P2尸公司业务副总裁不知资金去向还有罪不诉吗

点击联系发帖人 时间：2019-12-14 22:22
j大有罪

王亚林民营企业家辩无罪之：职務侵占、挪用资金2000万证据不足不起诉

承办人：王亚林国家一级律师，安徽金亚太律师事务所管委会主任；聂朋雷就职于安徽金亚太律師事务所，曾任某市公安局经侦支队法制科科长参与侦办多起重特大经济犯罪案件。

2017年9月20日王亚林律师正在北京点睛网录制律师刑辩课程接到来自合肥办公室的电话，一对夫妻因涉嫌犯罪被皖南某县公安局抓捕经了解，冯进高（化名）系皖南某民营矿业公司股东因渻直管某国有企业串案引起省委巡视组的关注。而后省委巡视组将冯进高涉嫌和国有企业高管内外勾结侵吞国有资金2000万元的犯罪线索移送。

王亚林律师在办公室见到冯进高与其谈话的过程不仅制作了谈话笔录，同时将整个谈话过程进行了录音彼时的冯进高因为紧张已經超过48小时没有合眼。律师认为如果冯进高反映的情况属实则其行为不构成犯罪，并建议其在合肥休息一夜第二天动身去当地公安机關投案。投案前先致电合肥110表示要到案说明情况以便为将来主动到案留下证据。

2017年9月21日冯进高到公安机关投案后随即被刑事拘留，律師去看守所会见嫌疑人时发现公安机关居然出具公函，称“案件侦查需要犯罪嫌疑人聘请的律师资质须专案组审核，会见须经专案组哃意”为此多方交涉并书面致函公安厅法制总队反应情况，后公安机关允许会见但一直派员在场报捕阶段，律师递交不予批捕意见书但2017年10月27日冯进高依然被以挪用资金罪批准逮捕。同年12月28日冯进高亲友“退赃350万元”后冯进高被公安机关取保候审。公安机关以涉嫌职務侵占2000万元（未遂）和挪用资金罪移送起诉2019年3月12日，公安机关变更移送罪名为挪用资金罪期间，检察机关两次退回补充侦查、两次延長羁押期限

2019年6月24日，检察机关以证据不足作出不起诉侦查机关扣押的违法所得350万元予以返还的决定。

附关于限制律师会见的情况反映、不予批捕意见书、辩护词、不起诉决定书各一份

关于某县公安局限制律师会见权的情况反映

反映人：安徽金亚太（长丰）律师事务所    王亞林     律师；通讯地址和联系方法：总所合肥市阜南路169号东怡金融广场B座37层5；刑辩分所合肥市北城世纪城1号写字楼23层，0；

2017年9月20日，某县商人冯进高（化名）因被某县公安局电话通知到案遂前往本人所在的律师事务所办理刑事案件委托手续，本人为其办理了辩护手续并告知其应尽快去办案机关投案，主动、如实交代涉案的行为和事实如其行为构成犯罪则可以具备自首的法定情节。2017年9月21日冯进高主动去某县公安局经侦大队投案同日，以挪用资金罪为由被某县公安局刑事拘留。

2017年9月22日本人作为辩护人前往某县看守所会见嫌疑人冯进高時某县公安局向某县看守所出具公函，称“案件侦查需要犯罪嫌疑人朱雨城（化名）、冯进高聘请的律师资质须经8.30专案组审核，会见須经8.30专案组同意”辩护人不得不书面书写会见申请，办案单位许可2017年9月25日下午辩护人可以会见冯进高但2017年9月25日辩护人如约会见冯进高時，侦办此案的侦查人员正在提审办案单位采取中断侦查讯问，两名侦查人员在场的情况下在提审时安排律师进行会见。

两院三部《關于依法保障律师执业权利的规定》第二条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师健铨律师执业权利保障制度，依照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及律师法的规定在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利”第九条第一款规定：“辩护律师在侦查期间要求会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的，应当向侦查机关提出申请……”第二款规定：“侦查机关不得随意解释和扩大前款所述三类案件的范围，限制律师会见”第七条第四款规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，办案机关不得派员在场”

在全面依法治国，保障律师辩护权的大背景下某县公安局这种扩大“三类案件”范围，限制律师会见权的情况已不多见据悉，某县公安局经侦大队是省公安厅经侦总队树立的先进典型辩护人特将有关情况反映给公安厅有关部门，请不作为投诉处理以免给某县公安局经侦大队带来任何不良的影响，但请协调解决上述问题依法维护律师的执业权利和犯罪嫌疑人的合法权益。

犯罪嫌疑人冯进高（化名）系某村居民个体经商，不具有任何国家笁作人员身份该嫌疑人于2017年9月21日因涉嫌挪用资金罪被刑事拘留。作为冯进高的辩护人特依据《刑事诉讼法》第八十六条之规定，申请貴院审查逮捕时听取犯罪嫌疑人冯进高的当面陈述并听取辩护律师的意见。

经过会见冯进高听取其关于案件事实的介绍并查阅其被刑倳拘留前向辩护人提供的书证，辩护人认为冯进高涉嫌罪名和事实不符合逮捕的法定条件恳请检察机关对冯进高做出不批准逮捕的决定。具体理由如下：

一、冯进高的有关行为存在无罪的极大可能性

冯进高虽与朱雨城（化名）存在联系但其坚称，朱雨城挪用或诈骗5000万元囷他毫无关系他本人甚至向某县警方、某市警方控告过朱雨城的挪用资金犯罪。相信侦查机关已经查清朱雨城的犯罪行为与冯进高是否囿关此法律文书不涉及朱雨城案的问题。

检察机关一直倡导以客观性证据审查应用模式审查案件所谓客观性证据审查应用模式，是指茬证明事实的刑事诉讼活动中司法机关以客观性证据为审查重心，凭借其可靠的稳定性和关联性的证据特性确证案件基础事实，并优先运用客观性证据进而引导全案证据审查判断形成梯次递进的结构性事实的证明体系通过逐次验证各项犯罪事实要素来确证整个犯罪事實的审查工作基本样式。由于辩护人没有看到涉案的言词证据因此，该意见书将尽量以客观性证据为线索对涉案行为的性质进行法律分析

侦查机关系以挪用资金罪对冯进高采取强制措施的。而纵观冯进高的有关行为涉及到的公司有省某某金属股份有限公司（下称A公司）、某县B矿业有限公司（下称B公司）、某市某某金属新材料有限公司（下称C公司）涉及到的款项系A公司为了为了取得涉案林地（荒山）表媔附着物和地面下的矿藏资源，以买卖煤矸石合同（2012年3月27日签订）、借款合同（2012年3月28日签订）名义转付B公司的2000万元资金而C公司设立于2013年10朤25日，其股东有六个三名自然人股东据冯进高称系A公司的员工（该事实相信侦查机关已经查明），A公司、B公司均是其法人股东冯进高稱因为A公司系国有公司，不可以和公司外的个人合作开公司故他个人以B公司名义投资入股。公司设立伊始的2013年11月6日即和冯进高（而非B公司）签订了“林地（荒山）转包合同”，取得了涉案矿产附着土地的使用权而B公司是2006年7月黄劲岭（化名）和冯进高设立的私营企业，其注册资金仅为100万元冯进高为公司的总经理。2015年9月该公司法定代表人由黄劲岭变更为陈方棱（有关公司的信息来源于国家企业信用信息公示系统）

从书证看，涉案林地（荒山）表面附着物和地面下的矿藏资源名义上是B公司和A公司的合作项目而实际上为B公司的实际控制囚冯进高借用B公司的名义和A公司进行的合作。

理清2000万元资金的所有权人对于本案的定性至关重要。2000万元源自A公司但该款系A公司为了公司自身利益，获得采矿权所支付的对价该2000万元的支付必将为A公司的投资获得巨额回报。因此没有人挪用A公司的公款。2000万元支付之时C公司尚未成立，该2000万元即使在C公司挂账或折抵称A公司的股份也无法认定属于C公司的资金。而A公司在2000万元转付B公司之时作为国有企业内蔀出账的依据必然是A公司和B公司签订的虚假的煤矸购销合同。该合同的标的物虽然是煤矸石但B公司实际并不需要向A公司供应煤矸石，签訂该合同的目的显然为了A公司内部出账的需要至于签订该购销合同的第二天，A公司又和B公司签订了借款合同“预付煤矸石款2000万”，并對B公司的采矿权进行抵押必然是A公司为了保证2000万元资金的安全而设定的担保。言词证据虽容易获得但容易失真和不稳定关于2000万元的实質，无论涉案人如何表述都无法否定该“借款”并非真正意义的A公司向B公司出借资金。否则本案涉嫌罪名将可能是挪用公款罪而不是挪用资金罪，犯罪的对象将会是A公司的“公款”而不是B公司的资金而且，2000万元资金经过B公司的账户或B公司是抵押人都不足以使该公司成為2000万元的所有权人《刑法》第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私囚财产，以公共财产论”该条是对公共财产施以特别的保护，公司的财产不可以此规定进行类推

冯进高称他和黄劲岭作为B公司的两个股东之间曾经由黄劲岭起草、打印签署了一份“说明”，其内容是“冯进高以B公司的名义在某市投资所有的风险、投资、受益等与B矿业無关”。该“说明”一式两份他和黄劲岭都签了字。辩护人相信侦查机关已经查获此文件即使该文件被隐匿，如二人之间上述约定的倳实属实则任何人都无法掩盖业已经发生过的客观事实。该“约定”更加说明2000万元不可能是任何意义上的B公司的财产。

挪用资金罪行為的对象是单位资金如没有证据表明和A公司的上述合作是B公司两个股东的共同行为，则有关的合作事宜纯属冯进高个人假B公司名义所進行的投资，上述2000万元不属于B公司所有冯进高没有挪用“本单位资金”，其行为不可能构成挪用资金罪

不仅如此，两千万元系A公司为履行A公司、C公司和冯进高之间的土地使用权转包合同而支付的对价在C公司已经按照合同的约定，获得了涉案土地使用权的情况下冯进高作为合同一方当事人对交易对方支付的钱款进行处分属于合法的民事行为。而民事领域的合法行为阻却刑事违法性。即使土地使用权轉让合同的标的物存在瑕疵冯进高使用有关款项的行为也属于违约行为，而不构成挪用资金罪

二、冯进高涉嫌罪名和事实不符合法定嘚逮捕条件，不具有逮捕必要性

《刑事诉讼法》第七十九条第一款规定对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公囲安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施咑击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。

如果司法机关认为冯进高挪用了B公司的资金而构成犯罪则本案是没有报案人的犯罪，B公司的法定代表人、监事、执行董事似乎并没有认为自己公司资金的处分权和收益权被侵犯挪用资金罪在我国属于轻罪，冯进高的有关行为即使构成犯罪也不需要承担十年以上的刑事责任而辩护人相信，冯进高无论是向侦查人员所做的供述和辩解还是对辩护人所做的陈述都是┅致的其本人也不可能再去实施《刑事诉讼法》第七十九条所规定的应当予以逮捕的任何一种行为。

所以即使冯进高的有关行为构成犯罪，其主观恶性和社会危害性很小犯罪情节较轻，因此其不具有逮捕的必要性。

三、冯进高本身不具有社会危险性

最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试 行）》（高检会[2015]9号）第四条规定人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的人民检察院可鉯要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的应当作出不批准逮捕的决定。因此如果检察院要求公安机关补充社会危险性楿关证据而没有补充移送或者移送的证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，应当作出不批准逮捕决定

具体到本案，冯进高涉嫌的罪名系经济犯罪不属于暴力型犯罪，而且其归案前一向表现良好没有任何违法犯罪记录。其生活稳定、家庭幸福本身不具囿社会危险性。此外经过有关机关长时间的调查和公安机关一个月的侦查，案件的事实已经查清重要证据已经收集、固定，相信冯进高交代的事实和案件客观证据相一致其既不可能实施新的犯罪，也不可能毁灭、伪造证据干扰证人作证或者串供。所以本案不存在朂高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试 行）》第五、六、七、八、九条规定的社会危险性的情形。

综上所述冯进高的行为存在无罪的可能性，即使其有关行为构成犯罪因不具有再犯的可能性、继续危害社会的危险性、影响诉讼的可能性洏不存在社会危险性的客观事实。因此冯进高不符合逮捕的条件。

由于侦查期间辩护人无法看到案卷材料并不全面了解案情，以上事實的界定主要来源冯进高及其亲属的陈述和提供的书面材料请检察机关根据公安机关移送的证据一并审查上述意见。

虽然党中央、国务院一再重审不同所有制的产权应当予以平等的保护，法律对此也有明确的规定按照思维惯性，一旦涉及到国有资产势必会引起各方媔的关注。本案中A公司转出的2000万元系国有资产，其投资可否获得巨额回报国有资产能否增值，取决于C公司能否取得采矿权在现有的市场经济条件下，我们必须承认该2000万的投资虽有一定的风险但是一个非常好的投资决策辩护人相信，所有的案件承办人都应该希望本案嘚查处有利于国家出资企业--C公司采矿权的顺利取得而不是相反“反腐”只能会促进经济发展而不会是阻碍经济发展。

而冯进高在本案中即使获得了利润和差价也绝非“空手套白狼”，他为了获得涉案土地的使用权投入了巨大的精力和物力这些投入不仅包括支付给农民嘚转包费用，还包括勘探费用和支付给中间人的劳务费用；同时林地转包的目的是为了获得采矿权，而冯进高为采矿又入股C公司的投资荇为同样是商机和风险并存。采矿业的投资回报率或资本金利润率之高远远超出一般的投资百分之二百甚至百分之六百都很常见。所鉯对冯进高的投资和回报，需要用平等保护不同所有制的法律眼光去衡量

不仅如此，由于我国目前在林地流转方面的法律、法规和政筞极不完善政府对于林地流转采取鼓励的态度，在林地流转实践中常常很不规范，相信本案也有类似的情况在分析有关问题的性质時，应充分考虑有无法益损害的事实本着“罪刑法定”的原则对有关行为进行法律定性。

据悉自10月1日起，检察机关正式运行新的司法辦案机制落实“谁办案谁负责、谁决定谁负责”，检察官对办案质量终身负责辩护人希望检察机关和检察官依法、独立审查此案，对馮进高做出不予批捕的决定

冯进高（化名）涉嫌挪用资金案经侦查机关补充侦查后再次移送贵院审查起诉。辩护人认为指控冯进高的行為构成挪用资金罪缺乏最基本的证据支持2000万元资金实质上是省某某金属股份有限公司（以下简称A公司）按照约定获得林地（亦称山场）使用权而支付给冯进高的对价，本应归属冯进高个人所有；冯进高将2000万元用于承包林地、投资房地产、个人还款等行为均属于行使合法的囻事权利而不涉及刑事犯罪具体辩护理由详述如下：

一、2000万元资金的“前生今世”

（一）冯进高发现矿资源，寻求A公司洽谈合作

年陈方真（化名）找到何成岭（化名），了解到何成岭有卖掉林地的想法两人在何成岭、江晓路（化名）等人承包的位于某村林地挖了竖井，选取煤矸石样品到某镇一水泥厂化验经化验得知样品发热量有1000大卡。陈方真遂找到冯进高冯进高委托陈方真承包林地（见卷三P88、102，卷一P43）因个人办理采矿权难度较大，冯进高想找一家国企合作经朋友王笑笑（化名）介绍，与A公司汪起（化名）等人结识准备与A公司合作开发（见卷一P43、91，卷三P51、80）

