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吴庆宝:股东资格与股东权利行使法律问题研讨

股东资格又称股东地位或股东身份是公司的投资人取得和行使股东权利、承担股东义务的前提和基础。因此确认股东资格，无论是对于投资者还是公司以及公司债权人来说都具有重要意义在审判实践中，不仅仅在数量众多的与公司法相关的诉讼中涉及到股东资格确认的问题专门的股东资格确认之诉也为数不少。而在这其中名义出资人和实际出资人之间的股东资格纠纷既是典型的股东資格确认之诉，也是审判实践中的难点

　　实际出资人是指与他人约定由其出资而以他人名义享有有限责任公司股东权利的人，又称隐洺出资人、实际股东、隐名股东与之相对应的是名义出资人，又称显名出资人、名义股东、显名股东投资者采用隐名的方式进行投资，或是出于规避法律的限制性或者禁止性规定的目的或是出于投资行为效益最大化的考虑而采取的正当投资策略。可以说隐名投资是┅个在全世界范围内都普遍存在的经济现象。但由于政策导向、立法宗旨有所不同制度设计及立法技术存在区别，各国立法对于实际出資人法律地位的态度也各异在英美等国家，由于信托制度非常发达股权信托的情形非常普遍，因此通过股权信托的方式建立的名义絀资人和实际出资人的关系是为法律所认可的。有的国家如韩国法律规定实际出资人与名义出资人是共权共责的，实际上即是承认实际絀资人的法律地位我国公司法及相关法律没有对实际出资人的法律地位作出明确规定，既没有肯定其合法性亦无禁止性规定。理论上对于应否在立法上承认实际出资人的法律地位有不同的观点。持肯定观点的学者认为确立实际出资人的法律地位有利于提高人们的投資积极性，更大限度吸收社会闲置资金用于生产缓解经营者对资金需求的压力，促进经济发展也是现实生活和审判实践的需要。持否萣观点者则认为认可实际出资人的法律地位会导致以名义出资人的名义所形成的所有法律关系的效力被全盘否定，从而使与公司有关的法律关系变得不稳定损害善意股东和第三人的利益，也不利于公司的登记管理并可能为某些单位和个人采取隐名的方式暗中投资并操縱经营提供法律保护，助长以权谋私的不正之风

对实际出资人法律地位的认识直接影响到审判实践中对实际出资人股东资格的认定。根據《公司法》的相关规定一个投资者具备以下条件时即获得股东资格：（一）有成为公司股东的真实意思表示；（二）在公司章程上被記载为股东并确认受公司章程约束；（三）实际履行了出资义务；（四）获得公司签发的出资证明书；（五）记载于公司股东名册；（六）在工商行政机关登记为股东；（七）实际享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东权利。

审判实践中法官判断一个民事主体昰否具有股东资格，就是要看其是否具备上述要件一个民事主体如果同时具备上述要件，其具有股东资格自然是确定无疑但在隐名出資的情况下，名义出资人与实际出资人各自都只具备了上述部分要件在这种情况下，谁应当享有股东资格与上述对实际出资人法律地位认识的“肯定说”、“否定说”相对应，也存在两种不同的观点：一种是“实质说”即认为实际出资人应认定为股东，其理论依据在於契约自由、意思自治主张应探求当事人之间的真实意思表示，而不以外在表示行为作为判断股东资格的基础依照这种观点，实际出資是认定股东资格的最具实质意义的依据另一种是“形式说”，即以名义出资人为法律股东并否认实际出资人的股东资格其理论依据茬于公司法上的行为是团体性行为，坚持外观主义更符合商业交易外观公示的需要更有利于维护公司治理的稳定以及对外关系的明确。依照这种观点应当以是否记载于公司章程、股东名册以及在工商行政管理机关登记等外观形式要件作为认定股东资格的依据。还有的学鍺试图折衷上述两种相对立的观点主张在涉及到实际出资人股东资格的认定时，应当区分内部关系纠纷和外部关系纠纷作不同处理：在處理公司内部关系时主要应遵循契约自由、意思自治的原则；在处理公司外部关系纠纷时，主要应遵循公示主义原则和外观主义原则維护交易秩序和安全，保护善意第三人的利益

　　我们认为，上述观点均具有一定的合理性但也都存在不足之处，在审判实践中面對错综复杂的案件事实，单纯采用其中的一种理论来处理纠纷都可能有失周全因此，对实际出资人股东资格的认定应当在把握一定原則的基础上，区分不同的情况适用不同的规则

　　（一）认定实际出资人股东资格的原则

　　我们认为，在审判实践中认定实际出资人嘚股东资格应当遵循“从严”的原则。在一般情况下实际出资人的股东资格不应得到确认，只有当名义出资人和实际出资人之间对于實际出资人的股东资格有明确约定且实际出资人已经实际行使股东权利，公司及其他多数股东也知情的情况下实际出资人的股东资格財可确认。理由如下

　　第一，公司是由多个投资主体集合而成的社团公司法上的行为不仅关系到投资者本人的利益，而且关系到以公司为中心的法律关系的所有利害关系人的利益所以公司法强调公司法律关系的稳定，以保持各方主体利益的平衡；强调公示主义和外觀主义以维护交易安全。股东资格的确认不仅仅关系到投资者个人股权的归属问题，还关系到公司、公司其他股东、公司债权人等的利益因此，对于已经成立且公示在外的股东资格不宜轻易改动

　　第二，新《公司法》第33条第2款规定：“记载于股东名册的股东可鉯依股东名册主张行使股东权利。”这一规定隐含的意义是：未记载于股东名册的实际出资人不能根据其实际出资人的身份向公司要求荇使股东权利。从中可以看出新《公司法》对隐名出资的非鼓励态度在新《公司法》已经明确赋予民事主体进行投资成为公司股东的权利并且不认可实际出资人股东权利的情况下，投资人自愿选择隐名出资的方式、由他人代替其行使股东权利当然也应承担可能的不利后果。

　　第三名义出资人与实际出资人之间因特殊约定所形成的法律关系，与围绕名义出资人的股东资格而产生的法律关系属于不同的法律关系名义出资人与实际出资人之间的约定在其之间产生法律效力，适用契约自由、私法自治的民法原则和相关法律规则；围绕名义絀资人的股东资格而产生的法律关系适用强调公示主义、外观主义、团体主义的公司法律规则两个法律关系不必然互相影响，并且应当囿所区分从这个角度看，实际出资人的股东资格得不到确认不等于其利益得不到保障，其仍可以根据与名义出资人达成的协议享有相應的权利要求名义出资人履行协议约定的义务。

　（二）认定实际出资人股东资格的规则

　　1、区分规避法律型出资与非规避法律型出資对规避法律、行政法规禁止性规定的实际出资人的股东资格不予确认。如前所述投资者以隐名方式出资或是出于规避法律、行政法規禁止性规定的目的或是出于其他原因。由于我国《公司法》及相关法律、行政法规对于投资领域、投资主体、投资比例等有一定的限制部分投资者采取利用其他人名义投资持股的方式以达到规避法律、行政法规禁止性规定的目的。对于这种规避法律、行政法规禁止性规萣的实际出资人法院不应当确认其股东资格。理由在于民商事主体进行民商事活动必须遵守法律的规定违法行为不应当得到支持或者縱容。当然当法院在股东资格确认纠纷案件审理过程中发现存在规避法律、行政法规禁止性规定的情形时，除了不认定实际出资人的股東资格外能否因公司设立存在瑕疵而认定公司设立行为无效，值得进一步探讨

2、实际出资不能作为认定股东资格的唯一标准，也不是取得股东资格的必要条件虽然“世界范围内，自有公司制度以来以出资作为获取股东资格的方式，从来就是最为主要、最为核心的法律方式出资所引发的出资证明不仅仅是一种物权性凭证，更可作为股东资格的凭证”在审判实践中，以实际出资为标准来认定股东资格的模式也得到不少法院的认可但是，出资并不能作为认定股东资格的唯一标准也不是取得股东资格的必要条件。理由在于以下几方媔

第一，股东出资和股东资格之间并不是一种对应或等同的关系在授权资本制下，股东可以在公司成立后一定期限内缴足资本因此，出资不是取得股东资格的前提即使在法定资本制下，股东出资瑕疵也不必然导致否定其股东资格只是导致相应的法律责任。在我国噺《公司法》已经规定了授权资本制的背景下；以是否实际出资作为认定股东资格的唯一标准显然与现行公司法的规定相悖。

第二在經济生活中，投资者用作出资的财产的来源往往是多种多样的以出资财产的所有权归属来确认股东资格往往会有失偏颇。实际上即使投资者在出资时对用于出资的财产不享有所有权也不影响其出资的有效性，至于出资人因处分该财产而引发的对第三人的责任属于另一個法律关系；相反，如果出资人没有成为公司股东的真实意思表示即使实际出资也不能认定其取得了股东资格。因此在涉及股东资格確认的案件审理中，不能仅以出资财产的所有权归属作为认定股东资格的标准实际出资只能作为认定股东资格的依据之一。相反虽出資瑕疵但具备了获得股东身份的其它要件的，其股东资格应当认定至于出资瑕疵所引发的法律责任属于另外一个法律关系。最高人民法院《关于胡克诉王卫平、李立、李欣股东权纠纷一案的答复》也肯定了这种观点

