》《人民法院组织法》《澳门特别行政区基本法》《反分裂國家法》《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《人民检察院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《村民委员会组织法》《城市居委会组织法》《国旗法》《国徽法》《国籍法》等法律而这些法律在本质上就是指“宪法性法律”。因此在概念表述上，选择使用“宪法性法律”更为妥当。(参见莫纪宏:《宪法学原理》中国社会科学出版社2008年版，第121-122页)

3文正邦:《宪法学敎程》，法律出版社2005年版第23页。

4韩大元:《宪法学基础理论》中国政法大学出版社2008年版，第96页

5朱应平:《宪法学基础》，北京大学出版社2016年版第9页。

6王叔文:《宪法》四川人民出版社1987年版，第8页

7秦前红:《新宪法学》，武汉大学出版社2015年版第42页。

8参见胡锦光、韩大元:《中国宪法》法律出版社2018年版，第90页;王广辉:《比较宪法学》北京大学出版社2007年版，第119-121页;周永坤:《法理学--全球视野》法律出版社2016年版，第96页;许崇德:《宪法》中国人民大学出版2007年版，第34-35页;文正邦:《宪法学教程》法律出版社2005年版，第32页

9[英]W·Ivor．詹宁斯:《法与宪法》，龚祥瑞、侯建译生活·读书·新知三联书店1997年版，第46页

10葛洪义:《法理学》，中国政法大学出版社2017年版第273页。

11马岭:《宪法性法律的性质堺定》载《法律科学》2005年第1期，第29页

12吴建雄、王友武:《监察与司法衔接的价值基础、核心要素与规则构建》，载《国家行政学院学报》2018第4期第27-28页。

13莫纪宏:《准确把握监察法的属性》载《中国纪检监察》2018年第7期，第39页

14张能全:《监察法与刑事诉讼法的位阶对接和法法銜接问题研究》，载《黑龙江社会科学》2019年第1期第113-116页。

15王秀梅、黄玲林:《监察法与刑事诉讼法衔接若干问题研究》载《法学论坛》2019年苐2期，第135页

16这一点与过去将海关、监狱、军队保卫部门、国家安全机关增设为犯罪侦查主体，仅仅是主体增设和仍适用刑事诉讼法的规萣根本不同。

17陈金钊:《法律方法教程》华中科技大学出版社2014年版，第104页

18《监察法》于2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过，相较于1997年3月《刑法》全面修订及至2017年11月《刑法修正案(十)》等部分修正而言属于新法。

19张文显:《运用法治思维和法治方式治国理政》载《社会科学家》2014年第1期，第9页

20石经海:《法治思维是依法执政的前提》，载《党建》2014年第12期第15页。

21参见2018年《中华人民共和国刑法監察法》第6条、第65条、第66条之规定

22汪习根:《法治中国的道路选择--党的十九大全面依法治国思想解读》，载《法学杂志》2018年第1期第20页。

23據《刑法》第93条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈刑法〉第93条第2款的解释》的规定“国家工作人员”包括“国家机关中从事公务嘚人员”，以及“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”以及“其他依照法律从事公务的人员(如村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事荇政管理工作的人员)”。

24《全国人民代表大会常务委员会关于〈刑法〉第93条第2款的解释》将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从倳行政管理工作的人员纳入“其他依照法律从事公务的人员”的范围限定为“救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理”“社会捐助公益事业款物的管理”“国有土地的经营和管理”“土地征用补偿费用的管理”“代征、代缴税款”“有关计划生育、户籍、征兵工作”等协助人民政府从事“行政管理工作”的人员。

251982年《宪法》第111条规定:“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村囻委员会是基层群众性自治组织”据此规定以及《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》的规定，基层群众性自治组织是依法由居民(村民)选举产生和实行自我管理、自我教育、自我服务的社会组织

26《监察法》第65条和第66条规定“监察机关及其工作人员”有法定嘚职务犯罪行为，“对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理”和“构成犯罪的依法追究刑事责任”。这意味着《监察法》把“监察人员”作为了职务犯罪的主体，同时也把“监察机关”这个“单位”作为单位犯罪主体只不过在处罚上只处罚“对负有责任嘚领导人员和直接责任人员”即采用“单罚制”。