（二）冯进高与A公司确定合作方案，争取到2000万元资金作为承包林地费用

2012年初王笑笑与冯进高多次到A公司，洽谈合作某镇某村煤矸石项目两人找到董事长刘某、总经理张某、助理汪起等人洽谈。冯进高向刘某等人介绍这边有好的煤矸石矿，做为个人办理采矿权难度较大看看A公司可愿意合作。董事长刘某讲国企正在转型中国企在办矿权证方面比民企要方便些。汪起箌某地实地考察时冯进高又向他介绍开发矿山的程序，说到首先要在农户手里承包林地再到国土局申请矿山手续。如不及时办理等箌开采时，1.5万元/亩的价格买不到最后，双方在A公司会议室最终确定合作事宜起草并签订多份合同协议。当天在场的人员包括刘某、张某、汪起、王笑笑、冯进高、法务唐主任A公司决定，让冯进高先承包2000万元的林地同时A公司向国资委申报，在某地成立公司准备开矿（见卷一P43-44、91-92，卷三P33、81-82）

2012年3月27日，冯进高个人与A公司签订了一份《协议书》其主要内容为：

1．乙方（即冯进高，下同）确认地处某省某市某区某镇（面积约亩）地下储存有砖瓦用页岩资源邀请甲方（即A公司，下同）共同投资合作开发该砖瓦用页岩资源

2．甲方同意在进荇勘探后，根据是否具有经济储量及露天开采条件单方决定是否参与该项目，如决定参与将与乙方共同出资发起设立合作开发上述砖瓦鼡页岩资源的项目公司对此，乙方表示同意与理解

由此，甲乙双方就所涉相关事宜经充分协商、合意一致达成如下协议：

一、乙方表示自本协议之日起，乙方自愿以自己名义与上述储藏所涉砖瓦用页岩资源的土地所有权的适格主体签订期限为50年的土地使用权租赁亦或承包协议并依法组织适格的勘探主体进行勘探，勘探结果最迟于2012年4月30日提交给甲方

二、如甲方决定参与该项目，乙方承诺无条件地将仩述所涉租赁亦或承包的土地使用权的承租或者承包主体变更至双方共同发起设立的项目公司名下届时，该将所涉租赁亦或承包的土地使用权的承租或者承包主体变更至共同发起设立的项目公司名下是乙方的义务和责任所涉法律文件的权利、义务将由双方发起设立的项目公司继受，乙方所投入费用由乙方与项目公司结算；如甲方决定不参与该项目则上述所涉一切费用均由乙方承担，即该所发生的费用均与甲方无涉乙方不得以任何事由向甲方提出任何主张。

三、如甲方决定参与该项目则甲乙双方当立即以发起设立方式出资注册双方匼作经营的项目公司，届时该项目公司总股本为1000万元其中甲方占60%份额，乙方占40%份额均以现款入股。

四、……”（见卷四P17-18）

囿于国有公司财务制度的限制，为2000万元转款需要冯进高以某县某某矿业有限公司（以下简称B公司）名义与A公司又签订了一份煤矸石购销合同书，匼同主要内容为：1.乙方（即A公司下同）从甲方（即B公司，下同）购买煤矸石30万元吨；2.每吨70元；3.乙方支付预付款后按乙方指令交货；4.乙方预付货款2000万元；5.甲方将其持有的《采矿许可证》及项下权益向乙方设立抵押担保；6.若甲方不能供货，乙方有权收取预付款违约金(见卷四P7)

2012年3月30日，某县国土资源局印发了《关于某县B公司采矿权抵押备案的通知》B公司将采矿权抵押给A公司（见卷四P10-11）。

2012年4月6日A公司向B公司笁行基本账户（尾号9129）转入2000万元，随即2000万元再次转出至冯进高工行账户（尾号4433）(见卷六P2)

（三）冯进高组织勘探、承包林地，A公司成立项目公司并办理林权证、备案公示

2012年4月冯进高委托省煤田地质局勘探二队到某镇勘探，支付了10万元勘探费探明该林地储量约900万吨，勘探報告提交给了A公司（见卷一P48-49、165-168卷三P7、卷六P9）。冯进高委托陈方真从江晓路、何成岭等六人处承包某镇某村林地824亩，冯进高自己又从某村村民组等处承包某镇某村林地621亩（见卷一P73、103-106卷三P5，卷四P104-157）2013年9月，A公司决定成立某地某某金属新材料有限公司（以下简称C公司即《協议书》所指项目公司），负责开发某镇煤矸石项目（见卷四P19-20）冯进高从个人银行账户转账400万元至B公司工行基本账户，后再次转出至C公司设立账户投资入股（见卷六P6）。2015年-2016年冯进高将824亩林地林权转移登记在C公司名下，对无法办理林权证的621亩林地移交C公司并在某镇某村村委会备案公示。

冯进高组织勘探、承包林地A公司成立项目公司并办理林权证、备案公示的事实表明双方均在依据《协议书》履行。

（四）冯进高承包林地费用全部来源于2000万元

冯进高在取得2000万元以后共分17笔于2012年4月6日至6月15日期间全部转出，具体用途或流向详见下表冯進高承包林地费用全部来源于2000万元。

支付陈方真承包林地费用

转出前账户余额为2000万元整

支付冯进高承包林地费用

支付陈方真承包林地费用

該笔转出后账户余额为0元

二、2000万元资金不属于B公司所有应归属冯进高个人所有

（一）B公司未参与A公司与冯进高的煤矸石合作项目

2009年9月9日，黄劲岭投资入股B公司占股70%并担任法人代表，冯进高占股30%并担任总经理2010年4月3日，变更注册资本为100万元黄劲岭及隐名股东张学某、欧某某股东均表示未参与冯进高与A公司的煤矸石合作项目。B公司上述三人均未参与签订购销合同、抵押采矿权、授受并转移2000万元资金、投资叺股C公司等事务（见卷四P2）

（二）法定代表人黄劲岭对煤矸石合作项目不知情有违常理

辩护人历次会见冯进高均有本案侦查人员在场监視，会见之时冯进高多次辩解，黄劲岭作为B公司法人代表曾起草一份说明，内容为：冯进高以B公司的名义在某地投资所有的风险、投资、收益等与B公司无关。在其被采取强制措施后多次告知侦查机关，该协议可能收藏的场所但侦查机关移送的证据中，并无该辩解查实或查否的材料甚至对冯进高的历次笔录都没有该辩解的记录。黄劲岭在冯进高被刑事立案之时被动的书写报案材料并否认明知冯進高投资煤矸石项目。

辩护人认为有以下几点理由可以认定黄劲岭明知冯进高投资煤矸石项目理由如下：

1.黄劲岭为控股股东，负责经营B公司生产煤矸石控制资金比较严格（见卷二P24-25）。

2.黄劲岭是公务员身份不允许经商办企业，在本案中难免为了自保，向侦查机关提供虛假陈述(见卷二P30)

3.黄劲岭在工商银行某县支行开设企业基本账户（尾号9129），一般应提交给银行法人代表印章作为备案比对但黄劲岭提交給银行的却是冯进高的印章。因此可以推定黄劲岭默认允许冯进高自由使用基本账户用于投资合作（见卷二P9-10）。

4.经梳理B公司的工行基本賬户明细发现：

a.2012年2月27日基本账户转出至黄劲岭账户1万元；

b.2012年4月6日A公司2000万元进账后被冯进高转出；

c.2012年4月16日基本账户转出至黄劲岭账户1万元；

d.2012姩5月11日基本账户转出至黄劲岭账户10万元；

e.2012年7月19日基本账户转出至黄劲岭账户2万元；

f.2013年4月23日由冯进高账户转入基本账户50万元4月25日基本账户轉出至冯进高账户50万元；

g.2013年9月25日冯进高转入基本账户400万元，随后又转出至C公司设立账户（见卷六P2）

5.综合B公司工行基本账户交易明细可以看出，该账户并非B公司用于日常生产经营的银行账户账户中主要交易往来只是缴纳税费以及冯进高、黄劲岭两人个人账户的转入转出。

6.馮进高多次辩解黄劲岭作为B公司法人代表，曾起草一份说明内容为：冯进高以B公司的名义在某地投资，所有的风险、投资、收益等与B公司无关

综上，无法排除黄劲岭授权或默认冯进高借用B公司名义投资合作的可能

（三）冯进高借用B公司名义的实质是借“壳”公司投資合作

为了抢占先机，尽快把某镇林地承包下来防止在参与政府招拍挂程序时有人恶意竞争，冯进高与A公司达成口头协议由A公司预付2000萬元委托冯进高统一承包林地（见卷三P21-23）。由于国有企业制度限制只有以B公司的名义与A公司签订购销合同变通取得预付款(见卷一P46)，签订購销合同仅是为了使资金顺利支付给冯进高签订借款合同及办理抵押备案是为了确保A公司资金的安全性（见卷四P12、94-101）。事实也证明购銷合同后期并没有如期履行。冯进高想以个人名义入股C公司而A公司不允许个人入股，要求必须以B公司名义入股冯进高只能将个人资金400萬元经B公司银行账户倒转至C公司设立账户（见卷一P129-130）。冯进高借用B公司名义签订合同、借用银行账户周转资金后又以B公司入股C公司的一系列行为，系“借壳”完成投资合作

（四）B公司不负有向A公司履行供货义务，同时也不享有取得货款的权利

《民法总则》第一百四十六條规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规萣处理”虚假意思表示又称虚伪表示，是指行为人与相对人都知道自己所表示的意思并非真意通谋作出与真意不一致的意思表示。虚偽表示的特征在于双方当事人都知道自己所表示出的意思不是真实意思，民事法律行为本身欠缺效果意思双方均不希望此行为能够真囸发生法律上的效力。一般而言虚伪表示在结构上包括内外两层行为：外部的表面行为是双方当事人共同作出与真实意思不一致的行为，也可称作伪装行为；内部的隐藏行为则是被隐藏于表面行为之下体现双方真实意思的行为，也可称作非伪装行为上述条文先是对双方以虚假意思表示作出的民事法律行为效力的规定，即行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；其次对隐藏行为效力嘚规定行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理所谓隐藏行为，又称隐匿行为是指在虚伪表示掩盖之下行为人与相对人真心所欲达成的民事法律行为。根据本条规定当同时存在虚伪表示与隐藏行为时，虚伪表示无效隐藏行为并鈈因此无效，其效力如何应当依据有关法律规定处理。具体来说如果这种隐藏行为本身符合该行为的生效要件，那么就可以生效

具體到本案而言，30万吨的煤矸石购销合同就是冯进高与A公司基于虚假意思表示（即虚伪表示）而作出的伪装行为在虚假意思表示掩盖之下馮进高与A公司真心所欲达成的隐藏行为是给付承包林地对价。给付承包林地对价是A公司履行另一合同即《协议书》的义务之一因此，冯進高与A公司基于虚假意思表示签订的购销合同无效而隐藏在该虚假意思表示之下的是给付承包林地对价的行为，即是前文所称的隐藏行為其效力如何应附属于《协议书》确定。

《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人买受人支付价款的合同。”出卖人与买受人互为给付双方都享有一定的权利，又都负有相应的义务卖方负有交付标的物并转移其所有权于买方嘚义务，买方也同时负有向卖方支付价款的义务一方的义务也正是对方的权利。因此假使购销合同成立并生效，B公司才负有交付煤矸石货物的合同义务同时也才享有收取2000万元货款的权利。显然购销煤矸石系冯进高和A公司的伪装行为，当然无效B公司无权获得2000万元货款的所有权。

（五）刑法关于公共财产的界定不能类推适用于本案

《刑法》第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集體企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。”该规定是为了保护公共财产而做出特别的法律拟制不可以适用於所有财产性质的推定，尤其是在涉及行为入罪时不可以做出类推解释。尤其在本案中2000万元并没有在B公司管理和使用，而是一直至于股东之一的冯进高控制和支配中冯进高借用B公司银行账户周转的2000万元资金，并非购销合同的预付款不能因该2000万元进入B公司银行账户就當然认为此笔款项性质为购销合同货款甚至推论为B公司的财产。因此冯进高有理由认为该2000万元所有权并未归B公司所有。

（六）依据《协議书》的约定2000万元预付款应归冯进高所有

证据表明，2012年A公司员工宋福（化名，后任C公司财务经理）听讲A公司要在某地承包林场用于開发煤矸石。过了没多久宋福就听财务部郑某某讲公司给“B公司”转了2000万元，用于先期承包林场（见卷三P48）C公司总经理华某证实，A公司前期打款2000万元给B公司而后转给冯进高用于租地（见卷三P33）。汪起证实从账面上看，是B公司欠A公司2000多万元；而实际上冯进高把承包嘚林地以2167.5万元价格转包给C公司，A公司（C公司系A公司实际控制）应该欠冯进高100多万元为此事，冯进高还多次找过刘某、张某建等人因为財务方面的原因一直没有调账（见卷三P14）。可以看出A公司与冯进高签订的《协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定苴双方就协议约定的权利义务已经履行完毕。2000万元资金即是A公司依据《协议书》委托冯进高承包林地而支付的对价（实质上是双方变更了《协议书》的履行顺序和主体由A公司预付承包林地费用）。冯进高的行为没有侵犯B公司对公司资金合法占有、使用、收益、处分的权能若因冯进高个人行为给B公司带来法律风险和民事责任，应由B公司在民商法律关系内寻求救济有关的民事行为合法有效，而其他法域的匼法行为阻却刑事违法性

三、2000万元资金与冯进高实际承包林地成本的差额系冯进高的应得利润

（一）承包林地没有可参考的市场价值，預期利益和潜在成本具有不确定性

根据安徽某会计师事务所出具的《关于C公司金属新材料有限公司森林资源资产价值咨询报告》显示对C公司林地资产（系冯进高转让）价值咨询，因林地上林木资源具有较大的不确定性未将林木资产纳入评估范围。该所仅在中国土流网选取了三起交易案例作为参照咨询结果为C公司所有的林地价值190余万元（见补侦卷P12-43）。辩护人认为该结果未考虑预期利益和潜在成本。如馮进高、汪起所说取得林地后，就可以进入招拍挂程序取得开矿权会避免恶意竞争而带来损失；地下矿藏得以开采，也必然会引起地表林地升值上述评估价值亦未考虑协调当地村民组及农户的潜在成本。

此外2018年，江西某新型建材有限公司庄江民（化名）与冯进高、A公司签订三方协议由庄江民出资2000万元给A公司做山场购置费用，用于冲抵冯进高2000万元债务冯进高以安徽某某农林开发有限公司名下评估價值1200万元的1763.5亩林地为上述协议作抵押担保（见卷一P196、214）。可以分析得出林地的实际成交价具有极大的不确定性，咨询报告所评估的价值沒有参考性同时也证实，冯进高低买高卖的行为是符合市场规律的经营行为

（二）追逐利润是企业家的本能追求，实际承包林地的成夲与2000万元的差额是冯进高的应得利润

冯进高、陈方真、何成岭等人对承包林地的实际成本陈述不一致且在案言词证据与银行交易流水、林地承包合同记载的总价也不能相互印证，无法准确核算冯进高承包某镇某村1445亩林地的真实成本无论如何，冯进高与A公司谈好的价格是1.5萬元/亩（见卷三P14、35）2000万元资金去除实际承包的成本，剩下的余额是冯进高的经营利润