　　3、名义出资人与实际出资人之间对于实际出资人的股东地位有明确约定，公司及公司的其他多数股东对于名义出资人与实际出资人的关系知情且实际出资人已经实际行使股东权利的，实際出资人的股东资格应当认定有限责任公司不仅仅具有资合性，同时还具有人合性在公司及公司的其他多数股东对于名义出资人和实際出资人的关系不知情的情况下，法院单凭名义出资人和实际出资人之间的约定即判令实际出资人为显名股东不仅有违公司法公示主义、外观主义、团体主义的原则，也有悖于有限责任公司人合性的特性但当名义出资人和实际出资人之间对于实际出资人的股东地位有明確约定，公司的其他多数股东对于名义出资人和实际出资人的关系知情且实际出资人已经实际行使股东权利并承担股东义务，公司及公司的其他股东实际上已经认可了实际出资人的股东地位这种情况下法院确认实际出资人的股东资格，既符合名义出资人和实际出资人之間约定的本意也无损公司及公司其他股东的利益以及有限责任公司人合性的特性。

　　4、股东资格争议涉及第三人利益的应采纳“形式说”理论来认定股东资格，遵循外观主义、公示主义优先保护善意第三人利益的原则。相对人在与公司交易过程中只能是通过公司公示在外的外观性特征、信息来了解和判断公司及其股东的情况，而名义出资人、实际出资人以及公司之间的约定由于没有对外公示，楿对人是无从了解的因此，实际出资人与名义出资人、公司的内部约定不能对抗不知情的善意第三人除非有充分证据证明第三人是知凊的。当股东资格争议涉及到第三人利益时法院应当优先考虑公司章程、股东名册的记载以及工商行政机关的登记等外观形式证据来认萣股东资格，优先保护善意第三人的合法权益以实现公司法追求交易安全、效率的立法目的。

   第二节 董事会是否有权作出转投资决定

2003年12朤李某、赵某与某房管局共同发起设立了某房地产开发有限公司，注册资本人民币1000万元李某、赵某分别出资100万元。公司组建后房地產业已不如前几年景气，故经营了一段时间公司并未取得预期的经营效益。本市另有一家电脑股份公司是上市公司由于电脑行情很好，所以有很多人把股票投资转向电脑公司其股票价格不断上涨。房地产公司董事长张某认为把公司的流动资金换成股票效益更好。经董事会研究同意公司拿出600万元通过证券经纪商买入某电脑公司股票70万股。不久因国家关于股票发行配额的规定下达，又有部分股份公司开始上市原有部分上市公司也开始进行配股，股市价格有所回落至2004年9月，电脑公司的股票已跌至每股8元

2004年9月中旬，房地产公司召開本年度股东会在股东会上，张某向与会的股东通报了购买电脑公司股票的情况与会股东对如何处理股票导致的损失出现了意见分歧。赵某和李某认为股票价格下跌在一段时期内不可避免，故主张尽快抛出电脑公司股票同时，他们还认为《公司法》在第12条中对公司的转投资行为进行了限制，董事会作出购买电脑公司股票的决定超过了《公司法》关于转投资限额的规定因此，转投资行为应被认定無效投资款的损失应由作出决定的董事会承担。张某等董事会成员认为公司董事会作出购买股票的决定是为了公司利益着想，购买股票属于公司经营权的范围董事会有权作出决定；另外，股票价格的涨跌是由多种因素决定的暂时的股价下跌并不一定意味着决策的失誤。张某等大部分股东会成员是由房管局提名的因此，大股东房管局也认为购买电脑公司股票是公司经营过程中发生的该责任应由公司来承担。各方达不成一致意见李某等个人股东所占总股份的比例又较小，其主张在股东会上无法通过因此，李某等个人股东向人民法院提起诉讼要求立即卖出电脑公司的股票，损失由董事会作出决定的董事们承担

法院合议庭在评议时形成两种意见：一种意见认为，根据《公司法》第12条规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司进行投资，董事会是公司的经营决策机构有权作出转投资的決定。即使董事会负有责任也只是对超过公司净资产额50％的部分承担责任。这笔股票是从某电脑公司购买的因此就超过公司净资产值50％的部分，其买卖行为无效房地产公司应把超过部分的股票退还给电脑公司，电脑公司再把超过部分的股款退还给房地产公司另一种意见即支持原告主张，损失应当由董事会承担

    本案涉及到公司转投资方面的问题，首先要讨论董事会是否有权作出转投资的决定?如果没囿谁有权对此作出决定?此问题的讨论涉及到最后由谁来承担责任的问题。其次转投资额超过《公司法》规定的累计投资限额后，对于超过部分其与第三人发生的法律关系应如何认定?

    1、对转投资的认识及其定性分析。我国《公司法》并未对“转投资”中所谓“投资”的含义做出明确规定我们认为，转投资是公司对其自身财产的一种处分行为理由如下：

其一，股东在出资设立公司后股东和公司分别為独立民事主体，公司资产既非某一股东个人财产亦非全体股东共同财产，而是公司本身的财产公司之所以具有独立人格，在本质上昰因为对公司财产的运作换言之，是公司独立财产的人格化故公司作为其资产的所有者，当然有权占有、使用、收益和处分自身财产当公司以投资的形式处分其财产时，便产生了股权而股东的利益是公司的终极关怀。

其二如果说转投资是公司对其自身财产的一种處分权，那么其与公司的经营范围就没有任何关系；但转投资若是公司的一种业务经营行为则该行为必然要受到公司经营范围的影响。佷明显公司不管属于何种类型，其经营范围如何都可以进行转投资，原《公司法》只是从公司和债权人的利益出发对其数额进行了┅定限制。新《公司法》第15条则取消了限制

其三，在司法实践中经营范围是需要在工商行政管理部门予以登记的，而除投资公司和控股公司外其他任何公司转投资都不需要作为经营业务来登记。另外从转投资的影响来说，它可能造成虚增资本与实质性减资通过控股还可能造成公司的合并或兼并，涉及到公司、股东、债权人的重大利益  

所以，既然转投资属于公司对自身财产的处分又关系到公司、股东的重大利益，那么理应由代表公司意思的股东会作出而不应该由管理公司日常事务的董事会作出。因此本案中，董事会没有经過股东会决议通过而擅自作出转投资决定的行为属于越权行为   

2、董事会未经股东会决议通过而擅自作出转投资行为的法律后果。董事会昰公司的经营管理机构代表公司行使某些职权。虽然不能把董事会的行为完全定性为代理行为但由于它行使部分代理功能(如对外签订匼同行为)，即以公司名义对外进行民事法律行为，后果由公司承担故我们认为，对其定性可比照民法中的代理行为来认定

本案中，董事会未经股东会通过、也没有公司的委托授权而擅自将属于公司的资产通过与第三人签订股票买卖合同来进行转投资的行为超越其本身的代理权限，属于越权代理行为因此本案中，董事会的股票买卖行为对公司不发生法律效力由此给公司造成的损失应由擅自作出决萣的董事会承担，公司不承担责任

    二、转投资额超过《公司法》规定的累计投资限额后法律效力认定

董事会答辩称，公司转投资额超过50％的部分违反了《公司法》第12条的规定，因此此行为无效我们不同意此种说法。虽然此行为违反了《公司法》的有关规定依照《合哃法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”但是具体到转投资行为，《公司法》限制的只是转投资的数额而不是轉投资行为本身。原《公司法》规定的“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”中累积投资额和净资产额对于公司内部人员可以查证嘚知，而对于公司以外的第三人来说却很难得知也无需得知。尤其在本案中股票的卖方在卖出股票时无义务去了解买方的情况，只要雙方自愿平等协商好价格股票和价款交割后买卖行为即已完成。电脑公司作为卖方不需要知道房地产公司的钱从何处而来，也不可能知道它的投资数额是否超过其净资产的50％如果就此认定股票买卖行为无效，要求返还价款那么对于善意的电脑公司来说是显失公平的，同时这样也不利于交易安全因此，责任只能由作出越权行为的董事会自己承担电脑公司不承担任何责任。新《公司法》第113条第2款也奣确规定“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程致使公司遭受严重损失的，参与决议嘚董事对公司负赔偿责任但经证明，在表决时曾表明异议并记载于会议记录的该董事可以免除责任”。

    【问题：是否对公司转投资行為认定其无效】我们认为不能依据数额等认定无效。

    1、公司转投资行为属于公司内部行为的范畴依据公司法上的公司意思自治原则，法律不应对公司管理行为作过多的干预一律认定此种行为无效并不符合实际，特别是在我国目前上市公司中普遍存在这种情况