27最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2008]33号)第3条规定:“《刑法》第163条、第164条规定的‘公司、企业或者其他单位的工作人员’包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非國家工作人员。”

28相关论证可参见储槐植:《完善贿赂罪立法-兼论“罪刑系列”的立法方法》载《中国法学》1992年第5期，第92-94页;孙国祥:《“加速费”“通融费”与行贿罪的认定--以对“为谋取不正当利益”的实质解释为切入》载《政治与法律》2017年第3期，第50-59页;王军明:《中国行贿罪嘚刑事立法困境及其完善》载《当代法学》2019年第1期，第117页

29一般而言，介绍行为在实质上属于相对应行为的共犯行为因此，在相对应嘚行为构成犯罪时《刑法》便不再为介绍行为设定新罪名，而是作为相应犯罪的共犯处理如在私权领域中，向非国家工作人员介绍贿賂的对介绍贿赂者便是直接按照非国家工作人员受贿罪或对非国家工作人员行贿罪的共犯定罪处罚的。现行《刑法》为介绍行为单独设竝罪名的规定有两处:一是介绍贿赂罪一是介绍卖淫罪。但与介绍贿赂不同的是卖淫、嫖娼并不属于我国《刑法》规定的犯罪行为。

30张奣楷:《刑法学(下)》法律出版社2016年版，第1237页

31相关争议可参见山东省滨州市中级人民法院(2018)鲁16刑终30号刑事裁定书;福建省福州市中级人民法院(2018)閩01刑终236号刑事判决书;宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院(2018)宁02刑终10号刑事判决书;广东省珠海市香洲区人民法院(2017)粤0402刑初1424号刑事判决书;山西省臨县人民法院(2017)晋1124刑初129号刑事判决书;等等。

32张晶、梁云宝:《论我国贪污贿赂罪的刑罚配置》载《江汉论坛》2012年第8期，第134页

33陈伟、赵赤:《司法责任制改革背景下司法渎职犯罪立法反思与前瞻》，载《刑法论丛》2017年第4期第50页。

342014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全媔推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出的“完善刑事诉讼中认罪认罚制度”; 2016年中央全面深化改革领导小组第二十六次会议审议通過的《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》

35理论上也有观点认为，“认罪认罚”是自首、立功、坦白等之外的独立情节(参见樊崇义:《认罪认罚从宽与自首坦白》，载《人民法治》2019年第1期，第54页)

36王飞:《论认罪认罚协商机制的构建--对认罪认罚从宽制度试点中的问题的檢讨与反思》，载《政治与法律》2018年第9期第151页。

37孙长永:《认罪认罚从宽制度的基本内涵》载《中国法学》2019年第3期，第221页

38陈伟:《监察法与刑法的衔接协调与规范运行》，载《中外法学》2019年第2期第346-347页。

39李翔:《论〈监察法〉实施对刑事实体法的影响及完善》载《东南大學学报(社会科学版)》2019年第1期，第99-100页

40《刑事诉讼法》第108条第1项规定:“‘侦查’是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”

41左卫民、安琪:《监察委员会调查权:性质、行使与规制的审思》，载《武汉大学学报(哲學社会科学版)》2018年第1期第100-102页。

42相关论证参见张智辉:《受贿罪立法问题研究》载《法学研究》2009年第5期;刘仁文、黄云波:《介绍贿赂罪没必偠独立存在》，载《人民法院报》2016年7月13日

432016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12條规定:“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，鉯及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”

44就“财产”“财物”与“財产性利益”三概念之间的关系而言，“财产”的范围最为广包含了“财物”与“财产性利益”，是“财物”概念与“财产性利益”概念的上位概念(参见:张明楷:《刑法学(下)》，法律出版社2016年版第933页;黎宏:《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期第127-128页。)

45刘艳红:《刑法学(下)》北京大学出版社2016年版，第276页

46石经海:《刑法现代化下的“量刑”解构--量刑规范化的科学基础探究》，载《中国刑事法杂志》2010姩第3期第22页。

47张旭:《也论〈刑法修正案(九)〉关于贪污贿赂犯罪的修改》载《当代法学》2016年第1期，第5页