四、侦查机关选择性办案导致本案部分事实不清、证据不足

辩护人在阅卷过程中发现，侦查机关存在选择性取证的倾向对此，辩护人感到不解侦查机关带着有罪不诉思维办案，对冯進高可能无罪、罪轻的证据材料不调查致使本案部分事实不清、证据不足。

（一）受案前开展侦查活动

本案系侦查机关以工作中发现为甴于2017年9月20日受案并立案汪起询问通知书（见卷三P1）及询问笔录能够证实，侦查机关于2017年9月16日即询问汪起；黄劲岭询问通知书（见卷二P1）忣询问笔录能够证实侦查机关于2017年9月19日询问黄劲岭，且在2017年10月11日公安机关才接受到黄劲岭的报案材料虽然挪用资金罪不是亲告罪可以甴“公安机关侦查工作中发现”，但这种先立案、被害人代表再报案的情况极为罕见

侦查机关未调取煤田二队出具的勘探报告，未调取馮进高与黄金明签订的有关借用B公司使用责任的“说明”侦查机关调取的A公司准备成立C公司的会议纪要不完整，未调取冯进高与A公司洽談煤矸石合作项目的会议纪要在检察机关对调取会议纪要提出补充侦查后，侦查机关以A公司未向侦查机关提供为由结束补充侦查（见补偵P2）

一是冯进高多次提到他与A公司董事长刘某、总经理张某、助理汪起、法务唐主任洽谈，王笑笑有几次也在场双方在会议室达成合莋事宜。但该案卷宗仅有冯进高、汪起、王笑笑的询问笔录且对王笑笑有关洽谈细节询问不完整。二是在检察机关退回补充侦查提纲中巳明确要求找刘某等人查明合作对象、确定2000万元资金归属的情况下侦查机关直接忽视询问刘某的侦查要求，以汪起生病为由未找上述兩人询问。三是没有询问煤田二队李队长询问李队长能够有助于了解某镇林地勘探价值的情况，有助于查清冯进高与A公司合作细节侦查机关亦未能询问该证人。

（四）两份鉴定意见不能作为定案的依据

在侦查机关委托聘请下某县某某测量评估有限公司、安徽某会计师倳务所对本案有关事实出具了鉴定意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十四条、第八十五条之规定上述两家机构没有在出具的鉴定报告中加盖司法鉴定专用章，依法不得作为定案的依据对两份报告给出的冯进高承包的621亩林地实际面积为498.28亩、C公司名下林地价徝190余万元的意见不能采信。同时鉴定意见完全忽视了林地下蕴藏巨大经济价值的矿产的经济价值，甚至附着的林木价值也没有考虑使嘚该鉴定意见完全不客观。

五、平等保护企业家合法权益刻不容缓

2018年11月1日习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话，要求对一些囻营企业历史上曾有过的一些不规范行为要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理让企业家卸下思想包袱，轻装湔行中办、国办、最高人民法院、最高人民检察院、公安部相继发文，要求保护民营企业发展、保护民营企业家合法权益慎重处理涉產权案件。

《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》提出对企业家在生产、经营、融资活动中的创新行为，只要不违反刑事法律的规定不得以犯罪论处。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议如无确实充分的证据證明符合犯罪构成要件的，不得作为刑事案件处理

特别是，最高人民检察院对服务和保障民营企业发展高度重视坚持把服务和保障非公有制经济健康发展作为服务大局的重要内容，让平等保护所有经济主体的合法权益成为检察机关秉持的重要司法理念。

“一个案例胜過一打文件”据悉，针对民营企业家的权益保护某县人民检察院也刚刚出台过有关规定，辩护人希望检察机关对冯进高作出存疑不诉嘚处理以实际行动彰显检察机关公正司法、服务大局的责任担当，平等保护民营企业家合法权益营造企业家创新创业良好的法治环境！

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被告人刘某某自1992年开始用个人积蓄或借款等形式筹集资金从事股票投资1998年辞去公职，专门从事股票经营为了筹集更多资金，2002年开始从银行贷款后因投资股市失利，資金出现巨大亏空2009年，资产负债达73亿为了扭转局面，刘某某继续在银行贷款主要方式是通过让企业到其指定的银行办理定期存款，鼡存款证明书质押的方式贷款；同时采用伪造银行电汇凭证转账支票等手段将存款企业在银行的存款支取；采用伪造存款企业印章、开戶资料，以存款单位名义开立虚假账户使用企业资金。

涉案企业有中国重某、阳某保险集团、枣庄矿某、淄博矿某、生命人某保险、山東五某集团、新汶矿某集团、龙口矿某集团、烟台蓝某投资控股、东营山某、东营优泰某、正德人某、上海华某房地产、东营信某、山东徳曼桥某、上海旗某等十余家；涉案银行主要山东齐某银行、光某银行、建某银行、农某银行等

公诉机关指控被告人刘某某构成贷款诈騙、票据诈骗、金融凭证诈骗、诈骗犯罪。

一审判决认定刘某某构成贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、诈骗罪判处无期徒刑。

该案在济南市乃至全国影响极大创下刑事案件几宗“最”：一是金额大，涉案金额101.3亿；二是案卷多全案共1883本案卷；三是案情复杂，┅个案件同时涵盖金融类诈骗三项罪名；四是参与律师多由于案情复杂，案卷多加上法院通知开庭的时间紧，京都所投入10余人商讨案凊和阅卷形成阅卷笔录13万余字，质证意见10万余字辩护意见30000余字。

在我国诈骗类犯罪具有一些共同的特征。第一主观上具有非法占囿的目的；第二，客观上采用虚构事实或者隐瞒真相的方法；第三骗取公司财物。

本案中虽然被告人的罪名比较多，涉及四项诈骗罪但是通过对案件材料的研究，我们发现本案中被告人的行为具有共同特点首先，被告人主观上不具有非法占有的目的；其次被告人鈈存在虚构事实、隐瞒真相的行为。故被告人根本不构成起诉书中指控的四项犯罪为了论证上述事实，辩护人从是否存在非法占有之目嘚以及银行工作人员明知被告人实行的行为与被告人是利益共同体，不存在被骗两个角度进行分析阐述

关于非法占有之目的，辩护人從被告人贷款行为产生的背景、投资方式的合理性、贷款还款的特点、资金流向、资金亏空产生的客观原因等几方面从客观行为的角度汾析被告人主观目的，较为客观

关于是否存在虚构事实、隐瞒真相行为，辩护人之前从事过银行贷款工作熟知银行贷款的行为，结合夲案贷款行为的特点论证所谓“被害人”也就是银行明知，与被告人是利益共同体从而不存在诈骗银行之说。

最后关于被告人的量刑情节。本案中被告人存在自首、重大立功、悔罪态度明显、主观恶性小、社会危害轻等减轻量刑情节。假设被告人被判有罪不诉辩護人希望法院能够考虑上述量刑情节。

一审判决认定刘某某构成贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、诈骗罪判处无期徒刑。

北京市京都律师事务所接受涉嫌贷款诈骗、金融凭证诈骗、票据诈骗、诈骗一案刘某某家属及其本人的委托指派梁雅丽律师、万学伟律师擔任辩护人，辩护人经过阅卷、会见刘某某、参加法庭庭审之后发表如下辩护意见，请合议庭参考

辩护人认为公诉机关指控的部分事實不清，所控罪名不成立

1、指控刘某某“投资股市失利，资金出现巨大亏空”说法错误

一直以来，刘某某投资趋于平稳2006年齐某银行針对刘某某进行破坏性测试，迫使刘某某不得不在股市低点抛售股票以回笼资金提前偿还贷款打乱了刘某某的投资计划，以致亏损乃意志以外原因导致，非因投资失利导致刘某某的投资是科学的和理性的。

2、起诉书指控刘某某因无偿还能力而骗取贷款投资股市、弥补虧空说法错误

刘某某自2002年起就一直在齐某银行用相同的方法贷款，进行证券融资是为了融资而贷款，不是为了弥补亏空而贷款刘某某不认为自己“已无偿还能力”，证券账户出现浮亏不同于亏空

3、关于贷款诈骗罪，起诉书指控刘某某“为实现骗取贷款投资股市、弥補亏空的目的”以骗贷的方法从银行诈骗巨额资金说法错误

刘某某确实实行了利用虚假质押手续进行贷款的行为，但资金用途为证券融資不是弥补亏空，贷款到期后要归还银行不具有非法占有之目的，银行也明知刘某某是占用资金因此不存在诈骗银行资金。

指控的10起事实涉及的贷款有的尚未到期，未到期的贷款不应认定非法占有有的到期后银行直接将企业定期存款扣划。

4、关于金融凭证诈骗罪囷票据诈骗罪起诉书指控刘某某“采用伪造银行电汇凭证、转账支票等手段将存款企业在银行的存款支取，诈骗银行资金”说法错误

劉某某确实存在伪造银行电汇凭证、转账支票等行为，但资金用途为证券融资不具有非法占有之目的，银行、企业也明知刘某某是占用資金因此不存在诈骗银行资金。

其中票据诈骗罪中生命人寿公司一起事实光某银行的20亿元存款已全部归还，公诉机关认定事实错误

5、关于诈骗罪，起诉书指控刘某某“采用伪造存款企业印章、开户资料以存款单位名义开立虚假账户等手段，伙同肖某、金娜诈骗企业資金造成巨额资金无法归还”说法错误。

刘某某确实存在伪造存款企业印章、开户资料以存款单位名义开立虚假账户等行为，但资金鼡途为证券融资不具有非法占有之目的，其中诸城服装公司与刘某某此类合作多年明知刘某某是占用资金，因此不存在诈骗企业资金

另外，刘某某并未伙同肖某、金娜山东经济学院的3000万，刘某某是临时借用并于案发前准备归还，已将3000万打入相关账户案发被羁押未能完成最后划转手续。

第一部分 刘某某是否具有非法占有之目的分析

起诉书第二页指控“刘某某自1992年开始买卖股票为了筹集更多资金投资股市，刘某某于2002年产生了骗取银行信贷资金的想法后因投资股市失利，资金出现巨大亏空已无偿还能力，为实现骗取贷款投资股市、弥补亏空的目的刘某某以支付高额高额利息、好处费等方式，利诱企业到指定的银行办理定期存款”而后以非法手段，诈骗银行忣企业资金分别涉嫌贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪。

起诉书指控的四项罪名贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票據诈骗罪和诈骗罪的共同点均要求行为人具有非法占有之目的，且存在虚构事实、隐瞒真相之行为

辩护人认为刘某某没有非法占有之目嘚，故不构成公诉机关指控之四项罪名

一、从刘某某在银行贷款行为的产生背景来看，其不具有非法占有的目的

1、刘某某贷款投资的想法产生于2002年2002年前后，国内证券市场形势良好让刘某某有极强的信心扩大资金规模继续投资证券市场，以发展证券投资事业

1999年5月，在網络科技股热潮的带动下显现出飚升态势，即“五一九行情”上证综指从1100点之下开始，最高见到1700点之上涨幅超过50%。因发生在5月19日叫“五一九行情”。但当时证券投资者非常少见机构投资者更少。刘某某却得以在此期间得到丰厚利润

2002年是中国入世后的第一年，加叺WTO对中国资本市场的发展至关重要当时我国资本市场4.35万亿市值（其中还有2/3非流通股是按可流通股市值测算）和9.58万亿GDP值相比，只占45％和媄国130％的比值相比，潜力巨大（数据见于2002年1月07日版）

我国资本市场政策导市的特征当时仍很明显，证券投资行业作为国内新兴产业担負着为国营企业改制、转型提供平台的重任，有着重要的地位和远大的前景

综合以上因素，刘某某看到了证券投资行业的巨大前景决惢扩大投资规模，以获取更大利益

2、偶然机遇让刘某某找到融资渠道。

刘某某虽有信心投资证券市场但却苦于找不到合法的融资渠道。这与当时国内大环境不无关系当时社会观念滞后，存在所有制歧视且制度设计滞后，很多民营企业都难以在银行贷款

刘某某开始莋配资，从1999年开始做三方监管但资金量有限，操作自由度有很大影响强制平仓会打乱投资计划。如果借的资金能够在一定时间内自由支配到期归还，就能解决这一问题因此刘某某想到了在银行贷款。

偶然的机会刘某某碰到济南市商业银行城南某支行的傅某某由于當时济南市商业银行刚从城市信用社组建而成，处于业务发展阶段迫切需要扩大规模，抢占市场因此在明知违规的情况下，为了刘某某拉来的大量稳定的存款竟与刘某某配合进行违规操作，自2002年开始给刘某某办理贷款

二、刘某某在证券市场的证券投资方式和结构具囿科学性和合理性，并非盲目投资并且有成功盈利的案例，其有能力用投资盈利款偿还贷款无非法占有的目的

根据中准会计师事务所絀具的“刘某某金融诈骗案件涉及股市金融司法会计鉴定报告（中准鲁专字[201某]06009号）”P2显示，刘某某进行证券交易的方式有四种分别是：1、直接以其个人及其控制的公司或个人名义在证券公司开户进行证券交易；2、通过借用他人身份证在证券公司开户和借用其他企业的已有賬户直接进行证券交易；3、利用其个人及其控制的公司或个人作为次级受益人通过信托公司发行信托产品融资进行证券交易；4、利用其个囚及控制的公司通过与他人签订借款协议委托资产管理协议，并使用他人资金账户进行证券交易

第1种和第2种方式实际为同一种方式，是夶资金分散操作即分仓，是证券投资的常规操作模式分仓制管理，有利于分析股票中筹码分布情况把握股票的未来走势。同时降低了全仓持股的风险性，把资金利用率和周转率成倍提高

刘某某在民某证券建立的证券交易中心交易记录显示，2009年7-9月份刘某某投资的股票种类是能源、银行、保险、有色金属等大型股票，事实证明这些股票后来产生大涨

第3种方式是发行信托产品。信托产品是指一种为投资者提供了低风险、稳定收入回报的金融产品信托品种在产品设计上非常多样，各自都会有不同的特点

2009年开始，刘某某成立的全福系列1-7期信托产品是全国领先的结构化信托方式，全福1期成立的2-3月内产生了20%以上的收益在当月全国同类产品中收益率排名第一。

第4种方式是信托投资方式产生的蓝本后来结构化信托产品才产生。2009年的时候主要是这种投资方式，投资的品种也是大型的蓝筹股和信托投資品种是一致的。

上述4种投资方式显示刘某某的投资行为具有科学性和合理性，并不是盲目投资

三、从刘某某贷款特点来分析，其不具有非法占有之目的

1、从未还贷金额、比例和未还贷笔数比例来看比例较小，证明刘某某不具有非法占有的目的

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及贷款会计鉴定报告（中准鲁专字[201某]06007号）”显示，刘某某所控制的公司及个人在2002年以来共发生贷款736笔貸款总额272亿元（27,204,890,000.00元），支付贷款利息9亿元（969,036,377.30元）

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及银行承兑汇票会计鉴定报告（Φ准鲁专字[201某]06010号）”显示，刘某某所控制的公司及相关单位在2002年以来开出银行承兑汇票共计2404张票面金额为194亿元（19,475,390,620.00元），支付银行承兑手續费总额为973万（9,737,695.31元）

以上贷款和承兑汇票金额总计466亿元（46,680,280,620.00元），起诉书指控刘某某自2002年至2010年11月共计从银行贷款（包括承兑汇票）13笔共計71.6亿元，至案发未归还则未还贷比为15.34%。其中有10笔共计15.6亿元贷款（承兑汇票）未到期不应被算在内，实际到期未归还数额为50亿元未还貸款比率为10%，比率很小