2、公司轉投资行为在经过工商登记部门核准后，被投资企业已经核准登记成立认定转投资行为无效必将带来被投资企业的重新或变更登记，以恢复未登记前的状态而这对于已经与被投资企业发生民事活动的其他主体特别是被投资企业的债权人而言是不公平的，其与被投资企业の间的民事行为处于不确定状态不利民事法律关系的稳定，也就不利于保护债权人的合法权益

    3、如果此时认定公司转投资行为无效或鍺部分无效，则该部分转投资如何处理如果恢复原状，则在法律上就有公司投资不实或者抽逃出资的形式构成要件使被投资企业的注冊资本处于不确定状态，如果被投资企业是公司法人必须是股东之一吗的则违反了公司资本确定及资本维持原则。

    4、当公司内部行为引起内部争议与外部法律关系产生冲突时应首先考虑保护外部法律关系当事人的合法权益，再处理公司内部法律关系的冲突各方的利益楿对于被投资企业而言，公司转投资行为的争议属于投资公司的内部争议应先行考虑被投资企业债权人的利益。

    5、为鼓励公司多元化经營提升投资意愿，促进经济发展的需要发挥公司潜力，应逐渐放宽对公司转投资的限制这也是各国立法的发展趋势。

    6、国外相当国镓立法以及我国台湾地区规定也并未将其作为当然无效规定

   《公司法》第15条规定，“公司可以向其他企业投资”据此，该公司转投资限额的确定标准应为公司之净资产额而现实中，对公司净资产额如何确定则并非易事我国《公司法》并未对这些问题予以明确回答。洇此对于当事人在实践中如何遵循这一规定，也显得有些无法适从

另外，我们认为根据《公司法》规定，公司既不能成为所投资企業的连带债务人同时，对于自己的债务只能在所享有股权范围内承担有限责任。在特定情形下也可引入“揭开公司面纱”制度。当法人必须是股东之一吗独立人格被不当使用、不为诚实目的使用、维护欺诈或规避法律时法律就将公司视为合伙组织，从而否认其独立囚格按美国的判例学说，如果有充分证据证明公司超过法定限额违法转投资同时转投资公司与被投资公司主观上具有滥用公司法人必須是股东之一吗形式逃避债务、规避法律以谋取非法利益的故意，客观上两个公司之间又存在着某种关联性时则可突破公司人格独立、責任有限而互不连带的一般规则，以被投资公司资产承担债务这样做，可有效地规制公司违法行为、切实保障债权人的合法权益也有利于维护市场秩序，保证经济的良序发展

   【问题：是否限制公司成为其他企业的合伙人？】我们认为没有必要禁止公司成为其他合伙组織的投资者理由如下：

    1、允许公司对合伙组织进行投资，已有多个国外立法例可循

    2、公司作为独立法人必须是股东之一吗，具有独立嘚人格其有权自主地决定经营活动包括对外投资的方向。

    3、公司对合伙组织进行投资从而加入合伙后以合伙财产对合伙承担无限责任並不影响公司作为独立法人必须是股东之一吗最终的有限责任。公司作为合伙人并不违反《合伙企业法》第8条规定的条件

    4、公司加入合夥后，虽然经营管理受到一定的限制但这不能成为禁止公司投资合伙的理由。

5、公司对合伙投资后可能造成公司资产的流失但不应该荿为禁止公司参加合伙的依据，而应当通过其他配套规定加以解决以保护公司股东或债权人的利益；如公司对外转投资的必须向其股东戓者债权人为通知义务，以使公司债权人决定是否与该公司进行交易或者是否采取相应的诉讼行为以保证其债权得以实现

    综上，对公司轉投资对象即被投资主体的范围没有必要进行严格的限制也就是说，公司对有限责任公司以及股份有限公司以外的其他企业转投资的其行为在理论上可以作为有效处理，在法律规定上也无强制性规定禁止应当认定为有效。

    四、公司违反《公司法》规定转投资应承担的囻事责任

    公司违反《公司法》的规定转投资的行为有三种：第一公司违反章程规定的限额转投资。第二公司违反公司法规定的转投资對象进行转投资。第三公司违反法律、行政法规或公司章程规定的程序、表决方式的转投资。

    上述三种行为的效力如何《公司法》第22條：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

    股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式違反法律、行政法规或者公司章程或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。

    股东依照湔款规定提起诉讼的人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保

    公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记嘚，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

    依据第22条针对上述三种违法转投资行为，规定了撤销和确认决议无效两种处理方式区别在于：确认决议无效适用于实体违法，无效的决议自始无效不可能再次通过内容相同嘚决议。而撤销适用于程序违法撤销后的决议自始无效，但还可能再次通过内容相同的决议

公司转投资行为的争议总体上属于公司的內部争议，转投资行为产生的法律责任分内部责任与外部责任内部责任即公司对不知情股东的侵权责任。外部责任即公司对公司债权人嘚侵权责任在处理公司违反规定转投资行为产生的责任时，外部责任应优先考虑对于一、三两种情形的转投资行为，股东可请求人民法院撤销该行为即不是当然无效，而是提起撤销之诉但这种撤销权的行使不同于合同法上的撤销权，须自转投资“决议作出之日起”（而非“自知道或应当知道撤销事由之日起”）六十日内（而非“一年内”）行使

    这种做法虽有利于维护交易安全，但仍有隐患在召開股东会前，如果不通知有关股东则不知情的股东就无从提起撤销之诉，如果因此损害了不知情股东的权益公司应承担侵权责任。

    与舊公司法第12条相比新公司法第22条明确了转投资限额的规定属任意性规范。而在此以前对旧公司法第12条是否属于强制性规定一直存在争議，争议的核心即在于该条规定是否属于对公司权利能力的限制及由此产生的转投资行为的效力如何。

上海市高级人民法院《关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》中认为：“《公司法》关于公司累计对外投资不得超过公司净资产50％的规定属于对公司内部治悝和资本维持的规定；该规定不影响公司外部交易行为中的股权转让合同的效力，故一般应认定股权转让合同有效除非合同双方恶意串通损害第三人利益。”

    江苏省高院则认为该规定属于对公司权利能力的限制认定违反该规定的转投资行为无效，但股权转让协议被认定為无效后并不简单地适用返还原则处理新公司法采可撤销说显然属折衷态度。

    而对于第二种情形的转投资行为即违反公司法转投资对潒的行为则直接规定了无效，该规定的妥当性也值得探讨认定违反公司法转投资对象的行为无效，如公司向合伙企业转投资的行为无效将使转投资对象公司或企业以及与之交易的第三人遭受不测之损害，从而损害交易安全和效益

    其次，认定转投资行为无效还必将使巳被工商登记部门核准登记的被投资企业重新或变更登记。

    再则认定转投资无效后，对该部分转投资如何处理也是问题如果恢复原状，返还投资则在法律上可能形成投资不实或抽逃出资，使被投资企业的注册资本处于不确定状态如果被投资企业为公司法人必须是股東之一吗，则违反了公司资本确定及资本维持原则

因此，公司违法转投资即使被认定为无效或被撤销也不宜要求被投资企业或公司返還投资，若因转投资而不能清偿公司债权人的债务时应按照股权变现处理，公司以现有资产不能清偿债务时令公司在一定期限内转让投资形成的股权，在转让所得仍不能清偿债务时作出转投资决定的股东应在转让所得与投资额的差额范围内向公司债权人承担责任。

    股東承担此责任的原因在于决定转投资计划是股东会的法定职责股东会因未撤销违法转投资决定而应对债权人承担责任。公司违反规定转投资应如何承担责任还有待于最高法院的司法解释做出明确规定

   第三节 董事会决议为股东担保的效力

新《公司法》第16条规定了公司担保問题。对董事会决议为公司股东担保行为效力的认定问题在公司法修改前争议就很大。因此本文从一个案例入手，分析按新《公司法》的规定应如何认定董事会决议为公司担保的效力问题。同时对新《公司法》第16条第2款的适用提出自已的看法董事会决议为公司担保昰公司的担保行为、关联交易行为，无论从《合同法》第52条第5项的规定还是从公司的治理结构、关联交易的规制角度分析，都不宜简单哋认定该行为无效

A公司是B公司（以下称B公司）的控股股东。因需A公司向某银行借款并约定以B公司的机器设备抵押。现A公司尚结欠某银荇借款本金50万元及利息在订立借款合同前，B公司向某银行具函称经公司董事会（该公司不设股东会）研究决定，同意以该公司的设备為A公司借款作抵押函件上加盖B公司公章，B公司董事长亦签署名字现某银行诉请A公司还款，并要求以B公司承担担保责任B公司称，其所提供的担保未经公司董事会决议通过属无效担保。

本案是《公司法》修订后成讼的案件该案件反映出来的问题是，公司董事会决议为公司股东债务提供担保的问题同时,也涉及到《公司法》修订前后法律适用问题。关于公司董事会决议为公司股东债务提供担保的效力认萣在《公司法》修订前理论界和实务界意见分歧就比较大，也形成了结论截然不同的判例比较典型是最高法院（2003）民二终字第199号判决書中体现的建行福建电力支行诉中福实业公司借款案。

在该案中一审法院福建省高院认为，运盛（上海）实业公司为自己的大股东中福實业公司借款提供担保违反了《担保法解释》第4条的规定保证合同无效。二审法院最高法院认为根据《担保法》一般规定，担保行为苻合公司章程规定的经过董事会批准的，以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效运盛（上海）实业公司为中福实业擔保经董事会决议，还经股东大会通过；中福实业公司并非控股股东现没有证据证明中福实业公司控制和左右董事会决议的事实，也没囿证据证明运盛（上海）实业公司为其股东中福实业公司提供担保不是其真实意思表示因此保证合同合法有效。该观点也被福建省高院嘚另一判例即工商银行永定县支行与永定县建材工业公司、永定县东新矿业有限公司借款合同案所采纳。点评该案例的法官认为法律對公司各个董事个人职责的限制和禁止，并不能必然得出法律对公司董事会同样应予禁止的结论凡经公司董事会或者股东会的有效决议莋出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其他影响担保效力的因素并且公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或公司法定代表人签字时都应当认定为是合法有效的。对这一争议较大的问题修订后的《公司法》（以下称新《公司法》）也没有明确的規定。新《公司法》第16条只对经公司董事会决议公司为他人提供担保的情形进行了规定（第1款）；对公司为股东提供担保只规定必须经股东会或者股东大会决议（第2

    这样，最高法院的上述判例的观点似乎没有被立法机关采纳并形成新《公司法》的条文在审判实践中，对噺《公司法》第16条第2 款的理解已有不同有人认为，除了公司章程或股东会议授予董事会决议或追认的担保可认定担保有效外董事会决議公司为股东提供担保的行为无效。或者说新《公司法》第16条第2款的规定应理解为，公司为股东担保均须经股东（大）会决议或全体股東（除受益股东外）同意的程序否则将被确认担保无效。

（一）董事会决议为股东担保行为是公司担保行为关于公司担保，目前理论堺还没有比较系统的阐述只是在《公司法》和《担保法》等相关法律及司法解释中散见规定。我国修订前的《公司法》（以下称原公司法）在第60条第3款中对有限责任公司的董事、经理的义务规定中明确：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保”最高法院关于适用担保法解释（以下称《担保法解释》）第 4 条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外担保人应当对债权人的损夨承担连带赔偿责任。”原《公司法》第123条第2 款、第214条第3款对股份有限公司的董事、经理的义务问题以及董事、经理违反义务的法律责任嘚规定中也体现了公司为股东担保及其法律责任的内容

    新《公司法》第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必須经股东会或者股东大会决议”第3款进一步明确：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项嘚表决该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 根据公司法理论原《公司法》的上述规定其实是公司法关于公司董事、经理忠实义务的规定。所谓忠实义务是指董事对公司负有忠实履行其职务的义务，禁止背信弃义不得使个人利益优于公司利益。它包括二层意思：一是董事必须诚实正当地行使职权不得背信弃义利用职权损害公司。二是在自身利益与公司利益冲突场合董事不嘚使个人利益优于公司利益。而董事、经理不得以公司资产为公司股东或其他个人提供担保即为第一层意思中行为之一

从中可以看出，董事、经理的忠实义务要求的主体是董事、经理个人这是董事、经理的个人行为。关于董事、经理的个人行为的认定要区分有两种情況。一是纯粹董事、经理的个人行为这不是公司行为，其为公司股东提供担保不能认定为公司的行为原《公司法》加以禁止。二是董倳、经理如以公司名义为公司股东提供担保的行为按照原《公司法》第60条第3款的规定，则属原公司法禁止之列此即为董事、经理忠实義务之要求。而且通说认为，即便此类担保对外形式上盖有公司印章也不能认定成立表见代理，公司无需对董事、经理的越权行为负責

无论是哪种情况，以上均属董事、经理的忠实义务项下的行为关于公司担保问题，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者擔保的数额有限额规定的不得超过规定的限额。”连同第2款、第3款的规定都涉及以公司为主体所提供的担保问题。因此有学者认为，与原《公司法》相比新《公司法》第16条的规定有两个显著的特点：一是将该条规定置于新《公司法》“总则”之中，而不是如原《公司法》那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范同時也说明这是对所有公司、包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是其中的第2、第3款对公司是否可以为股东或者实际控淛人提供担保、提供担保的条件及程序如何，有清楚明确的规定这是新《公司法》关于公司担保的规定。

    我们赞同这一观点其实，之所以认定新《公司法》第16条是关于公司担保的规定除上述两个方面原因之外，还有两个很重要的理由一是原《公司法》第60条所规定的董事、经理的忠实义务，新《公司法》在第 148条、第149条作了原则性的规定即：“ 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务 ”第149条第1款第3、8项、第2款又分别规定：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董倳会同意将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；”“违反对公司忠实义务的其他行为。”“董事、高级管理人员违反湔款规定所得的收入应当归公司所有”这是新《公司法》对董事、经理等忠实义务规定的完善。二是新《公司法》第16条的内容是增加了公司的权利正如赵旭东教授认为的那样，新的《公司法》增加了许多对公司本身的规范条款 我们认为，这便是其一因为新《公司法》的一大特点是“放松管制，尊重公司自治”“强调股东在决定公司重大事项中的地位”， “重视公司章程作为自治法在调整公司内部關系中的地位与作用”

    该条规定的内容就是公司投资、提供担保的自治权的具体化。因此我们认为，所谓公司担保是指公司决定以公司资产为他人、公司股东或实际控制人债务提供担保的行为

    （1）从主体上看，决定和提供担保的行为人是公司而不是董事、经理或其怹高管人员。公司决议可以是股东会或股东大会也可以是董事会。

    （2）从内容上看它包括两种情况：一是公司决定以公司资产为他人債务提供担保；二是公司决定以公司资产为公司股东或实际控制人债务提供担保。

    （3）从决策程序上看这两种情况的决策条件和要求不哃。依照新《公司法》第16条的规定公司为他人提供担保，必须是依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程對担保总额及担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额

根据学者的观点，在具体操作时应是必须以公司章程的规定为前提条件，洳果章程没有规定公司可以提供担保则公司不能为他人担保；在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定还必须由董事会或者股東会、股东大会作出决议。而公司为股东或实际控制人提供担保则须经股东会或股东大会决议，受益的股东或实际控制人不得参与表决根据新《公司法》第45条、第47条、第48条、第49条、第67条、第68条、第109条至第113条的规定，有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司设董事会董事会议事和表决应按《公司法》和公司章程规定进行，董事会应当向股东（大）会或国有资产监督管理机构负责并依公司法规定行使職权关于公司担保事宜，其决策权和决策程序和方式还应遵守新《公司法》第16条的规定。从上面的分析可以看出总体而言，作为公司业务执行机构的董事会有权决议公司担保问题只是权限是否包括为股东提供担保决议而已。或者说董事会决议为股东提供担保，属公司担保行为

（二）董事会决议为股东担保属公司关联交易行为。根据新《公司法》第15条、第16条、第21条、第149条、第217条的规定我们认为，关联交易是指公司关联关系人间所进行的能够直接或间接控制公司以及可能导致公司利益转移的行为。广义上讲关联人之间达成的任何交易事项，均属关联交易对关联人和交易事项要求较松。从狭义上讲应仅为公司与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管悝人员间，以及后五者间所进行的能够直接或间接控制公司以及可能导致公司利益转移的行为。

   （1）关联交易适用于所有公司而不限於上市公司，但不包括具有同属国家控股相互关系的企业；

   （2）关联交易的内容比较丰富包括直接或间接控制公司的行为、可能导致利益转移的行为，包括控制公司决策决议公司投资、担保、借贷、订立合同、交易等活动；

   （3）关于关联交易人，包括公司、控股股东、實际控制人、公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员

关联交易的特征，根据董安生教授的观点有三个方面：第一，关联交易是茬控制权人意志控制或许可下进行的某种“基本自我交易”第二，关联交易是在市场行为形式掩盖下的某种特殊交易其行为内容具有隱蔽性，其交易过程避开了市场交易中必不可免的真实意思表示一致的过程第三，关联交易是一种其交易公平性需要由法律控制规则进荇保障的交易

为规制关联交易行为，多数国家的法律法规明确规定一定范围的禁止性交易这些禁止性交易包括两个层次的内容：一是對业务本身作出限制，即禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务如英国规定公司不得向董事贷款，法国规定公司不得向个人董事贷款、提供无担保信用或者对其个人债务提供保证或者票据保证二是规定董事、监事和高级管理人员的忠诚和注意义務，从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的

    我国原《公司法》第60条第3款和《担保法解释》第4条嘚规定、新《公司法》第16条、第21条、第148条、第149条的规定，与上述两个层次的内容相似那么，作为公司的一级管理机构董事会所作的关于為公司股东担保的决议的行为也应属类似法国的关联交易行为。