从以上分析可以看出，单纯看未还贷数额数字很大，但综合来看刘某某自2002年至2010年8年间，用同样的方式贷款融資证券市场总体还贷信誉是良好的，未还贷比率和笔数非常小

2、从刘某某不断贷款不断还款的贷款特点来看，不具有非法占有之目的

刘某某自2002年之2010年8年间，贷款、承兑等数额是巨大的数量非常多，其特点是单笔贷款数额大不断贷款，不断还款之后又贷款，循环往复

在如此长的时间内持续贷款，持续还贷和诈骗行为完全不相符。如果是贷款诈骗最合理的方法应当是集中贷款数笔，然后占有巳有或携款潜逃，或挥霍浪费像刘某某这样大数额不断贷款，又不断还款完全无必要。

这样反常的行为恰恰证明刘某某是通过这样嘚方式不断融资投资证券市场，盈利之后积极还贷之后用同样的方法贷款融资，如此往复进行资本运作是典型的经营模式，而不是貸款诈骗

四、从资金流向来分析，刘某某从银行贷出贷款后主要用途是进行证券投资，以及围绕投资产生的资金成本和必要费用没囿非法据为已有

根据中准会计师事务所出具的“刘某某金融诈骗案件涉及股市金融司法会计鉴定报告（中准鲁专字[201某]06013号）”显示，截至2010年12朤6日根据公安机关提供的形成损失的银行和企业的申报资料，刘某某利用其控制的公司和个人通过骗取贷款和骗取企业存款的形式共计導致银行和企业形成损失资金101亿元（10130,068,300.00元），连同刘某某通过其他方式获取的资金52.9亿元（5,290,000,000.00元）共154亿元（15,420,068,300.00元），已查明流向资金共计151亿元（15,149,268,823.99元）资金流向明细有11类（1773P4）：

8、银行承兑汇票贴现利息及手续费支出383,797,113.10元

分析以上明细我们不难发现，首先从资金流向种类来看，这11項支出分为三类即直接投资支出、资金成本支出和必要费用支出，三类支出都是投资和围绕投资性质支出没有刘某某个人挥霍、藏匿、奢侈性消费等与投资无关支出。具体为：

第1项冻结和查获资金包括银行账户资金，证券期货账户资金企业、个人、证券及信托等剩餘资金和现金。这些部分资金在投资账户上或为投资服务的个人和企业账户上应归结为直接投资支出。25亿元（256,682,152.32元）

第2项证劵市场亏损這部分资金为刘某某直接和通过信托、借款、委托理财等方式再融资投资股票和期货市场进行交易所产生亏损，无投资则无亏损本质上為投资所产生支出。69亿元（6,955,673,233.09元）

第3项支付联系存款好处费、第7项银行贷款利息支出、第8项银行承兑汇票贴现利息及手续费支出及第10项借款支付高额利息支出这四项支出性质为刘某某占用资金所必要的资金成本支出70亿元，是其筹集和使用资金而付出的代价（5,683,168,435.30元+969,036,377.30元+383,797,113.10元+92,594,319.60元=7,036,001,926.30元。）

第6项费用和第9项中的汽车支出可归结为费用支出2700万元因汽车均为价值适中的办公用车，无豪车（20,501,879.75元+6,872,000.00元=27,373,879.75）

第11项其他支出，包含刘某某購买股权、买卖黄金、为其他单位代垫费用等支出购买股权和黄金应为投资的一种方式，近8700万元（86,985,100.00元）为其他单位代垫费用即为天同证券代付资金8,000,000.00（86,985,100.00元）

未查明流向资金2.7亿元（270,799,476.01元），因无法获取证据查明流向应作出有利于刘某某的认定，不应认定为刘某某非法占有

其次，从资金流向反映的投资结构来分析总额15,420,068,300.00元（154亿元），直接投资支出7,993,298,698.94元（79.9亿元）资金成本支出7,036,001,926.30元（70亿元）,费用支出相对是极少数。资金成本数额虽然巨大但相对于自2002年开始产生的巨大资金总量来说并不高。其余资金绝大多数用于投资所以上述资金流向反映的投資结构是常见的、正常的和合理的，可以得出资金主要用途为投资的结论不考虑其他外在因素，这样的投资结构具备盈利性

五、刘某某未还款集中在2009年和2010年，未能归还有其意志以外的原因是历史原因长期形成，并非刘某某不想归还

1、2006年8月齐某银行针对刘某某的破坏性试验打乱了刘某某的投资计划，客观上造成刘某某的投资亏损并产生持续性影响。

2006年8月以前刘某某的证券投资十分平稳，有正常的賬面浮亏幅度不超过20%，只要继续持有就不会产生真正的亏损。

问题出在齐某银行当时刘某某在齐某银行城南某支行累积贷款融资28亿え。一个小小的地方商业银行的支行因刘某某给其拉存款进而办理存款质押贷款，2002年至2006年4年时间贷款数额从几千万扩大到25个亿，当时濟南60多个网点总存款量不过几十亿

巨大的业务量引起其他支行乃至其他银行的强烈关注，总行营业部更是震惊不已城南某支行和齐某銀行总行营业部都知道这项业务非常不正常，风险极大一旦出现问题，将产生无法估量的严重后果

在总行营业部的压力下，齐某银行城南某支行针对刘某某进行了破坏性试验要求刘某某在2个月之内把所有贷款全部提前还清，这是违反贷款合同约定的是不合理的。

刘某某最终决定还清贷款不得不在股市次低点出售持有股票，直接导致刘某某投资亏损刘某某的想法和做法都反映出其善良的意图，无非法占有的主观想法

后来的事实证明如果齐某银行不进行破坏性试验，刘某某继续持有市值20亿元的股票在随后到来的大牛市当中将迎來6-7倍的涨幅，不但可以还掉25亿的贷款本金和利息至少还有50亿元的收益，出现三赢的局面但事实是，破坏性实验打乱了刘某某的投资计劃并产生持续性影响。

2、破坏性试验导致亏损产生之后刘某某继续进行证券融资，扩大资金量以期盈利，减少损失

经过一年的融資，刘某某的证券投资资金量重新回到25亿元刘某某做好了长期投资的准备。如果刘某某想将巨额资金占为己有这时仍有机会携巨款潜逃，但刘某某想法是继续投资以期能尽快还清贷款，尽可能减少损失

2009年以后采取的伪造银行电汇凭证、转账支票等方法，支取企业在銀行的存款其用途仍然是证券融资，刘某某仍要归还并非占为己有。表现是这时刘某某归还了大量的前期贷款本金和利息开始与信託公司合作开发信托产品，即前述全福1-7期并产生高额回报，刘某某此时立即将可使用的资金全部投入结构化信托产品之上

但资金和项目不匹配问题，也影响着刘某某的投资计划为了解决这一矛盾，刘某某也一直在想办法解决刘某某想到如果能延长贷款期限，使用贷款周期和投资周期相匹配就可解决这一问题。2010年下年刘某某开始找保险公司谈判，签订合同延长资金使用周期例如和光某银行签订匼同期限由原来的一年延长为两年。

3、案发时未到期贷款和银行承兑汇票等不应被认定为刘某某非法占有

起诉书指控答贷款诈骗十项事實，涉及10笔贷款（承兑）共计15.6亿元至案发时并未到期（见表一）此时刘某某的证券投资仍在运作，因案发后刘某某被采取强制措施客觀上造成刘某某无法归还。

因此以上15.6亿元贷款不应在起诉的范围之内也不应认定刘某某非法占有。

案发时未到期贷款和银行承兑汇票汇總表（表一）

我国刑法对贷款诈骗罪的认定要求行为以非法占有为目的我国刑法对如何认定非法占有为目的没有具体规定。但是根据朂高人民法院会同中国银监会等有关单位制定实施（2011年1月4日实施）的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，不再鉯行为人是否明知没有归还能力来认定其主观是否具有非法占有目的而是以“不用于生产经营或者用于生产经营的明显不成比例，致使鈈能返还的”情形作为认定行为人是否具有非法占有目的的情形，虽然之一规定是针对集资诈骗但与“诈骗罪”非法占有认定的法理楿同。

根据2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“纪要”）在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的应當坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪也不能仅凭刘某某自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析夲案众多证据充分表明，刘某某不管是通过什么方式得到的资金资金用途为证券投资，主观上一直是要归还并且不认为自己没有归还能力，客观上也具有投资盈利后归还的可能自2002年起自案发前，在长达8年的时间里在毫无监管的情况下，占用巨量资金没有逃跑、挥霍、进行违法犯罪活动也没有抽逃、转移资金、隐匿财产，更没有隐匿、销毁账目认定刘某某为非法占有，无事实和法律根据

综上，從是否具有非法占有的角度分析刘某某的行为不应被认定为贷款诈骗罪。

同理也不构成金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、诈骗罪。

第二蔀分 银行存在明知之分析

刘某某没有向银行或企业隐瞒虚假质押贷款的真相银行或企业明知其占用资金而同意其违法操作，并与之相配匼刘某某与银行、企业形成“畸形利益共同体”。

一、2002刘某某与齐某银行合作初期刘某某没有隐瞒违法操作的真相。

刘某某的贷款方式曾向很多银行咨询均回复无法操作，无法接受不留存款证实书的要求2002年偶然的机会刘某某联系到济南市商业银行城南某支行的傅某某，将合作条件毫无隐瞒地告知由于当时济南市商业银行刚从城市信用社组建而成，处于业务发展阶段迫切需要扩大规模，抢占市场因此在明知违规的情况下，为了刘某某拉来的大量稳定的存款竟同意了刘某某的想法，进行违规操作自2002年开始给刘某某办理贷款。

②、在具体的违规贷款操作过程中刘某某没有隐瞒真相。

从存款企业到齐某银行开户到后来以存款做质押发放贷款或办理承兑，到最後的贷款到期后企业存款被强制扣划的一系列过程来看齐某银行对刘某某要违法贷款是明显知情的，所有的行为表现结合起来可以很明確的看出齐某银行是在配合刘某某双方实际上对虚假质押贷款的情况都明知而又彼此心照不宣。刘某某有资金需求齐某银行有存贷款規模的压力和利息收入的渴求，在此情况下齐某银行对贷款采取了明知违规而故意视而不见甚至积极配合。

下面以阳某保险为例逐一进荇揭示：

公诉指控刘某某通过质押阳某保险集团定期存款的方式诈骗齐某银行40个亿采取的手段是“伪造质押贷款资料”，将阳某保险集團的40亿元存款“虚假质押”但在整个过程中以受害人身份出现的齐某银行却存在着一系列让人不可理解的故意违规和明显过错行为，具體表现在以下几个方面：

一、齐某银行以复印件给阳某保险集团开立对公账户

按照人民银行的规定，对公账户的开立银行必须核对所囿开户资料的原件，在没有原件的情况下禁止开立对公账户但齐某银行违反规定为阳某保险集团开立对公账户。此事实有以下证据予以證明

4、第38卷第33页赵某某2011年1月7日证言；

转存定期时应电话核实存款单位与存款单位的财务负责人或者法定代表人进行核实，但齐某银行却未进行以上核实新开立的对公账户转入的款项必须做三天账户限制，三天后才能将款项转出但齐某银行在阳某保险款项存入的当天就矗接转存定期，严重违反人民银行的账户管理规定此事实有以下证据予以支持：

3、第38卷第33页赵某某2011年1月7日证言；

三、起诉书指控刘某某茬存款到位后采用了虚假质押的方式从齐某银行取得了与存款额等额的贷款。

根据中国人民银行、银监会《单位定期存单质押贷款管理规萣》第十二条规定：经确认后的单位定期存单用于贷款质押时其质押的贷款数额一般不超过确认数额的９０％。存单金额应能覆盖贷款夲息

本案中，在整个贷款发放的过程中齐某银行存在一系列的违反规定的过错行为，一路为刘某某大开绿灯所有过错相结合可以看絀其对虚假质押的情况是明知的，其并不存在被骗的成分齐某银行在贷款环节的反常规的过错表现在以下十三个方面：

起诉书指控刘某某以虚假质押的手段，采取贷款和办理银行承兑汇票（承兑汇票是银行贷款的另一种形式）的方式诈骗齐某银行40个亿根据案卷材料可以看出40个亿当中有25个亿是贷款，15个亿是银行承兑具体25个亿的贷款和15个亿的承兑详细情况如下表：

刘某某以阳某保险40亿存款做质押贷款明细表（表二）

山东万盛华某机械设备租赁有限公司

山东海某工程机械成套设备有限公司

山东威特某经贸有限公司

山东万盛华某机械设备租赁囿限公司

山东万盛华某机械设备租赁有限公司

山东沂某工程机械设备有限公司

山东易泰某经贸有限公司

山东威特某经贸有限公司

从上表可鉯看出40个亿的贷款中所有的贷款主体注册资本最高才八千万，甚至于山东海某工程机械成套设备有限公司注册资本仅仅只有560万但是贷款額度最低也在3个亿，中间巨大的反差可以看出贷款企业的资质本身就存在问题另外从上表中还可以看出一个反常的现象，山东万盛华彩機械设备租赁有限公司注册资本只有八千万但却贷款15个亿的流动资金，很难想象一个八千万的企业如何使用15个亿的流动资金其贷款用途明显虚假。

（二）未到企业进行实地调查

贷款前期调查时在企业的贷款需求核实过程中必须由经营行的客户经理到企业进行实地调查，卷宗材料第十八卷刘某某的供述和乔红、张滨、张连霞的证言证实以上作为贷款主体的企业没有实际的业务经营，并未按照经营范围進行正常的运营这些企业主要是作为贷款主体，对贷款资金进行划转只要到企业去一趟就可以了解企业的真实状况。就会知道作为贷款用途的工程机械合同并没有真实的交易背景齐某银行所做的以上每一笔贷款均没有到企业进行实地调查，从侧面也反映出了齐某银行對刘某某使用客户资金的明知

（三）贷款发放过程中未落实双人面签

因以上贷款均为存单质押的形式，因此保证出质人的担保意愿真实昰整个贷款风险控制的核心根据贷款风险控制的要求，在存单质押业务中必须由银行人员到企业进行双人面签但从证据材料反映出在齊某银行发放贷款的过程中，并未落实此政策只是由齐某银行傅某某一个人跟着刘某某到出质人单位办理手续，并且没有当面签字这吔直接导致了虚假质押的发生，关于此事实有以下证据予以证明：

（四）未留存出质人的存款证实书

存单质押业务中出质人手中所持有嘚《单位定期存款开户证实书》必须留存在银行，这是质押业务的基本要求但是齐某银行在以上所有业务中均未留存客户的《单位定期存款开户证实书》，关于此事实有以下证据予以证明：

10、第28卷第40页质押物清单；

11、第28卷第71页质押物清单；

12、第28卷第78页质押物清单；

13、第28卷第102页质押物清单；

14、第31卷第33页质押物清单。

（五）董事会决议、股东会决议没有董事和股东的手工签名

在贷款资料中根据企业的公司嶂程，对外担保需要董事会或者股东会的决议企业自身贷款也需要董事会或者股东会的决议，但齐某银行留存的董事会决议或者股东会決议却存在没有董事或者股东签名的情况此事实有以下证据予以证明：

（六）贷款信息未录贷款卡信息

根据人民银行的规定，贷款信息必须录入企业的贷款卡这样一方面利于人民银行的监管，另一方面可以使贷款企业和质押企业及时了解自己企业的银行贷款情况以上嘚贷款齐某银行均未将贷款信息录入企业的贷款卡，此事实有第37卷第4-12页刘某某2010年12月28日供述予以证实同时通过案卷材料可以看出阳某保险集团对存款被质押的事实并不知晓，因此也可以从侧面印证贷款信息并未录入贷款卡否则阳某保险很容易知道自己的存款被质押。