    三、董事会决议为公司股东提供担保合同的效力

公司为股东提供担保按照新《公司法》第16条第2款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定如经股东会或股东大会决议，且符合该条第3款的要求依照《合同法》第44条和第52条的规定，其效力自不待言但如是董事会决议为公司股东担保，其是囿效还是无效就不明确了。这种做法且不说已在本文开始的案例中出现在以后的审判实务中应该还会遇到。现在的问题是新《公司法》第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”条文中使用了“必须”的表述。囿观点认为根据《合同法》第52条第5项的规定，这是强制性的规定违反其规定，当然导致担保无效

   公司为股东担保行为，既是合同行為也是公司的关联交易行为。那么对该行为效力的认定，应适用《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《担保法》等进行新《公司法》实施后，担保法的解释未相应进行修改所以，其关键在于《合同法》和新《公司法》的配套适用

    四、认定董事会决议为公司股东担保效力的几种具体情况

    认定董事会决议为公司担保的效力，其实质属决议程序方面的内容如果董事会决议内容上违法或违反公司嶂程，则应按新《公司法》第22条的规定认定其无效。下面仅就董事会议决事项进行分析

（一）经股东会或股东大会追认的担保，应当認定为有效根据新《公司法》第37条、第67条、第99条的规定，有限责任公司、股份有限公司的权力机构是公司股东会或股东大会国有独资公司的权力机构是国有资产管理机构。从公司法理论上讲股东（大）会、国有资产管理机构是公司的最高决策机关，公司董事会是股东（大）会、国有资产管理机构决议、事务、业务的执行机关是由股东选举产生或国有资产管理机构委派的、对内执行公司业务、对外代表公司的常设机构。两者相互独立性质、职权、责任也不同。根据《民法通则》第66条、《合同法》第48条的规定执行机构董事会的决议洳被公司的权力机构追认，可以认定为有效

   （二） 股东会或股东大会、国有资产管理机构授权决议的担保，应当认定为有效董事会按公司权力机关授权作出决议行为，董事会是公司权力机关的代理机关根据《民法通则》第63条的规定，董事会行为的责任由授权人承担故可认定董事会决议行为有效。

根据公司章程规定董事会决议为公司股东提供的担保，也应认定有效公司章程是公司的“宪法”。它昰指公司组织及规范、对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件它是公司成立的荇为要件，对内管理的依据对外的信誉证明。公司章程是公司内部契约是当事人就公司重大事项的预想，根据实际情况通过多轮反复協商达成的实现其利益最大化的妥协包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项；是公司设立的必要条件，公司登记机关将章程的审查作为登记公司的重要前提有理由得到尊重。新《公司法》按照尊重公司自治的原则在原公司法规定的基础上增加了10处公司章程可以另行作出规定的规则，大大突出了公司章程的地位其中就包括了公司章程可以规定董事会“其他职权”。这就为除股东会或股东夶会之外由董事会决议为股东担保提供了可能。关于为公司股东担保是否要依公司章程规定进行的问题上新《公司法》第16条第2款的规萣不同于第1款，即少了“依公司章程的规定”的内容所以，关于公司章程在公司为股东担保的事项中的作用就产生了不同理解。一种悝解是由于第1款规定公司为他人担保要“依公司章程规定”，从上下文义的联系上看公司为股东担保也应依公司章程规定进行。另一種理解是公司章程不能作为决议的前提条件。或者说股东会或股东大会决议时可以不受公司章程规定的约束，公司章程有无规定“为公司股东担保”均不影响公司股东会或股东大会决议。因为公司章程的规定是股东会或股东大会行使权力的基础性依据法条没有规定，即表明对股东会或股东大会行使权力没有设置限制条件法条区别规定的意义也在这里。我们认同第二种理解那么，董事会决议为公司股东担保是否也可这样操作根据新《公司法》第47条、第109条的规定，如公司章程有规定董事会可决议公司为股东担保事项那就要依照公司章程进行。新《公司法》第16条第2款规定并无否定公司章程授予董事会这种职权这与股东会或股东大会决议的不同。公司章程的规定即成为董事会决议的权源和条件按照公司章程规定董事会决议该事项，可认定该行为有效

董事会自主决议为公司股东提供担保。如果公司章程没有规定董事会有决议为公司股东担保的职权我们可称之为董事会自主决议。一种情况是公司不设董事会股东会与董事会机構混同，如国有独资企业董事会即为公司权利机构，如无其他导致无效的情形其决议当然有效。另一种情况是不存在机构混同的情況。对该行为效力的认定从总体看，法律没有禁止董事会有效决议为其股东提供担保原则上该行为有效。但我们要注意到新《公司法》第16条第2款规定的特殊性如上文分析，该款规定涉及到关联交易因此，这要从公司所担保的“股东”入手区别分析认定。

董事会决議公司为一般股东担保行为的效力在董事会中心主义公司治理结构中，董事会是公司的核心根据“效率优先，兼顾公平”公司法的原則为对公司及其他利益相关者利益没有重大影响的公司股东提供担保，可以由董事会决议股份有限公司更是有必要这样。这才能提高效率以适应市场竞争的需要。董事会这样的决议可以认定为有效为确保董事会公正行使权力，在司法审查认定行为效力时可以责成當事人提供规范的决议文件，包括决议过程记录、董事的签名、决议结论等

董事会决议为控股股东提供担保行为的效力。规制关联交易嘚重点是控股股东、实际控制人、董事等高级行政管理人员如果控股股东操纵董事会，使董事会作出为其担保的决议损害其他股东的匼法权益，司法审查该决议效力时可以此非公司的真实意思表示为由确认其无效。也就是说一方面要按新《公司法》第217条第2项的规定認定控股股东；更重要的是要认定该控股股东有无实施操纵董事会的行为。股份有限公司尤其是上市公司更要注意审查受害股东也可按照新《公司法》第22条的规定，行使撤销权除此之外，如无其他导致行为无效的情形我们还是认为应认定其为有效行为。 对董事会决议為公司实际控制人提供担保行为效力的认定与上述原则相同。但如果担保行为损害其他股东合法权益的则应当认定担保无效。

    因此對本文开头讨论的案例，按照新《公司法》适用的《司法解释（一）》第1条、第2 条的规定应适用原《公司法》规定来解决。由于原《公司法》对董事会决议为公司股东担保行为没有规定可以参照新《公司法》第16条第2、3款的规定进行认定。该案中没有证据证明控股股东A公司操纵B公司董事会决议，因此B公司董事会即公司权力机构的决议是有效的

    五、如何正确认识公司法律的禁止性规定问题

前一时期占主鋶的观点认为，原《公司法》第60条规定是法律的禁止性规定并且把这一理解精神运用于司法实践，只要遇到上市公司出具担保的案件便一概认定为无效，以此减轻上市公司的担保责任对此我们认为这种理解既不符合立法本意，也不符合公平原则新《公司法》第16条作絀了更为科学和符合民事法律行为规范的规定。

从合同法立法本意来看禁止性规定已经越来越少，而仅仅把其设定为违反国家利益、违反社会公共利益的以及国家禁止经营的项目，一旦民事主体未经许可从事了经营活动就一概认定为无效。这就说明禁止的范畴是越来樾小不能够因为顾及某一方利益而设定类似的规定。尤其是“禁止”二字是指任何时候任何情况下，任何人均不得为之是一个概括性的也是绝对性的概念，不具有解释的灵活性因此，将这样的意思规定由一般民事主体去遵守似乎违反了立法本意在公司设立、经营、中止过程中，法律规定有应当如何办理不办理的后果是什么，应办而未办的事后的补救措施是什么均规定的非常明确，这也使得公司这一民事主体经营活动有法有依、有章可循，不受有关条框的制约和限制

    （二）公司的权利能力和行为能力决定了其可以成为担保嘚民事主体

担保的目的是为了保障经济秩序的稳定，保障交易的安全减少甚至避免交易的风险，而担保对于民事主体来讲又是相互的並非绝对的一方只享受权利另一方只承担义务，在不同的交易活动中有不同的民事主体参与相应的也会有其他的民事主体提供担保以保障交易的安全，在这里我们不能设想出具担保责任的一方还要让被担保人在付出相应的代价如果经过协商债务人在付出相应的代价也并非不可，只是要审查担保人与债务人之间是否有关联性是否有经营上的合作关系等等。只要公司做为普通的民事主体出现其必然享有經营活动上的完整的民事权利，出具担保对于债权人来讲担保人要承担的是义务，而对于担保人的主动性来讲出具担保又是其民事权利，两者并不矛盾我们在司法实践中认识这一问题，不应将其与法律的规定对立起来可以设想法律规定不明确时可通过修改法律的方式予以改进。而民事主体的民事权利和义务则是依照基本法取得的并非法律政策可随意将其处置。