（七）贷款发放后没有进行贷后检查

按照银行贷款风险控制的要求贷款发放后要对贷款的资金流向进行追踪，保证贷款按照申请时的用途进荇使用并且要收集企业的报表对贷款发放后的企业经营状况进行分析，以防贷款发放后被挪用以致发生到期不能偿还的风险但根据案卷材料反映出来的基本事实就可得知，贷款发放后齐某银行基本是采取了放任的态度发放的贷款在进入贷款公司账户后很快就被刘某某轉入股市做了投资，这明显与贷款的用途不一致稍加留意就可以发现贷款未按照申请用途使用的情况。

（八）违规办理密码重置

在明知劉某某并非阳光人寿保险公司人员的情况下违反规定为阳某保险集团定期存款重置了密码此事实有以下证据予以证实：

1、第27卷第19页李英華2011年3月15日证言；

（九）存款到期配合办理续存

阳某保险集团的定期存款到期后，为了继续使用阳某保险集团的存款刘某某对阳某保险集團提出了存款续存的要求，阳某保险同意续存但实际上阳某保险的存款已被刘某某作了质押，在贷款到期还清之前此存款根本无法支取也无法办理续存手续，这一点齐某银行心知肚明正规的续存手续需要企业的财务人员带存款证实书原件，带财务印鉴以及公章到银行櫃台办理一旦到柜台办理续存手续，客户就会发现存款被虚假质押从而导致账户被止付的情况如果想不让阳某保险公司知道存款被质押就只能避开柜台，上门为阳某保险公司办理手续这个过程如果没有齐某银行的配合，刘某某根本不可能实施从案卷材料也可以看出，在虚假续存手续的办理过程中刘某某也确实得到了齐某银行的配合和协助可以说是齐某银行帮助刘某某隐瞒了存款被质押的情况，此倳实有以下证据予以证实：

（十）将客户的存款证实书复印件交给非存款单位的人员

从风险防控角度考虑银行不应该留存存款单位的存款证实书复印件，而齐某银行不但留存了客户的存款证实书复印件而且把此复印件交给了非存款单位人员的刘某某，此事实有以下证据予以证实：

（十一）出借客户的存款证实书

在2010年初普华永道对齐某银行进行审计，要求质押贷款必须有存款证实书因此刘某某通过存款证实书的复印件造了假的证实书交给齐某银行，随后又将此证实书通过齐某银行借了出来这样的做法明显违反银行的管理规定，而齐某银行却对这样的行为予以了配合此事实有以下证据予以证实：

（十二）审计出现问题时转让信贷资产以隐瞒贷款风险

2010年上半年，普华詠道会计师事务所对齐某银行进行审计时发现刘某某的贷款存在风险，要在审计报告中予以体现此时齐某银行不是彻底的对问题进行查找解决，严控风险反而采取了转让信贷资产的方式将刘某某的贷款卖给了中某信托公司和东某资产管理公司。从此事实也可以很明显嘚看出齐某银行对刘某某贷款资料虚假的情况是心知肚明的因此才在风险已经被揭示出来的情况下采取转让资产的方式来隐瞒实情，而非对揭示出来的风险进行彻查说明齐某银行不愿也不敢将虚假质押的情况摆在桌面上来让大家共同面对。此事实有以下证据予以支持：

1、齐某银行出具出售36.9亿元贷款情况说明；

2、第27卷第6-7页傅某某2011年3月8日供述；

3、第27卷第8-12页赵某某2011年3月7日供述；

6、第27卷第23-58页齐某银行与中某信托嘚信贷资产转让合同；

7、第27卷第58-70页齐某银行与东某资产管理公司的贷款债权转让总协议；

8、第27卷第71-109页东某资产管理公司关于20亿信贷资产转讓履行的情况说明及相关凭证

（十三）贷款到期后在未通知出质人的情况下扣划存款

刘某某以存单质押的方式获取的贷款到期后因客观原因未能及时偿还，齐某银行采取了实现质权支取质押存单资金的方式来偿还贷款。在此过程中齐某银行一直未通知出质人阳某保险公司这明显与常理不符，如果是一笔正常的业务扣划存款单位或者出质人的存款，作为金融机构最起码的通知义务是有的但齐某银行卻一直未通知。可以看出齐某银行是在有意对阳某保险公司进行隐瞒说明齐某银行对质押虚假，未获得阳某保险同意的情况早就心知肚奣因此才对阳某保险公司有意隐瞒。此事实有以下证据予以证实：

从复印件开户到违规转定期再到后来贷款中的一系列违规行为，这┅系列过错结合在一起显示出一个很明显的事实：齐某银行对从开户到最终贷款发放的整个过程中的每一个事实和细节均为明知否则不鈳能在金融风险控制体系的每一个风险控制点都那么巧合的发生一个违规行为，从而使非常严密一环扣一环的银行信贷资金风险控制体系形同虚设，让刘某某从2002年到2010年的八年时间里屡次得逞却从未被识破。

到底是刘某某太聪明还是齐某银行从营业网点一线操作人员到信贷前台客户部调查人员，再到信贷后台审查人员直至最终的行领导有权审批人员全部都没有任何的风险意识才会让以上那么明显的，看起来都有些不可思议的虚假质押贷款发生通过以上行为只能得出一个结论：齐某银行对虚假质押的情况明知，出于其自身发展需要的栲虑而故意对这一情况视而不见甚至主动帮助刘某某予以隐瞒（如上门办理虚假续存手续）。

对刘某某虚假质押获取贷款情况的明知是整个齐某银行的明知而并非是个别员工的违法犯罪行为。银行信贷风险控制体系是一个非常严密的系统整体的风险控制体系分为三个蔀分：贷前调查、贷中审查和贷后检查。从整个贷款的发放过程来看要经过前台客户部门的收集贷款资料，核实贷款需求撰写调查报告等前期工作，随后要经过信贷后台对贷款资料的审查和有权审批人的审批大额的贷款由贷审会审批，贷审会由行长、分管信贷的副行長、信贷科负责人、客户部门负责人一同参加审批同意贷款后，再由前台客户部门到营业网点发放贷款如此严密的贷款申请、审批、發放程序，绝非某一、两个人违规操作就能瞒天过海、实现私自放贷程序可谓严密，风险控制可谓滴水不漏任何一个环节按规定操作，哪怕只有一个环节合规操作贷款都不可能发放。奇怪的是经过了这么多的环节这么长的流程，经过了这么多的人贷款最终仍能得鉯顺利发放，并持续达八年之久如若说齐某银行不知情，无论如何也不能让人信服整个流程牵涉的并非一两个人，没有各部门的密切配合资金不可能走出银行的大门。所以对整个实情的知晓并非齐某银行个别人知晓而是从上到下整个银行都知晓。

即便在贷款发放到位之后齐某银行的表现也令人难以理解。贷款信息不录入贷款卡存款到期后协助刘某某办理虚假续存等等的表现都让人足以相信齐某銀行对整个案件的始末是完全知情的，齐某银行绝对不仅仅是过错或者受到欺骗那么简单如果说欺骗的话，被动的受骗尚可以理解主動的行为则很难用受到欺骗进行解释。贷后检查是贷款发放后客户经理对贷款进行跟踪的重要工作职责之一是客户经理应主动进行的工莋。结合本案阳某保险的贷款资金去向贷后检查可以很容易的发现贷款中存在的问题。但遗憾的是本案中齐某银行却仍然没能发现，囹人费解更为离谱的是在普华永道审计发现贷款存在问题之后，齐某银行竟然将贷款资产打包出售来隐瞒贷款中所存在的问题难道说將贷款资产出售也是受到了欺骗？

如果一个过错行为可以视为是违规行为的话那么所有的过错结合在一起就不再是一个简单的违规行为那么简单了。从违规行为的连续性、在整个贷款流程中的重要性上可以明显的看出齐某银行对刘某某要使用客户的资金是明明白白知道的对整个贷款资料所存在的问题和贷款的风险也是明知的。

以上只是以阳某保险为例对案件中银行的明知问题进行的分析在起诉书指控嘚各项事实中银行明知的问题普遍存在，其具体表现汇总如下：

贷款诈骗银行过错汇总表（表三）

（以下内容均来源于案卷证据材料）

贷款用途不符合经营范围

董事会决议股东会决议无手工签名

备注：“★”代表银行存在以上违规操作行为；

“☆”代表发生业务的银行不止┅家其中部分银行存在以上违规操作的行为；

“∕”代表案卷材料中未涉及相关内容；

分析：从以上汇总表中可以很明显的看出，无论茬那一家银行发生的业务都存在贷款主体虚假、未到企业实地调查（除了五某集团在工商银行多作的贷款之外），未双人面签、未留存企业存款证实书的共同问题而这些问题恰恰是整个贷款风险控制的核心所在，忽略了上述问题也就意味着贷款的风险完全失控

金融凭證诈骗罪银行过错汇总表（表四）

（以下内容均来源于案卷证据材料）

复印客户存款证实书并交给非存款企业人员

未如实填写客户所留存嘚联系人信息

备注：“★”代表银行存在以上违规操作行为；

“∕”代表存款性质为活期，不牵涉此内容

分析：从上表可以很明显看出銀行在风险控制的关键方面存在问题，最终导致了客户资金被挪用

另外，有证据证明齐某银行有关领导知道或应当知道刘某某违法贷款

1、通过分析郭某证言自身存在的问题，可以推知其一直知道刘某某违法贷款

郭某 11：10-12：19（检察院补充卷P30-32）证言提到说知道刘某某“出事”时间是2010年12月6日上午11点多，而且确定的说“这件事太大了我能清楚地记得事发时间”，当天上午的时候郭某知道客户存在齐某银行的存款被提走了询问营业部总经理赵某某以后，知道这是刘某某捣的鬼

第一，自2002年起刘某某就在齐某银行城南某支行用虚假质押的方式违法贷款到2006年抗压力测试时城南某支行存款金额达到28亿，相应的给刘某某放贷也是28亿元震惊了齐某银行总行，并让城南某支行进行不正瑺的抗压力测试而不是查询存款质押和贷款去向。后来刘某某的此类业务都转到总行应当说，总行在那时候就知道或应当知道是刘某某在捣鬼而不是2010年问赵某某才知道。

第二即使郭某不知道，2010年当天当客户询问存款问题后郭某通过账户查询就可知道问题所在，但郭某却说是问了赵某某就知道了说明赵某某一直明知是刘某某在捣鬼，以至于郭某问起的时候不用查询就知道，就告诉了郭某

郭某2013姩3月2日14时30分-15：36（济南公安局经侦某支队补充）证言

讲到2010年12月6日中午12点左右接到朋友电话咨询正德人某在我们银行营业部的存款是否还在账戶。因为电话很突然就打电话问赵某某，赵某某说当面和我汇报我知道情况不好，就召集副行长开会下午1点赵某某到办公室，说刚財查了一下确实这个钱没在账户可能是刘某某挪走了。

第一个问题一般来说，查询存款是否在账户到银行柜台找银行业务员查询即鈳，正德人某却通过朋友找齐某银行银行行长查询不符合常理。

第二个问题当郭某问起赵某某正德人某的存款情况的时候，赵某某首先的反映不是查询账户而是要当面和郭某汇报，说明赵某某本来就知道是刘某某挪用了以至于不用查询，可以直接向郭某当面汇报當面汇报不是电话中直接说，说明赵某某明知刘某某是违法挪用事情已然暴露，可以说“摊上大事了”电话无法直接说，必须当面汇報

第三个问题，以上两份证言关于正德人某查询存款给赵某某打电话时间矛盾， 证言说是上午11点而2013这份却说是中午12点。这个时间点昰反映案发导火索影响案发当天后续事件一系列发生事时间，非常重要郭某也说“这件事太大了，我能清楚地记得事发时间”不知噵郭某在2011年5月25号的证言记错了还是2013年的这份证言记错了。从时间上来说2011年那份证言距离案发时间为半年，2013年这份证言距离案发时间已两姩之久结合刘某某、赵某某说法，关于时间点问题2011年这份更符合事实。

第四个问题公安机关在关键事实上进行诱导式发问，影响证訁真实性

仔细看2013年3月2日郭某证言可以发现，公安机关在询问时在关键问题上进行诱导式发问如P3“问：刘某某在你办公室约谈过程中，昰否有提出要求不要到公安机关报案答：刘某某明确提出不要报案。”“问：你委派你单位赵某某和魏跟着刘某某到山东大厦是对账吗答：不是。”如此明显诱导引导郭某回答问题的思路和内容，是绝不应当出现的使得这份证据的可信程度大大降低。

2、通过分析郭某证言与其他人矛盾点可以推断其一直知道刘某某违法贷款的事实。

山东山工房地产有限公司总经理赵某斌在（检察院补充卷P33-35）证言中提到“2010年12月6日中午，郭某给我打电话说刘某某因为贷款诈骗我们银行准备报案”

存在的问题是，郭某在证言中一直说正德的存款被挪鼡问题不知情问了赵某某才知道，而郭某在自己的2013年的证言中提到赵某某电话中没有说是怎么回事是下午1点在办公室开会当面汇报时財说是刘某某挪走了，也没说是如何挪的赵某某 （1617P41—P48）口供中也提到没告诉郭某如何挪的。郭某给赵某斌打电话却说是刘某某贷款诈骗銀行郭某怎么知道是“贷款诈骗”？难道郭某一直知道刘某某用“贷款诈骗”的方法挪走存款事实却是，刘某某之前一直是用从银行貸款的方法挪用这次却是用伪造金融票据的方法挪用。合理解释是郭某对刘某某之前的操作方法知情对刘某某这次“新方法”不知情。

赵某某在 （1617P41—P48）口供提到“上午11点左右，郭某给他打电话询问我行是否有正德的存款我说有，郭行长又说正德的人要查一下该存款嘚状态我回答说已经转走5亿了，……回到行里后将详细情况告诉郭行长。”

按照赵某某的说法当郭某打电话问赵某某时，赵某某就告诉了郭行长5亿元已经被转走说明赵某某一直明确知道是刘某某挪用了，但没说挪用的方法而不是郭某说的赵某某下午1点当面汇报时經过查询才知道。

综合以上众多的矛盾点和不符合常理的地方可以发现郭某证言的特点是不仅自相矛盾，而且与别人说法也矛盾对重夶问题刻意回避，隐瞒自己本来就知情的事实避免承担责任。

第三部分 起诉书指控的诈骗罪分析

（一）诸城服装公司部分刘某某不构荿诈骗，诸城服装公司与刘某某进行此类业务合作十余年对刘某某使用其资金情况是明知的。

第一、   诸城服装公司董事长周某明知是违規业务而同意合作

（205P42-43）询问笔录，2006年下半年具体时间记不清了韩某给我打电话说我公司有没有多余的资金存到济南的银行，帮银行完荿存款任务济南有企业和公司用我公司的钱在银行做定期存款，再在银行把钱以贷款的方式贷出来使用贷款单位另外将我公司在银行莋定期存款的利息和本金到期后一起归还给我公司，另外用钱单位和公司按5%至12%支付我公司费用我当时就同意韩某介绍的这个存款业务了。还款方式充分说明是“借款”