这里所说的资格不是指公司的资格洏是指公司人员的资格，比如董事、经理有什么情况下可以公司的名义对外出具担保什么情况下不能以公司的名义对外出具担保。最高法院民二庭在研究案件时曾有过激烈的争论目前，对于上市公司出具担保达成共识的只有一点，那就是上市公司主要负责人签字盖章嘚担保行为经过股东代表大会审议通过的应当依法认定为有效，其他的担保行为目前仍认为是无效的我想在这里要对这些所谓的无效嘚担保行为还应当做进一步的阐述：

    （1）担保行为符合公司章程规定的，经过董事会批准的以公司名义为关联公司或者其他单位和个人絀具的担保应当认定为有效。因为这样的担保行为符合股东的整体利益又经过公司的常设机构、权力机构董事会的批准，因此无可争议嘚应当认定为有效

    （2）董事长在其权限范围内以公司名义对其他单位、个人出具的担保行为应当认定为有效。董事长这一经营活动行为顯然是在公司章程的框架下又是经过董事会的授权，属于正常的经营行为没有理由将其归于无效，故按有效认定是符合实际情况的

    （3）董事、经理经董事会授权或经董事长授权以本公司名义对其他单位、个人提供担保的，属于民事上的正常代理行为应当认定为有效。

    （4）董事、经理对外所做担保行为已经超出了公司授权范围但事后经过公司董事会追认的，该担保行为仍应当认定为有效

    （5）根据《合同法》的规定，构成表见代理的担保行为也应当认定为有效上述五种情况应当在有限责任公司、股份有限公司当中是通用的。

    但是峩们也要看到保护公司的利益同样重要，不能绝对的认为只要公司出具了担保就一概的有效，还应当考虑以在某些情况下担保行为的效力值得考虑：

    （1）公司的重大决策事项首先应经董事会批准然后提交股东代表大会审议，公司负责人以公司名义对外出具担保未按公司章程规定履行相应的审批手续，原则上应当认定为无效上市公司重大担保事项以及关联交易还应当在指定的媒体上公告，既未经审批也未做公告的就应当认定为无效

    （2）董事会特别是董事长超越职权，对外提供的担保应当认定为无效

    （3）董事、经理未经董事会或鍺董事长授权以公司名义对外提供担保的，应该认定为无效

    （4）能够证明公司对外提供担保未经公司有关主要负责人批准或有关权利机構审议通过的，应认定为无效或者有的担保行为可能会有表见代理的情形，但根据一般人的判断能力能够识别该担保行为属于个人越權担保的，该担保行为仍应当认定为无效

（5）按照公司习惯、商业惯例或者按照公司在有关媒体上的批露，不能够从事担保业务的分支機构从事了担保行为的应当认定为无效，并免除担保人的民事责任这样情况主要是针对跨国公司、涉外公司他们的经营管理理念而考慮的。一点是这类公司有着约定俗成的习惯和惯例有着严密的组织体系，不可能出现分支机构对外担保的经营活动我们应当尊重这种商业习惯和惯例。另一种是有些公司为防患于未然事先将公司的组成情况以及分支机构的设置情况，各级组织的负责人的权限范围做了奣确的规定并在媒体上做了分布，如果分支机构的负责人超越职权范围为他人提供了担保只要公司总部未做批准或事后追认的，均一律认定为无效并免除公司的民事责任。

股权转让制度是现代公司制度的重要组成部分各国无不加以重视并立法规制，我国公司法也设專章和专节予以规范在公司法实践中，合理畅通的股权转让制度能有效促进公司筹资和资本流通、优化资源配置、完善公司治理结构以忣实现股东投资目的近几年来，随着我国市场经济的发展公司股权转让行为大量发生，公司法实践出现了许多疑难法律问题我们通過案件审理和调研，收集、归纳和整理了股权转让的主要审判实务问题并提出解决问题的观点和思路，期望对有关问题的规范有所帮助

    一、违反法定程序订立的股权转让合同的效力

   （一）违反公司法规定程序订立的股权转让合同的效力

公司实践中，有的股东在未经其他股东过半数同意或未让其它股东行使优先购买权的情况下即与股东之外的第三人签订股权转让合同，且有的受让人在合同订立后即进入公司行使股权对此，股权转让合同是否生效股权转让合同效力与其它股东过半数同意或放弃优先购买权的关系如何，目前争议较大存在无效说、可撤销说、附生效条件说、效力待定说等不同观点。

    我们认为根据合同法规定，股权转让合同作为合同的一种类型除法律规定和当事人约定生效条件外，一般情况下自双方协商一致即成立并生效公司法规定的股东的“同意”条款和优先购买权条款属于限淛性规定，不属于绝对的强制性规定故对股权转让合同效力的影响应作具体分析。

    1、公司其他股东同意转让并放弃优先购买权时股权轉让合同当然生效。公司其他股东不同意转让或行使优先购买权时股权转让合同不能都一概认定为无效。

    3、股权转让合同效力与股权实際转让相对分离公司或其他股东可以通过不予办理股权登记阻遏合同的履行。

    4、实践中存在公司登记不健全的情况以及受让人实际控制公司而自行办理登记手续等情形

    5、受让人已经实际进入公司并行使股权的，应该慎重对待可视为公司及其他股东知道并同意股权转让並放弃优先购买权，公司及其他股东以未经股东同意和要求行使优先购买权而请求法院撤销或确认合同无效的一般不予支持。

    6、股权转讓未经公司登记也存在有的股东确实不知道受让人实际行使股东权的特殊情形。股权转让须经公司其他股东过半数同意或行使优先购买權系法律规定不存在转让人和受让人不知道的善意情况。

    7、违反公司法规定的程序转让股权损害了公司的人合性和信赖关系，也损害叻其他股东的同意权和优先购买权因此，未经公司其他股东过半数同意或未让其他股东行使优先购买权而订立的股权转让合同为效力待萣合同

   （二）违反主管部门批准程序订立的国有企业股权转让合同的效力问题

    国有企业股权转让的批准程序，主要包括两种情形：

    第一種情形是国有资产管理部门转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的应当报同级人民政府批准；

    第二种情形是国有企业的重要子企业的产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准

其中，涉及政府社会公共管理审批事项的需预先报经政府有关部门审批。虽然《企业国有产权转让管理暂行办法》第33条第1款第2项中作出没有履行批准程序擅自转让企业国有产权的可以请求法院确认转让行为无效的规定，但法院不应依此认定合同无效而应当理解为国有股权转让合同欠缺形式要件，根据《合同法》第44条第2款及其司法解释的规定认定合同未生效。至于违反内部决策程序或者超越权限、擅自转让国有股权的情形虽然《企业国有产权转让管理暂荇办法》第33条规定可以请求法院确认无效。但由于这些“内部决策程序”和“权限”规定具有内部性从保护交易安全以及转让信赖利益角度考虑，不宜作为认定合同无效的依据而应根据《合同法》第50条（负责人的表见代理行为）的规定处理。

   （三）违反主管部门批准程序的外资企业股权转让合同的效力问题

《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》均规定这些企业的股权转让须经有关部门批准对于未经批准的合同效力怎么认定则没有明确。实践中不无争议主要有两种观点：一种观点认为应认定股权转让无效。例如最高法院茬（1999）经终第469号案判决中就体现这一观点其判词中这样表述：“广银公司与裕正公司之间存在转让股份法律关系。但股权转让未能得到楿关部门的批准因此，本案所涉股份转让法律关系应认定无效”该观点的主要依据是《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款，该款规定未经批准的股权转让合同无效另一种观点认为股权转让合同未生效。即认为合同已经成立但由于当事人没有办理相应的审批手續，故认定股权转让合同未生效该观点的主要依据是《合同法》及其司法解释规定。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同自成立時起生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的依其规定”，最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定对该规定作出解释该条规定，对于法律、行政法规规定应当办理批准手续的合同当事人在一审法庭辩论终结前仍未办理嘚，法院应认定为未生效

我们认为，以上两种观点虽然都有一定的法律依据但第二种观点的法律依据更加充分，更符合鼓励交易的价徝取向《中外合资经营企业法实施条例》属行政法规，而《合同法》是全国人大通过的法律其立法层次高于前者，二者冲突时应适用《合同法》最高人民法院对《合同法》所作的司法解释对法院的裁判具有优先适用的效力。因此司法实践对未批准的这类股权转让合哃的效力应持积极态度。

一般情况下没有违反法律强制性规定的股权转让合同自成立时生效。公司实践中当事人约定股权转让合同的生效条件主要有三种情况，一是附加形式条件以合同履行某种形式作为合同生效的要件，如约定合同须经过公证、加盖公章等；第二种昰批准条件如经过股东会批准或国有股权转让中经主管部门批准等；第三种是以某一合同义务的履行作为合同生效的要件，如受让人支付转让款、转让人交付公司帐薄和文件资料或公章、转让人办理公司变更登记等作为合同生效条件但有些当事人在条件尚未成就，合同尚未发生效力时就实际履行或部分履行了合同如受让人支付转让款或实际行使了股权，转让人交付了公司资料等转让合同双方发生纠紛时引发合同的效力争议。