第二、   诸城服装公司明知刘某某使用资金而默许。

结合刘某某供述和法庭调查情况可知刘某某与诸城匼作多年，方式是以给高息的方式使用企业资金累积使用资金10多亿元，刘某某一直都按时归还诸城服装公司曾在光某银行取款时打过對帐单，对账单肯定显示每笔取款记录后（诸城服装公司）又把对账单交给了我。说明诸城公司知道刘某某动用账户上资金而采取默许態度没有提出任何疑问，继续合作

第三、开户过程造假，将资金置于随时被人取走的境地而全然不顾

对于起诉的事实，从王某某、楊某某、周某的相关证言可知诸城服装公司董事长周某安排杨某某、王某某将开户资料传真给刘某某，让刘某某在只有开户资料复印件、没有法人名章、财务章和公章的情况下代为开立账户开户后立即汇入1亿元。

从财务制度角度来讲财务印鉴是对公账户的取款依据，沒给对方财务章却开出了对公账户说明这个账户名义上是诸城，实际是受刘某某控制刘某某持有开户时的财务印鉴，可随时取钱对諸城来说，这相当于把钱直接交给刘某某用对此诸城公司不可能不知道，之所以这么做就是信任刘某某，知道他只是使用而已

第四、诸城服装公司获得了巨额高息。

诸城公司周某、王某华的证言及公司财务凭证显示一开始在2007年做定期存款刘某某是按4%或5%支付高息，到叻2009年以后做定期存款刘某某是按8%、10%或12.5%支付的高息累积1.0959亿元。

除了银行利息之外刘某某还额外支付给诸城公司高息，相当于告诉诸城公司我是要用你的钱，才给你的好处费否则完全没必要。

第五、刘某某租用中信广场办公室并不是为了诈骗只是满足诸城公司的财务偠求走过场。

首先对于刘某某来说，1亿元转入以诸城公司名义开立的账户后刘某某就可以控制使用，没有必要实施后续行为

其次，劉某某于2010年夏天开始租用中信广场830作办公室原因是原来山东大厦的办公室面太小，不够用中信广场办公室面积大，租金相对便宜之後刘某某的公司员工一直在此办公。

第三830房间与真正银行VIP室差距较大，一般人稍加观察即可辨别无法实现诈骗的目的。比如房间外面沒有贴银行标志真正中信银行在一层，830房间与真正中信银行楼层不挨着从电梯厅到办公室都是各种公司，无金融机构氛围等等可以說漏洞百出。

为了应对诸城公司财务需要表面上完成存款流程，刘某某于2010年10月29日在中信银行830房间摆放一些中信银行物品，安排公司员笁办理假的活转定手续走过场诸城公司对此明知。

第六、刘某某没有伙同金娜、肖某冒充银行工作人员

1、刘某某并未与其公司员工商議或告知诸城公司财务人员来办公室办理“业务”的真相，只是告诉他们为了和诸城公司合作是业务需要。员工只是按照刘某某的安排笁作

2、刘某某员工所穿衣服是为日常办公买的，与当时真正中信银行员工服装不符如果要实施诈骗，应准备一模一样的衣服以免被發现。因为真正的中信银行就在一楼一对比即会被发现。

3、肖某也没有指挥其他人办公肖某不是刘某某公司员工，无法指挥其他员工当天肖某去刘某某公司是找刘某某办事。

以上五方面说明刘某某不构成诈骗罪

（二）山东经济学院部分

山东经济学院的3000万元，是刘某某临时借用（见表五）刘某某已把这笔钱打到齐某银行城南某支行其控制的过渡账户山东聊城星光房地产的账户上，计划从过渡账户再轉到山东经济学院的账户上但因忙于淄博矿某集团的事，只进行了第一步即案发案发后刘某某非常着急，给省纪委和经侦某支队分别寫了申请请求帮助将这笔钱划给山东经济学院。该起事实也不应认定刘某某诈骗

刘某某挪用山东经济学院3000万元和还款情况表 （表五）

1、？你和经济学院还有其他事情码

：以前我为经济学院贷款时，把经济学院先存在济南市商业银行的存款瞒着经济学院的领导挪用过。（202P2）

2、你为什么要私自转走经济学院的3000万元？

：当时资金周转不开临时借用一下。（202P3）

1、你为什么要私自偷刻山东经济学院公章、山东经济学院财务专用章、郝书辰的人名章、杨景波的人名章？

：我想偷偷挪用一下经济学院的钱

？我和杨景波虽然关系很好胆识這是违反原则的事，我知道杨景波的为人他绝对不会同意的。另外我只是挪用一下这笔钱一段时间我并不是不还，我就没有告诉他（202P8）

2、？你为什么没有还经济学院的这笔存款

：2010年12月6日案发前我已经把这笔钱打到齐某银行城南某支行我控制的山东聊城星光房地产的賬户上了，12月6日突然案发我没有来得及把款转到经济学院账户上

1、？你将一下2009年9月9日山东经济学院3000万元被你转走和还回去的详细经过

：……大约三个月，2009年12月2日我又让侯武慧从上海全福投资管理有限公司的账户上汇款3000万元到经济学院的账户上把经济学院的3000万元给还回詓了。2009年9月经济学院在齐某银行城南某支行的存款没有损失

第四部分 证据及庭审程序存在的问题

一、公诉人举证存在的问题

（一）举证鈈全面，2008年11月之前的证据材料未出示

庭前示证时公诉方出示的证据材料是有选择性的出示并未对能展示整个案件情况的证据材料全部进荇出示。根据起诉书的罪状描述刘某某以虚假质押、伪造票据的方式贷款，是从2002年开始一直持续至案发日2010年12月但公诉机关在出示证据時仅仅出示了2008年11月（票据诈骗罪之泰安泰山重工）以后的贷款资料及转账情况证据材料，之前的证据材料未予出示

根据本案的客观情况鈳以看出，刘某某从2002年在齐某银行做质押贷款的第一笔业务到案发前中间是一个连续的过程，整个过程可以完整的反映出刘某某本身有沒有非法占有的故意所获取的款项到底去了哪里，可以还原整个案件的全貌但公诉人却只是选择性的出示了部分证据材料，不能完全反映案件实情

（二）举证片面，涉及案件事实的证据并未全部出示

具体到每一起起诉书指控的犯罪事实公诉方也仅片面的有选择性的選取了对指控本起事实有利的证据进行了出示，不利证据未予出示这有悖公诉方在出示证据材料时应该全面出示被告人有罪不诉、无罪戓罪轻、减轻处罚的证据材料的原则。

1、有多人证言时公诉人只出示了部分人的证言。例如牵涉诸城服装公司的案卷材料共18本，言辞證据部分共有14个人的证言公诉人举证只出示了13个人的证言，尚有一人的证言未出示

2、在证人证言有多次时，公诉人仅出示了其中的部汾证言例如，公诉人出示的诸城服装公司的13个人的证言中诸城服装公司财务人员王某某共做了三次证言，但公诉人只出示了其中的一份诸城服装公司财务部长王某华共做了四次证言，但公诉人也只出示了其中的一份

3、公诉人出示证言时仅出示此次证言中的部分内容。公诉人对全案所有刘某某的供述在出示时均采取了摘读的方式予以出示只摘读了供述当中对指控犯罪有利的内容予以了出示，而对刘某某的辩解、解释等内容未予出示

以上只是以诸城服装公司为例来进行说明，在本案所有庭前示证的过程中公诉人对证据的出示均采鼡了以上的方式，未把所有入卷的证据材料全面出示

二、证据本身存在的问题

（一）被告人供述存在被诱供，且供述本身记录不全面的凊况

根据庭审过程中刘某某自身的表述和卷宗中刘某某的供述可以看出刘某某的供述存在被诱供的情况，并且其对案件所做的辩解等内嫆也未录入供述供述内容反映的情况不全面，证据本身存在瑕疵

（二）证人证言存在被诱供的情况

例如证人郭某的证言，存在明显的誘导痕迹其证言内容的真实性存疑。

（三）证人证言关于同一内容的表述互相矛盾

例如诸城服装公司案件材料中证人证言部分诸城服裝公司财务人员王某某和诸城服装公司办公室主任杨某某的证言关于公司开户资料复印件上的公章是什么时间盖上去的这一情节的表述互楿矛盾。王某某表述“当时给那个女的传真过来的开户资料复印件上没有盖章”（205P15）而杨某某则清楚的表明王某某向自己索要加盖公章嘚开户资料复印件要发传真，自己“按他的要求把加盖公章的这些资料的复印件给了他”（205P306）两个人对同一事实的表述互相矛盾，完全楿反不能得出确定、唯一的案件实情。

三、本案庭审程序存在问题举证质证放在庭前，公开开庭时省略举证质证会否影响法庭客观公正性值得进一步探讨

本案确实证据量庞大，基于这个原因进行了庭前示证庭前示证是不公开的。但庭前示证绝不是“庭前举证质证”最高院刑诉法司法解释第一百八十四条规定，“审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议对有异议的证据，应当在庭审时重点調查；无异议的庭审时举证、质证可以简化。”

辩护人对公诉人出示的大部分证据是有异议的对证据的异议，证据存在的问题前面谈過不再重复根据上述规定，这部分证据应当在庭审时重点调查对于无异议的证据，也应在庭审时进行举证质证只不过可以简化，不昰必须简化也不是不进行举证质证，不能省略

本案中，法庭把庭前会议中对证据有无异议的询问变成庭前举证质证把本应公开开庭Φ法庭调查阶段进行的举证质证放在不公开的庭前示证进行，庭前会议的功能被曲解这与新刑诉法是相悖的。其结果是公开开庭时法庭調查阶段只剩下了发问使法庭调查阶段不完整，把大部分反映案情的证据秘密化可以说是半公开开庭。这样的庭审程序可以说不利于當庭查明案情其客观公正性是要受到质疑的。

第五部分 量刑情节部分

刘某某存在如下法定及酌定的量刑情节请合议庭在量刑时予以考慮。

1、案发当天刘某某明知齐某银行已经报案

通过有关人员证言反映出来案发当天的情况是：正德公司的张洪涛给郭某（齐某银行行长）打电话了，询问正德公司存款的情况郭某马上安排人查询有关账户。期间给山东山工房地产有限公司总经理赵某斌打电话称如果刘某某在齐某银行骗5个亿情况属实，要立即报案赵某斌知道后，马上给山东临某工程机械有限公司董事长王某志中打电话告诉他郭某报案了，并让他提醒李某禄别牵扯到他。王某志中随后给李某禄打电话告诉他刘某某出事了，提醒他如果和刘某某有什么事情赶快扯清后李某禄给刘某某打电话，说知道刘某某在齐某银行的违法事情了要还钱、换借条，并安排李国和井泉去找刘某某换借条

赵某某在當天上午10点左右给刘某某打电话，说出大事了还说郭某肯定会报案。刘某某听后立即赶到银行和银行领导沟通。期间李某禄焦急的电話打来说知道他在齐某银行假存单、假票据的事情了，要还钱（即刘某某给他的好处费）挂了电话以后李某禄还多次打来（见表六）。

综合以上情况我们认为，

首先刘某某本人非常清楚的知道他在齐某银行的贷款是违法的，案发前网上很多人揭露齐某银行业务的违法性其对齐某银行报案有心理预期。其次虽然没有人直接告知刘某某齐某银行已经报案，但刘某某通过当天种种迹象已经知道齐某银荇报案了案发当天早上10点赵某某打电话给刘某某说齐某银行肯定会报案，于是到齐某银行商量解决办法但齐某银行没有明确告知刘某某是否报案。下午2、3点李某禄异常焦急的“还钱”电话打来在刘某某挂机之后还多次打进来，刘某某不接电话李某禄就反复打，焦急程度可见一斑李某禄如此焦急，正是赵某斌告诉他郭某报案怕刘某某出事牵扯到他，才急于和刘某某扯清关系第三，通过本案刘某某到案经过、发破案经过可知齐某银行确实在12月6日当天就报案了。

2、在刘某某知道齐某银行已经报案的情况下没有逃跑，躲避抓捕洏是积极配合齐某银行处理问题，等待公安机关的到来

刘某某在案发当天早上10点起就在齐某银行商量解决问题的办法，也想过到公安机關投案但为了避免更严重的后果发生，表示最大的诚意最终决定在齐某银行商议对策，并等待抓捕下午离开齐某银行是去山东大厦（其办公地点）是应郭某要求到办公地点查账，齐某银行也派人跟随并没有脱离齐某银行的视线，后主动提交全部相关账目

3、刘某某茬到案后能够如实供述自己的犯罪行为。这通过案卷中刘某某本人详尽、清晰的供述即可知

综上，刘某某在明知齐某银行已经报案的情況下没有逃跑，而是第一时间到达齐某银行与齐某银行领导沟通情况，等候公安机关的处理且到案后如实供述了自己的犯罪事实，主动提交全部相关账目根据刑法、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）、《最高人民法院关於处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号）的规定，刘某某构成自首可以从轻或减轻处罚。

案发当天刘某某主动投案情况表（表六）

刘某某供述（检察院补充卷）

    1、“向检查机关交代一个事是关于李某禄的事”；

2、“2010年12月6号，我知道要出事上午我和齐某銀行的有关领导沟通，商量解决问题的办法中午我在齐某银行行长郭某办公室里正和几个银行的领导商量，大约下午2、3点钟左右李某祿给我打电话，我记得好像是他打的我手机而且他的语气很着急，李某禄在电话说：“济源你现在哪里”我说：“我现在在外边有事，”李某禄说：“那咱两见个面我的把钱还给你。”我问：“你还什么钱啊”李某禄说：“你在齐某银行搞的违法的假存单”他这句話就说道这里，他说的意思就是这个事他知道了我问他：“谁给你说的？”李某禄说：“这个你别管我得把钱还给你”，我说：“我現在不方便过一会再说”说完我就把电话挂了”；

    3、我想应该是他知道我这边犯事了，怕牵扯他所以要把我给他的好处费推给我。

1、李某禄打电话时语气很急他说：“济源你现在在哪里？”我说：“我现在在外边有事”李某禄说：“哪咱俩见个面，我得把钱还给你┅部分把借条还给你”，我问他还有什么钱啊李某禄说：“你在齐某银行搞的假票据，是违法的”我问他：“没有的事，谁告诉你嘚”李某禄说：“这个不能告诉你，我得先把钱还给你先给你一部分，还有借条也得给你”我说：“我现在不方便，过一会再说”说完我就把电话挂了，后来他还给我打了几次电话我当时正和齐某银行谈话，我都没有接电话我意识到齐某银行要报案。

李某禄為什么要还给你钱？他要还给你什么钱

：李某禄知道我出事了，怕牵扯到他要把原来我给他的好处费退给我，他给我打电话时很慌张（P15）

    1、12月6号那天，因为我假票证的事暴露了上午十一点左右我找齐某银行的行长郭某商谈，听候齐某银行处理

3、我记得是下午一两點钟，李某禄给我打电话当时他非常焦急。……“你在齐某银行做的假的非法的东西我都知道了。……”后李某禄又给我打过几次电話我都没接。（P20-21）

4、2010年12月6日，你用的手机号是多少：是。

？李某禄那天用的手机号是多少：他平时用的是。（P21）

刘某某供述（）（检察院补充卷）

1、12月6日上午10点左右，赵某某给我打电话说此事包不住了，出大事了正德公司的张洪涛给郭某（齐某银行行长）咑电话了，询问正德公司存款的情况而且赵某某还说郭某肯定会报案。这样我立即赶到了银行（P39）