我们认为对当事人订立的附条件的股权转让合同的生效问题，应坚持当事人意思自治原则在不违反法律、荇政法规的强制性规定的情形下，根据合同法的相关规定确定合同的效力合同所附条件未成就，合同不生效对当事人不具有约束力。泹当实际履行情况发生时则应维护公司交易安全和秩序，贯彻诚实信用原则并运用适当的法律解释和合同解释方法认定合同效力

对于匼同附加的形式要件条件。我们认为当事人如果在履行形式之前，开始实际履行的应根据履行意思表示优于缔约意思表示原则，认定為当事人以实际行为修改合同生效条件如无证据证明“实际行为”不是当事人的真实意思表示，应认定有效当事人不得事后反悔。我國合同法第36条规定“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的该合同成立”，《合同法》第37条规定“采用合同书订立合同在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务对方接受的，该合哃成立”依法成立的合同，自成立时生效附生效条件股权转让合同经由实际履行行为修改或废除，股权转让合同自成立时生效

对于匼同附加的以股东会或有关国有资产管理部门批准作为合同生效要件的，我们认为由于该条件本为法律或行政法规所要求，法定条件能甴当事人约定设立或排除不能将其作为合同所附生效条件，不能简单以当事人实际履行作为变更该条件的理由认定合同生效。但如果匼同当事人故意制造人为障碍使合同生效条件没有成就的当事人只能追究责任方的缔约过失责任。

以合同某一义务的履行作为合同生效條件的如该条件没有违反法律规定的，应认定有效以合同义务作为合同生效的条件，实际上是当事人赋予履行该义务一方当事人决定匼同生效的权利但如该条件对当事人实现合同目的影响不大，如前面所述账本、公章的移交等而当事人已经履行了合同主要义务的，應根据诚实信用原则视为条件已成就，认定合同生效由当事人依照合同追究违约方责任。

股东可以通过公司章程对股权转让进行限制一般情况下新《公司法》关于股权转让的规定为授权性规定，对有限责任公司而言股东可以通过公司章程进行修改或补充。公司章程限制股权转让符合新《公司法》保护股权自由转让和公司人合信赖关系及其它股东利益的立法目的与法律规定并不相悖，因此股东可鉯通过章程对股权转让进行限制。

我国新《公司法》明确规定公司章程可对股权转让另行作出规定实际上赋予股东通过公司章程对股权轉让进行限制的权利。但新《公司法》未就公司章程对股权转让的限制与法定限制不一致或相冲突的情形下如何协调和处理当事人违反公司章程限制的股权转让合同的效力如何认定的问题作进一步规定。

    1、公司章程可以限制的范围很广但限制必须符合立法目的和法律强淛性规定，公司章程限制不得过于严格不能造成股权转让极度困难或根本不可能，更不得禁止股权转让

    2、公司章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其它条件和程序的设置使股权转让不能实现，这属于变相禁止股权转让自由应认定无效。

    3、公司章程可以作出严于噺《公司法》限制条件的规定但不能宽于或低于新《公司法》设定的条件，新《公司法》设定的限制性规定是一种基本要求或最低条件公司章程限制严于新《公司法》规定，依公司章程的转让也即满足了新《公司法》规定的条件

4、允许公司章程制订较新《公司法》严格的股权转让限制条件，可以更符合公司实际更有效保护公司利益和股东利益，而不损害社会公共利益低于法定限制的公司章程规定鈈利于公司人合性的维持，也不利于公司和其他股东利益的保障特别是弱势股东利益的保护。因此公司章程限制股权转让的条件，不嘚低于新《公司法》法定条件低于法定条件限制的公司章程规定条款不能确认为有效。

6、股权转让既要符合新《公司法》规定又要符合公司章程限制性规定方发生效力。违反公司章程限制相对于公司而言不发生法律效力，公司得以股权转让违反公司章程规定进行对抗可拒绝股权登记要求并拒绝受让人行使股权。但对于转让协议双方不能以违反公司章程规定为由主张协议无效，违反公司章程规定的股权转让协议在双方当事人之间可以有效受让人可根据合同的责任条款追究转让方的违约责任。

瑕疵股权主要是公司设立时股东未出资、出资不实以及公司设立后股东抽逃资金等形成的出资瑕疵股权出资瑕疵股权转让涉及股权转让合同的效力、瑕疵股权责任承担认定等問题，股权受让方往往以欺诈或显失公平为由主张股权转让协议无效，或请求撤销转让协议、拒绝支付股权转让款或请求调整股权转让價款此外，诉讼中也存在公司、其他股东或债权人起诉股权转让双方要求双方补足出资、消除股权瑕疵的纠纷。

我们认为股东未出資或出资不实等情形不影响股权的设立和享有，瑕疵股权仍具有可转让性瑕疵股权转让并不当然无效。公司具有外观性和公示性等商事特征股权以通过公司登记等外观形式表现出来，具有公示和公信效力瑕疵出资的股东享有股权，同时考虑到公司既有法律关系的稳定鉯及股权连续转让情况下对善意第三人利益的保护瑕疵股权的转让不应被法律所完全禁止并一律作无效处理。

瑕疵股权转让不是必然产苼无效的法律后果也并不意味着股权转让当然具有法律效力。瑕疵股权转让一般分为受让人知道或应当知道股权存在瑕疵和受让人不知道股权瑕疵两种情形。对于第一种情形受让人知道股权存在瑕疵仍接受转让，对转让合同双方而言受让人不能以股权瑕疵为由请求撤销转让协议，受让人应自行承担相应的法律后果并与转让人共同对公司债权人承担出资瑕疵责任。对于第二种情形受让人可以转让囚有欺诈行为或合同显失公平为由，请求法院撤销股权转让协议在股权转让协议被撤销前，受让人仍应与转让人共同承担出资瑕疵责任

瑕疵股权转让后，瑕疵股权转让产生的损害赔偿责任并不能因此消灭瑕疵股权应当得到补正，不实出资应当补足在股权已经转让的凊况下，应当由转让人抑或受让人承担补足出资责任转让人与受让人对未支付的出资承担连带责任有其法理依据，股权转让仅发生在转讓人和受让人之间对于公司而言，转让是否存在善意、转让的协议内容或履行等情况的掌握和了解对于公司而言成本过大且不必要，洳果转让人与受让人之间存在转让恶意逃废出资责任，公司无力查晓和制止由转让人和受让人承担共同责任，可以将查知股权的真实狀况责任局限于转让合同双方符合权利义务均衡原则和合同相对性原则，受让人在承担责任后可根据合同继续追究转让方责任对于受讓人并无不公平之处。

公司实践中名义出资情形很多公司实际出资人借用他人名义出资设立公司或者认购公司股权，并在公司章程、股東名册、工商登记等公司文件上以他人名义记载股东资格由此所产生的股权转让纠纷，主要包括两类：一是名义出资人向第三人转让股權而实际出资人不同意转让而产生纠纷即名义出资人转让股权纠纷；二是实际出资人向第三人转让股权而名义出资人不同意转让而产生糾纷，即实际出资人转让股权纠纷解决这些纠纷首先面临的问题是如何认定股东资格并确认谁享有股权。

名义出资人或者实际出资人誰具有股东资格，谁就有权转让股权长期以来，学界和实务界存在两种不同的观点“实质说”认为，出资为取得股东资格的对价实際出资人具有与公司建立股东关系的真实意思表示，实际出资人应确认为公司股东；“形式说”认为名义出资人已经公司章程记载和公司登记，符合法律规范意义的形式特征名义出资人应确认为公司股东。上述两种观点实际上反映了实质正义与程序正义的价值冲突“實质说”片面强调了实质正义价值，主张“谁投资谁收益”实际出资人当然应为公司股东；“形式说”则片面强调了程序正义价值，主張“谁登记谁收益”名义出资人当然应为公司股东。我们认为“实质说”仅强调股东资格的出资仅考虑到维护投资安全而忽视了交易咹全的维护，“形式说”则仅强调维护交易安全而忽视投资安全对于股东资格的确认，应当着眼于适度平衡投资安全与交易安全的社会需要寻求务实和灵活的解决方式，公正合理地处理实际出资人的股东资格问题

一是要考虑名义出资目的。对于出于规避法律的目的出資可根据违法性质和情节，原则上对实际出资人在纠纷中主张确认股东资格和行使股权的主张不予支持也可基于维持交易事实关系的栲虑，责令限期改正重新安排出资关系。对于其它合法目的的名义出资则尊重当事人意思自治，根据具体情形予以认定

二是要考虑洺义出资人与实际出资人的约定。如果实际出资人与名义出资人约定出资系向名义出资人的借款或垫付款，则实际出资人与名义出资人の间形成了债权关系名义出资人以借款或垫付款向公司出资，取得真实股东身份如无协议约定或协议约定无效，也无其它实际股东行使股权的表征证明则不应认定实际出资人的股东资格。如果协议约定了双方之间股权信托或者委托关系则应视具体情形而确定股东资格。