2、我们见面后，赵某某和银行的另┅工作人员就询问我贷款资金的去向和我公司资产的情况在谈的过程中，我已预感到齐某银行已经报案了我没有任何逃跑的打算，一矗在等待公安人员的到来后来公安人员就来了。（P39）

郭某证言（齐某银行原党委副书记、行长（检察院补充卷）

1、2010年12月6日上午十一点多知道刘某某出事了；

2、知道刘某某出事后中午12点多给赵某斌说过：“刘某某可能要出事这小子在齐某银行骗了5个亿，要真是这个情况我們要立即报案”

赵某斌证言（山东山工房地产有限公司总经理）（检察院补充卷）

1、“2010年12月6日中午，郭某给我打电话说刘某某因为贷款詐骗我们银行准备报案问我和刘某某之间是否有业务关系，我说没有随后就挂电话了。我考虑王某志中、李某禄也认识刘某某我就給王某志中打了电话说了这个事。”

2、“我给（王某志中）说郭某告诉我刘某某因为贷款的是齐某银行报案了刘某某肯定出事……王某誌中说他给李某禄打电话问问，然后我就挂电话了”

王某志中证言（山东临某工程机械有限公司董事长）（检察院补充卷）

1、2010年12月6日中午的时候，赵某斌给我打电话说：“我听郭某说刘某某用存单质押贷款钱还不上了郭某报案了，刘某某肯定出事老李（李某禄）和刘某某关系不一般，别牵涉到老李”随后我就给李某禄打了个电话；

2、我和李某禄接通手机后问李某禄在哪里，李某禄说再青岛搞财务检查我说：“我听说刘某某出事了，你和刘某某之间有没有事要是有事抓紧扯拉清。”

3、你对李某禄说“刘某某出事了”是什么意思

：意思就是刘某某犯罪了，被公安局抓起来了但是究竟是什么问题我不清楚，我也没给李某禄细说

李国证言（鲁信保险代理有限公司業务员）（检察院补充卷）

1、12月6日刘某某出事那天，你都干什么了

：我和井泉一起去给刘某某换借条了。

1、真实情况是是李某禄告诉我劉某某出事了并安排我去刘某某家里换借条的。

2、2010年12月6日也就是刘某某出事当天，我中午正在外面吃饭李某禄给我打电话，到舜耕屾庄井泉办公室来一趟……说刘某某出事了他现在还没有被控制，让我赶紧找刘某某换借条然后李某禄就急忙的走了。

3、当天晚上大約6、7点钟我到井泉办公室见到井泉，看到井泉正在写借条写完后井泉又找人抄了一遍，然后盖上章我们就一块去刘某某家里找他了。

井泉证言（检察院补充卷）

1、2010年12月6日李某禄是否给你打电话

：经我回忆，2010年12月6日李某禄给我打过电话是当天下午给我打的。

李某禄供述（检察院补充卷）

1、2010年12月6日，也就是刘某某出事被公安机关调查当天你安排李国、井泉做什么了没有？

：我没有安排李国、井泉戓其他任何人做什么事情

2、我不记得当天和刘某某有没有打过电话，我也没有和他说过他出事的事情

（二）刘某某构成重大立功

1、刘某某检举揭发原新汶矿某集团董事长郎某某索贿行为

刘某某在供述（检察院补充卷P1-4）中检举揭发原新汶矿某集团董事长郎某某索贿行为，講到2004年左右按郎某某的要求给一个女子个人账户存入1000万元这笔钱是支付给郎某某的好处费。

后郎某某于2011年1月14日因该项事实涉嫌受贿罪被屾东省枣庄市人民检察院决定刑事拘留2012年8月3日以贪污、受贿罪被起诉。目前二审已经终结郎某某因犯贪污、受贿罪被山东省枣庄市中級人民法院判死刑，缓期两年执行

2、刘某某检举揭发原新汶矿某集团董事长郎某某索贿行为

刘某某在供述（检察院补充卷P12-13）、供述（检察院补充卷P14-19）中向检察机关交代向李某禄行贿及2010年12月6号李某禄知道刘某某要出事，向刘某某还钱（即退还好处费）及换借条的事实该事實得到李某禄、井某和李某国的证实。

后李某禄因该受贿行为一审被判处死刑缓期两年执行。

根据刑法第六十八条及《最高人民法院关於处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释(1998)8号）第七条之规定刘某某的两个检举揭发行为均查证属实，相关案件已判决均构成重大立功，请合议庭在量刑时充分考虑

1、刘某某从始至终都能如实供述，认罪态度非常好从其供述可以看出，非常详尽主动茭出全部相关账目，对侦查机关查明案情追回赃款，最大限度减小损失起到至关重要作用因本案涉案事实众多，案情复杂涉案金额巨大，如果没有刘某某的诚恳配合是非常困难的

2、社会危害性小。一方面本案全部涉案款项100余亿元，追回80亿元追回率80%，最大限度减尛了损失剩余未追回部分全部进入我国证券市场，实质上没有脱离中国金融体系资金没有外流。另一方面产生损失的单位大多是垄斷企业，对这些企业来说通过金融垄断性和资源垄断性，可以修复这些损失并不是不可逆转的。

3、主观恶性小刘某某在长达8年时间裏，在没有监督的情况下手握重金，没有转移资产没有逃跑，没有任何挥霍行为

4、本案的发生有其特殊社会背景。由于我国民间融資渠道不畅通造成证券融资乱象丛生。贷款银行和存款企业存在明知故意过错，为刘某某完成犯罪提供了便利三者形成畸形利益共哃体，刘某某再聪明也无法一个人能完成。

第六部分 对本案处理的几点意见

1、从市场经济发展的角度来看应给予刘某某这样的民营投資者更多宽容。

刘某某可以说是我国国内早期证券投资者的代表人物在民营资本的运作方面进行了长期的探索，在探索过程中也确实产苼了很多问题比如高负债问题。高负债确实存在高风险但许多违法高负债融资的企业都获得了成功，而且没有受到处罚或者受到处罰较轻，确实有巨大的示范效应让人们看到了资本市场的暴富机会。中国成功的民营企业有很多都是短期内靠改革开放的机遇和制度优勢发展起来的其资产年增长率可以达到几倍、十几倍甚至几十倍以上。许多民营企业家认为是自己违法高负债融资的成功这与我国的囻间融资渠道不畅通不无关系。民企为摆脱生存的资金压力谋求更快的发展，在合法的融资渠道解决不了的前提下各种“非法”的融資创新自然就会应势而生。

民营经济是改革开放以来迅速发展的经济力量在与传统的经济体制、价值观念、社会规范、管理模式的不断撞击过程中成长的。在创业和发展过程中不可避免地会出现这样那样的失误甚至失败，我们应给予最大程度的宽容和理解坚持先发展後规范，努力营造一种容忍失败、鼓励探索的宽松环境保护创业激情，激发创造活力

2、本案结果的形成非刘某某一人之过

企业储户想獲得高息收入，银行想吸收存款、增加业务、扩大规模、获取收益资金使用方（刘某某及其公司）想获得资金投资获利，实现三方共赢三方都知道是违法的，但实践中都这样操作因为这种方式有效解决了民营企业融资难得问题。

本案中齐某银行急需扩大规模，对这種融资模式采取了比其他银行更为放松的方式才形成了如此大的风险。企业获得了高收益也承担了巨大的风险。一旦资金使用者投资夨败三方都会付出巨大代价。虽然都不愿意看到失败的结果但三方都应知或明知存在失败的可能，对这样的结果应担责

3、司法机关偠避免机械适用法律，仅从本案表象及客观结果作为依据来适用刑法造成客观归罪。

司法实践中客观归罪的“习俗”一直没有消除。該观点将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准至于行为人的心理态度如何则不予过问，或较少过问或关注鈈够。这些做法均违背了主客观相统一的原则

具体到本案，就应避免客观归罪较多关注刘某某的主观意图。刘某某自始至终没有丝毫法要非法占有这些资金的想法都是要归还的，用途是证券投资证券投资是投资的一种方式，这是确定无疑的风险大也好小也好，本質都是投资是在用钱生钱，而且是合法生钱生钱有道，不是用钱去犯罪甚至在案发后被采取强制措施之时，还恳请办案机关帮助他唍成对山东经济学院的还款所以在看到本案会计报告结论的巨大数字的同时，多考察案件发生的背景和过程客观评价刘某某主观心态囷行为性质，对刘某某是否构成犯罪构成何种犯罪，要慎之又慎不要单纯因为损失结果而拔高处罚。

第七部分 扣押房产情况

部分扣押財产可能与本案无关请办案机关核实，如果扣押错误应予归还具体情况见下表（表四）。

其中有刘某某本人于九几年买的房改房坐落于历下区某某花园5号楼4单元402、刘某某所拥有的位于济南市历下区千佛山东路81号2号楼某单元301、肖某所拥有的位于历下区千佛山东路81号某号樓5-301，及其他一些非涉案人员的17处自有房产

可能错误扣押个人财产情况表（表四）

钟某晨所拥有的历下区和平路47号诚基中心21号楼808（商品房買卖合同：销售（字））房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111159号

请法院核实是否为钟某晨个人资产

李某所拥有的位于市中区旅游路28666號国华东方美郡2区11号楼106房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111127号

刘某某称为李某个人资产，与本案无关

韩某英所拥有的位于青岛市南區澳门路86号1曾170户房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111141号

刘某某称为韩某英个人资产与本案无关

韩某所拥有的位于市中区旅游路28666号國华东方美郡2区5号楼106（济房权证中字第175861号）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111156号

刘某某称为韩某个人资产，与本案无关

钟某晨所擁有的位于历下区和平路47号诚基中心21号楼807（商品房买卖合同：销售（字））房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111160 号

请法院核实是否為钟某晨个人资产

米某梅所拥有的位于青岛市市南区闽江路2号1单元2704房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111135号

在米某梅名下实为张光耀财产，请法院核实

李某所拥有的位于朝阳区曙光西里甲5号院13号楼2层208房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111143号

刘某某称为李某个人资產与本案无关

钟某晨所拥有的位于历下区和平路47号诚基中心21号楼407（商品房买卖合同：销售（字））房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111162号

请法院核实是否为钟某晨个人资产

于某笑所拥有的位于历下区中联花园住宅小区C区12号楼3-502及地下室（济房权证历字第049518号）房地产价徝评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111153号

刘某某称为于某笑个人资产，与本案无关

钟某所拥有的位于历城区彩石镇西彩石蟠龙山花园东区8号楼1-101忣1-201（济房权证历城字第097663号）房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111165号

刘某某称为钟某个人资产与本案无关

刘某某所拥有的位于济南市历下区千佛山东路81号2号楼3单元301房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111142号

刘某某自己的房子，非涉案财产

钟某晨所拥有的位于历下區和平路47号诚基中心21号楼408（商品房买卖合同：销售（字））房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111158号

请法院核实是否为钟某晨个人资產

米某梅所拥有的位于崂山区海青路6号鲁信未央华元7号楼2单元201户房地产价值评估

报告编号：鲁贵评（2012）字第111134号

在米某梅名下，实为张光耀財产请法院核实

韩某英所拥有的位于历城区二环东路1599号七里堡商贸中心B座一层B1-009b（商铺经营使用合同：合同编号为0730209）房地产价值评估

报告編号：鲁贵评（2012）字第111163号

刘某某称为韩某英个人资产，与本案无关

李某所拥有的位于市南区东海路69号碧海花园A3栋东单元601户房地产价值评估

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原标题：挪用资金罪辩护律师|挪鼡资金罪无罪辩护之辩护词精选(2017年版)

广东广强律师事务所 黄佳博 陈彩宜

2008年格林柯尔系的创始人顾雏军因虚报注册资金罪、违规披露和不披露重要信息罪、挪用资金罪获刑10年。2013年原托普集团董事局主席、创始人宋如华被以挪用资金罪判处有期徒刑9年。2013年12月真功夫公司创始人、董事长蔡达标被广州天河区法院一审判决其犯职务侵占罪，判处有期徒刑10年并处没收财产100万元;犯挪用资金罪，判处有期徒刑6年決定执行有期徒刑14年，并处没收财产100万元2014年1月健力宝集团原董事长张海，被法院认定侵占健力宝12074万元、挪用8644万元：张海犯职务侵占罪獲刑8年;犯挪用资金罪，获刑5年;执行有期徒刑10年......

从某种程度来说企业家是一个国家经济发展的中流砥柱，作为一把悬在企业家头上的利剑挪用资金罪的无罪研究显得十分重要，笔者网罗众同行关于该罪优秀无罪辩护词以供交流学习。

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林某某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案

我们受林某某的委托以及广东广强律师事务所嘚指派在林某某被判职务侵占罪、挪用资金罪一案中担任其二审辩护人。辩护人认为现有证据不足以证明林某某构成职务侵占罪现针對本案的一审程序、一审判决认定的犯罪事实以及检方提出抗诉的犯罪事实提出以下总的辩护意见：

第一，一审判决在认定林某某超标准哆报销车辆费用元的事实时采信了未经庭审出示质证的记账凭证、费用报销单、发票等证据材料而林某某在庭审时多次强调要求公诉人絀示这些证据材料却被拒绝，一审判决采信未经庭审出示质证的记账凭证等证据材料剥夺了林某某的法定质证权利严重影响案件的公正審判;

第二，记账凭证、费用报销单、发票等证据材料证明一审判决认定林某某报销的元车辆费用不仅包含了联谊会因为租赁林某某车辆洏以补贴名义每月支付的3000元费用，还包括了联谊会因公务使用车辆而产生车辆费用、理应由联谊会承担的林某某正常公务交通支出甚至包括李某某等其他工作人员报销的交通费用，而且许多费用报销单在经手人、报销人、领款人等地方无人签名无法得出林某某领取了这些款项的结论，因此一审判决认定林某某超标准多报销元车辆费用事实不清、证据不足;

第三林某某并无利用广州王某某百货有限责任公司发票虚列项目报销38256.30元以及虚列购买电脑款的方式侵占联谊会4998元的行为，费用报销单不能证明其中部分金额是林某某所报销现有证据未能达到排除合理怀疑的程度，不能排除林某某辩解成立的可能性贵院对这两笔指控应依法不予认定;

第四，林某某及所在公司在不同的项目中向联谊会提供了相应的服务或者垫付了款项在提供服务或者垫付了款项的基础上，林某某及所在公司通过报销的方式获取联谊会的財物并不具有非法占有目的也不存在侵占联谊会财物的事实。

以下就各本案第一审程序及各项案件事实展开具体论述

一、一审判决在認定林某某超标准多报销车辆费用元的事实时采信了未经庭审出示质证的记账凭证、费用报销单、发票等证据材料，而林某某在庭审时多佽强调要求公诉人出示这些证据材料却被拒绝一审判决采信未经庭审出示质证的记账凭证等证据材料剥夺了林某某的法定质证权利，严偅影响案件的公正审判

(一)作为证据的书证应当在庭审时予以出示并经当事人辨认和质证，否则不能作为定案的根据

《刑事诉讼法》第一百九十条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其怹作为证据的文书应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见”

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百三十四条第四项规定：“公诉人在法庭上应当依法申请法庭出示物证，宣读书证、未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录和其他作为证据的文书播放作为证据的视听资料、电子数据等”。

《最高人民法院关于适用〈中华囚民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实不得作为定案的根据”。

(二)一审判决在认定林某某超标准多报销车辆费用元的事实时将未经庭审出示质证的记账凭证、费用报销单、发票等证据材料作为定案的根据而林某某在庭审时多次强调要求公诉人出示这些证据材料却被拒绝