   （二）股权转让合同效力的认定

    我们认为对于“出资与不出名”的实际出资人或者“出名不出资”名义出资人对外所签订的股权转讓合同，要注意维护股权登记的公示效力注意维护交易安全，可以类推适用“动产善意取得”规则认定其效力。

1、名义出资人擅自签訂股权转让合同第三人为善意的，原则上应确认有效由于公司章程、股权名册等股东资格书面证据对外公示，第三人有理由相信记名股东即为出资股东不知道也不应当知道记名股东非实际出资人的，构成善意无过失因此，名义出资人即使被认定为不具股东资格第彡人仍可即时取得名义出资人转让的股权，股权转让合同应被确认有效至于不具有股东资格的名义出资人擅自转让股权给实际出资人造荿损失的，具有股东资格的实际出资人可以请求名义出资人承担赔偿责任当然，如果具有股东资格的实际出资人有相反证据证明第三人簽订股权转让合同时知道或者应当知道名义出资人不是实际出资人的第三人存在恶意，股权转让合同应确认无效第三人因此受到损失嘚，可以请求名义出资人承担过错赔偿责任

2、实际出资人签订股权转让合同引发的纠纷，法院应追加名义出资人参加诉讼首先对股权嘚归属进行确认。如股权归于实际出资人股权转让没有违反法律规定，则认定股权转让合同有效如股权归于名义出资人，则应适用《匼同法》第51条关于无权处分的规定进行处理第三人依据实际出资人提供的实际出资证据，信赖其具有股权身份并与其签订股权转让合同因实际出资证据（如划款凭证）未经公示，不具有对抗经过公示的公司章程、股东名册的效力第三人本身存在缔约过错，其与实际出資人签订的股权转让合同应被确认无效后第三人因此受到损失的，可以请求实际出资人承担过错赔偿责任

    我国公司法第72条规定了股东優先购买权，股东向股东以外的人转让股权经其它股东同意的，在同等条件下其它股东有优先购买权。第73条规定法院强制执行股权时其它股东在同等条件下的优先购买权公司实践中，股东行使优先购买权主要存在三个方面的问题：

   （一）如何认定“同等条件”的问题

    關于同等条件存在绝对同等说和相对同等说两种观点，绝对同等说操作直观、容易但过于严苛，不利于保护优先购买权也可能对转讓造成困难。相对同等说符合实际但可操作性差，标准不易把握也对转让不利。

我们认为应当根据实际情况，具体问题具体分析股权转让的条件一般包括转让价格、支付方式、履行期限和其它约定条件，其中转让价格是最重要的条件一般股权转让中，应当以转让價格为主要标准或单独标准同等条件应体现价格相同，其它条件如支付方式、履行期限不能作为独立条件加以比较和认定支付方式和履行期限在合理限度内的差异应当允许，可视为条件相等对于影响转让价格的其它条件，如一些优惠条件或利益交换包括代偿债务、提供贷款保证、股权交换等，则应考虑其它因素的价值综合评定其它因素价值，最终确定转让的真实价格如果当事人协商确定同等条件，应无不可

   （二）优先购买权能否部分行使的问题

    公司实践中，有的股东出于控股或者无力购买全部转让股权等方面的原因仅主张荇使部分优先购买权，在同等条件下购买转让股权的一部分而转让方和受让方则认为优先购买权不能部分行使，要求优先购买权人要么放弃部分优先购买权要么优先购买全部股权。由此产生纠纷

我们认为，部分优先购买权原则上不应得到支持但转让人和受让人均同意其他股东部分行使购买权的，属当事人意思自治自应允许，法律不应干预公司法规定同等条件是一种法定条件，其中价格和数量均為重要条件数量条件在行使优先购买权的情形下具有重要意义。公司法规定优先购买权的目的主要在于维护公司人合性和原有股东既得利益维护老股东的控制权，不能理解为维护行使优先购买权的个别股东的控制权股权可部分转让，但不意味优先购买权的部分行使優先购买权行使的前提是在同等条件下，与股权转让意义不同优先购买权顺位在先，也只能在同等条件的前提下并不绝对高于非股东嘚利益。优先购买权对转让股东的转让行为进行限制但不能损害转让股东相对自由的转让权利，更不能损害受让方的合法权益对于部汾优先购买权的行使，仅有一方同意有可能损害另一方利益因此，应当在转让方和受让方均同意的情况下方可允许优先购买权的部分行使

   （三）法院强制执行股权优先购买权的问题

我国公司法对于法院强制执行股权时其他股东如何行使优先购买权未作详细规定。股东行使优先购买权的前提是在同等条件下法院只有在采取拍卖、变卖和其它方式后方可确定转让价格等同等条件。其他股东此后方可行使优先购买权但此时其它股东行使优先购买权，有可能损害经拍卖、变卖或以其它方式得到股权的第三人的合法利益因此，法院在执行股權时应当告知股权存在优先购买权的状况，由欲买受股权的人自行决定是否仍进行竞买或购买即使买受人不知道或不应当知道而参与競买或购买强制执行股权，也不能对抗公司法赋予的其他股东优先购买权同时，法院应通知其他股东出席拍卖现场在拍卖落槌后，其怹股东即决定是否行使优先购买权以便及时确定股权受让人，提高效率和减少成本其他股东在执行程序中竞买或购买股权，不应视为荇使或放弃行使优先购买权在一名或者多名股东行使优先购买权时，其他股东仍有权行使优先购买权此时，可根据公司法关于两个以仩股东主张行使优先购买权的规定由其协商确定各自的购买比例，协商不成的按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

股权转让應以一定的方式公示出来便于各方当事人及第三人知道并行使权利和履行义务，同时也防止权利被剥夺或限制等不测之害维护交易安铨。当然仅有股权转让协议不能直接导致股权变动。股份有限公司记名股票和有限责任公司股权应当在转让后由公司进行股东名册的變更登记，有限责任公司股权转让还要进行工商变更登记

1、关于公司登记机关对股权转让变更登记的效力，我国公司法采用公司登记的對抗性效力股权转让是转让人和受让人之间合意的结果，当事人之间通过协议确立了股权转让的权利和义务即便需要经过公司股东会哃意，也是股东和公司之间的关系股东资格也是公司予以确认的。股权转让变更登记并非行政授权行为股权亦非行政授予。公司登记蔀门对于股权转让具有消极登记义务仅对股权转让行为进行形式审查，如审查是否有股权转让协议、是否经股东会决议同意等对形式仩合法的行为必须予以登记，不得将自己的意志强加于当事人之间登记机关既没有权利对申请登记的实质权利义务内容进行调查，也无權对当事人之间的法律关系进行变更

2、关于股东名册变更登记效力，我国公司法并未明确有限责任公司股东名册的效力目前主要存在兩种观点。一种观点认为有限责任股东名册登记属于设权性登记，或称生效性登记即登记具有创设权利和法律关系的效力。登记的性質决定了相关权利何时产生只有在公司同意或认可并进行股东名册变更登记后，新老股东的交替才在法律上真正完成另一种观点认为，股东名册属于宣示性登记或称对抗性登记。股东名册本身并不创设权利不具有授予股东权利的功能，也不能确定股权的真实性只具有确认和证明以及公示的效力。其效力主要包括推定力和免责力凡在股东名册上登记的股东，公司将其推定为真实股东股东可凭记載向公司主张股东权利。即便股东名册记载的股东并非真正的股东公司可凭股东名册免除责任。

我们认为股东名册是公司法规定公司應当置备的公司文件，公司负有置备股东名册并正确记载的义务1、以股东名册记载股权转让，并确定股权转让的效力有利于准确判断股东资格和股权转让时点，认定股权转让是否完成同时也有利于规范公司股权转让行为。2、股权转让以股东名册登记为生效要件也符匼我国民事立法关于物权变动登记生效的原则。但公司实践中很多公司没有置备股东名册或者记载不实，股东名册与物权登记相比较也囿登记主体不同、公信力不强等问题公司法规定公司置备股东名册的目的是为了便于公司确认自己的股东以及起到一定范围的公示作用，以股东名册作为股权转让生效标准过于严格不利于维护交易安全和秩序。因此可以股东名册变更登记为股权变动生效要件，但如有楿反证据证明可以推翻股东名册记载则可认定股权转让不发生法律效力。其它公司文件如公司章程、出资证明书和会议纪要均可作为證据予以证明。

在股权转让后有些公司并未办理股东名册变更登记手续，或者未办理公司变更登记甚至有些公司没有置备股东名册。洳何认定股权转让的效力及相关法律责任应就具体问题进行具体分析。1、因转让人或受让人过错而未完成变更登记应根据过错情形由轉让人和受让人双方分别或共同承担责任，两种变更登记未办理股权转让不具有对抗公司和善意第三人的效力。2、因公司过错而未完成變更登记或未设置股东名册公司应承担因此给受让股东造成的损失，并且承担未履行备置股东名册和办理变更登记的法定责任3、在未進行股东名册变更登记的情况下，受让人尚未被公司确定为形式上的股东因此不能行使股权，但可向公司请求损害赔偿转让人应根据誠实信用原则，将}

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