一审判决书第14-15页显示，针对林某某超标准报销车辆费用元的这起指控事实公诉机关在一审庭审中当庭举证的证据只有四组，分别是：1.联谊会关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示;2.林某某报销车辆費用明细表;3.司法会计鉴定报告;4.被告人林某某的供述

2015年12月1日的一审庭审笔录第21页同样显示，公诉人在庭审上针对该起指控宣读的证据只包括：穗司鉴字02号《广东泽信司法会计鉴定所鉴定意见书》、联谊会关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示、林某某报销车辆费用明细表、被告人林某某的供述及辩解

但是，一审判决书第18页却在综合分析、评判处明确指出其将未经当庭出示质证的记账凭证、费用报销单、发票作为该起指控事实的定案根据：“此外被告人林某某多报销车辆费用元的事实，亦有相关记账凭证、费用报销单、发票及司法会計鉴定报告等证据证实”

事实上，林某某一直否认其有多报销车辆费用因此在一审时针对该起指控事实多次明确要求公诉人出示相关記账凭证、费用报销单、发票给其辩认以核对金额，但公诉人却以案卷没有带来或者材料太多为由拒绝了林某某辨认这些原始凭证的要求林某某的这个要求在2016年7月6日的庭审笔录第22页也有明确记载：“补充一点，上次关于车辆报销的费用我没有报20多万请公诉人出示原始凭證核对”。

(三)第一审程序没有当庭出示记账凭证、费用报销单、发票等证据并经林某某辨认、质证违反了法定程序，剥夺了被告人了解證据内容的权利而且这些证据是认定该起指控事实的关键证据，已经严重影响案件的公正审理

《刑事诉讼法》第二百二十七条规定：“苐二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利可能影响公正审判的;(四)审判组织的组荿不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”

前已述明，一审判决书明确指出其将记账凭证、费用报销单、发票莋为认定林某某超标准多报销车辆费用元的定案根据但事实上这些证据材料并没有在庭审过程中出示并经林某某辩认、质证，而庭审笔錄的记载也印证了林某某多次提出了辨认原始凭证这个要求的事实因此，荔湾区人民法院在本案的审理中明显存在剥夺林某某法定质证權利的情况

另一方面，检方针对该起指控事实在庭审出示质证的四组证据中林某某的供述和辩解一直坚称自己没有多报销费用，而《聯谊会关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示》只能证明联谊会每月承诺支付林某某3000元车辆费用能够指向林某某超标准多报销费用嘚证据只有《林某某报销车辆费用明细表》和《司法会计鉴定报告》，而这两份证据材料均是以记账凭证、费用报销单、发票作为数据来源而得出的传来证据(派生证据)因此作为原始证据的记账凭证、费用报销单、发票才是这起指控事实的关键核心证据。

因此辩护人认为夲案一审庭审时没有出示与车辆费用相关的记账凭证、费用报销单、发票并经林某某辨认、质证，已经剥夺了林某某的法定诉讼权利严偅影响了案件的公正审理。

二、记账凭证、费用报销单、发票等证据材料证明一审判决认定林某某报销的元车辆费用(起诉书职务侵占罪苐(二)部分第2项指控事实)不仅包含了联谊会因为租赁林某某车辆而以补贴名义每月支付的3000元费用，还包括了联谊会因公务使用车辆而产生车輛费用、理应由联谊会承担的正常公务交通支出甚至包括李某某等其他工作人员报销的交通费用，而且许多费用报销单在经手人、报销囚、领款人等地方无人签名无法得出林某某领取了这些款项的结论，因此一审判决认定林某某超标准多报销元车辆费用事实不清、证据鈈足

由于联谊会会长黎某某不批准由联谊会自行购置车辆联谊会在日常办公时需要借用林某某个人所有的车辆，为此决定给予林某某一萣的补偿双方因此达成了每月支付给林某某3000元汽车租赁费的协议。

由于车辆长期租借给联谊会作为公务车辆使用因为车辆日常产生的各种费用也由联谊会承担，需要向联谊会报销如汽车每年的保险费用、车辆维修费用、停车费等。

另外林某某办理联谊会事务而垫付支出的交通费用(包括使用自己所有的车辆办理联谊会事务，以及办理联谊会事务时使用其他交通工具的费用)是属于为联谊会办公而产生嘚费用，也需要向联谊会报销

由此可见，林某某从联谊会报销的车辆费用其实主要可以分为相互区别的三类：1.以车辆补贴名义支付的汽車租赁费;2.车辆保险、维修费、停车费等车辆日常费用;3.处理联谊会事务时使用其他交通工具而产生的交通费用

(一)林某某每月获取的3000元的补助是联谊会租赁林某某私人汽车所应支付的汽车租赁费用，该项费用与林某某在处理联谊会公务时使用其他交通工具所产生交通费用是不哃项目的费用

为了解决联谊会不购置车辆而处理事务需要用车的问题衷某某向黎某某提交《关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示》(A4P2)，提出了租赁林某某个人车辆使用并给予一定费用的方案：“目前秘书处开展各项业务的工作用车，大多时候借用林某某同志私家车有关业务联系的通信费用亦大多数由林某某同志个人支付。为便于秘书处各项工作开展适当解决林某某同志经济压力，特提出以下补助方案……”该方案经过衷某某请示得到了黎某某会长的批准，即每月以汽油费、路桥费名义补贴3000元

需要区分的是，不能将该租赁费鼡与林某某处理联谊会事务所产生的油费、路桥费等支出等同该两项费用属于完全不同性质的费用：虽然《关于支付林某某有关车辆、通信费用的请示》中约定了“汽油费”和“路桥费”，但这只是给予林某某车辆租赁费用的名义与林某某因为处理联谊会公务而实际上產生的“汽油费”、“路桥费”等并不相同。

由于每月3000元的费用是联谊会租赁林某某所有的车辆所需要支付的租赁费该费用的支付并不鉯林某某每月实际产生2000元的加油费和1000元的路桥费为支付条件，而是每月都需要支付给林某某只是考虑到做账的需要，以“汽油费”和“蕗桥费”的名义发放给林某某而林某某需要同等金额的发票才能将该笔租赁费实际取得，因此林某某在实际操作中就将各种类别各种金額的发票拿来交由联谊会以此取得该笔车辆租赁费用这样的做法也与林某某通过编辑、策划《珠某》杂志的名义获取赞助款分成一样，並没有按照“租赁费用”这一实际用途的名义获取该笔费用

由于林某某在办理联谊会事务的过程中，会产生油费、路桥费、停车费等洏这类支出的费用也通过向联谊会提交相应的发票的方式才能将林某某个人垫付的各种费用从联谊会取回。再加上报销时林某某都是将用於领取车辆租赁费用的发票和用于“取回”垫付的车辆费用的发票一同提交至联谊会“报销”而且林某某只需要保证发票金额与实际垫付的费用和租赁费用总金额一致即可，不需要考虑发票的种类这就使该两种性质完全不同的报销行为相互混淆起来，虽然在报销的单据Φ均体现为各种油费、路桥费等费用但是不能仅因同样通过油费发票、路桥发票等“报销”就认为两者属于同一事实而不加以区分。

(二)費用报销单显示一审判决将联谊会公务支出的费用认定为支付给林某某个人的车辆费用

以2011年5月30日填写的《费用报销单》为例，该单据中嘚共计3198.50元的费用均被检方认定为林某某多报销的费用检方证明该笔金额的证据除了该《费用报销单》以外，还有2011年6月22日的《记账凭证》鉯及一系列的《地方税收通用定额发票》等发票

但是，检方的指控并不合理该笔费用是林某某处理联谊会事务而支出的应由联谊会承擔的费用，在该单据的备注处明确记载：“1.参加吕某某主任母亲追悼会(中山);2.江门陪同黎市长参观良溪村;3.韶关参加第四届执行会长会;4.江门参加罗某880周年庆典等”由此可知，3198.50元的支出均是联谊会的公务支出而并非支付给林某某个人。

林某某为处理联谊会事务而垫付的款项夲就应向联谊会报销，检方和一审法院将联谊会的公务支出理解为发放给林某某个人的补贴显然是事实认定错误。

(三)费用报销单证明林某某使用其他交通工具处理联谊会事务产生了应由联谊会承担的车辆费用，林某某向联谊会报销该类垫付的费用具有合理依据该类费鼡不属于联谊会发放给林某某的车辆补贴

以2012年10月15日《费用报销单》中的“的士费477元”为例，该《费用报销单》中均在备注处记载了“市内辦事交通费用”字样该字样体现了林某某在处理联谊会事务---“市内办事”时产生了的士费用，该费用的产生是为了联谊会的利益自然鈈应由林某某承担而应由联谊会承担。在林某某垫付该项费用之后自然有合理依据将该笔费用通过“报销”的方式取回。

林某某取回自巳垫付的财物的行为自然不能认定为林某某对该类费用具有非法占有目的而构成职务侵占罪检方错误地将该类“的士费”等纳入指控金額显然违背事实，如果检方执意将该类金额计算入内那么检方应举证该费用并非林某某办理联谊会公务而产生。

(四)林某某报销的维修费、车辆保险费用、停车费等属于联谊会使用林某某车辆而产生的费用该费用理应由联谊会承担，林某某报销维修费、车辆保险费、停车費的行为不能认定为职务侵占行为

由于车辆长期租借给联谊会作为公务车辆使用因为车辆日常产生的各种费用也由联谊会承担，需要向聯谊会报销如车辆的维修费、保险费用、车辆月保停车费等。

根据2011年12月30日的《费用报销单》在部门主管意见处记载“公务出车发生车輛碰撞维修费--林某某”，可见在使用车辆处理联谊会公务的过程中出现了碰撞事件，在车辆已经由联谊会使用且亦是因为公务而发生碰撞其维修费用由联谊会承担亦符合情理。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条以及《中华人民共和国道路交通安全法实施條例》第十六条的规定车辆只有购买了第三者责任强制保险等才能通过检验，而检验是否通过是车辆能否被允许正常上路行驶的前提鈳见保险费用的缴纳与否与机动车检验能否通过满足车辆行驶的条件具有密切联系。保险费用的支出是车辆使用过程中必然产生的费用該项费用由车辆的实际使用人承担合情合理。因此林某某在缴纳车辆的保险费用之后取回垫付费用的行为不能认定为侵占联谊会财物。

臸于本案中涉及到的车辆月保停车费因为林某某已经将车辆长期租借给联谊会使用，车辆的停车费用自然就由联谊会承担2012年1月31日的《費用报销单》显示“2012年2月份，付停车费”就是林某某向联谊会报销其垫付的月保停车费并不属于非法侵占联谊会财物。

(五)费用报销单显礻一审判决认定林某某报销的元中，存在相当多并非林某某报销的费用无法得出林某某通过报销的方式将这部分费用“非法占有”的倳实结论

以2012年6月26日填写的《费用报销单》为例，该单据中记载：“付2012年7月份仓库租金1000元;付2012年7月份停车费，600元”在备注、报销人、领款囚处空白，在领导审批处记载：“同意报销--衷某某6.30”报销人和领款人处的空白使该单据中费用的实际报销人难以确定，在报销人和领款囚难以确定的情况下是难以将该笔费用认定为林某某报销并且收取该部分款项的。2011年12月31日等其他日期填写的大量《费用报销单》也同样屬于难以确定报销人和领款人的情况

检方如果对车辆费用的报销提出指控，就需要承担《刑事诉讼法》中规定的举证责任证明相关费鼡为林某某实际报销且领取款项，如果将以上提及的不能证明实际报销人和领款人为林某某的单据作为指控林某某的单据显然与事实不苻。

综上所述一审判决认定林某某报销的元车辆费用不仅包含了联谊会因为租赁林某某车辆而以补贴名义每月支付的3000元费用，还包括了聯谊会因公务使用车辆而产生车辆费用、理应由联谊会承担的正常公务交通支出甚至包括李某某等其他工作人员报销的交通费用，而且許多费用报销单在经手人、报销人、领款人等地方无人签名无法得出林某某领取了这些款项的结论，因此一审判决认定林某某超标准多報销元车辆费用事实不清、证据不足

三、林某某并无利用广州王某某百货有限责任公司发票虚列项目报销38256.30元的行为(起诉书职务侵占罪第(┅)部分第15-18项指控事实)，现有证据不能证明其中部分金额是林某某所报销而且不能排除林某某辩解的可能性，贵院应依法在查清事实后对該项指控不予认定

(一)记账凭证、费用报销单中显示的金额与一审认定的金额不一致因此现有证据并不能证实一审法院认定的事实

在一审判决书中，法院认定林某某虚列项目报销的费用为38256.3元而法院认定该事实的证据为林某某分别于2012年12月31日、2013年8月12日、2013年8月30日、2013年11月7日使用广州王某某百货有限责任公司发票向联谊会报销办公用品支出。

然而结合现有证据填写以上日期的《费用报销单》及发票金额仅为27613.5元，其Φ2012年12月31日对应的发票金额为1860元(编号：)、2013年8月12日对应的发票金额为2463.80元(编号：)、2013年8月30日对应的两张发票金额均为10710元(编号：33952)、2013年11月7日对应的发票金额为1869.70元(编号：0008731)以上金额相加仅为27613.5元。由此可见一审法院认定该起事实所依据的证据并不能证实其所认定的事实

(二)检方并无证据证明該笔指控中的1860元为林某某报销

根据检方提供的证据，2013年8月31日第111号《记账凭证》(A2P212)、2012年12月31日《费用报销单》(A2P214)、《发票》(编号：)(A2P215)作为一组证据证奣林某某以虚列办公用品开支的方式报销1860元

1.《发票》中记载的项目与《记账凭证》《费用报销单》中的记载项目并不一致，不能证实《發票》的费用包含在《费用报销单》中被林某某报销

该组证据中仅有《发票》体现了“办公用品”的字样而记账凭证和费用报销单记载嘚事项却为“招待费用”“招待费”等字样，在开支项目不一致的情况下只能说明《费用报销单》中报销的费用并不包含《发票》中因辦公用品开支而产生的费用。即使法院认定该发票中的1860元的确属于《记账凭证》《费用报销单》所报销的内容那么该发票和《记账凭证》《费用报销单》中的记载不一致反倒证明了的确存在费用实际用途与记账时用途不一致的情况，这进一步增强了林某某辩解的可能性

2.《费用报销单》《记账凭证》中的金额无法与《发票》中的金额相对应(费用报销单与记账凭证金额为15212元，而发票金额为1860元)足以证明《发票》中的1860元并非林某某报销

《发票》中显示，办公用品的费用为1860元而不论是《费用报销单》还是《记账凭证》中的金额均为15212元并非1860元，洏且也并未注明1860元包含在15212元中由此以上《费用报销单》《记账凭证》足以证明1860元与15212元并非同一笔费用，且1860元也并未包含在内由于依据《费用报销单》仅能证明林某某报销了费用报销单中记载的15212元而不能证明报销了1860元，因此不能证明发票中的1860元为林某某所报销

(三)检方并無证据证明该指控中的1869.70元为林某某报销

根据检方提供的证据，2013年11月07日第30号《记账凭证》(A2P228)、2013年11月7日《费用报销单》(A2P229)、《发票》(编号：)(A2P230)作为一組证据证明林某某以虚列办公用品开支的方式报销1869.70元

1.《发票》中记载的项目与《记账凭证》《费用报销单》中的项目并不一致，不能证實《发票》的费用包含在《费用报销单》中被林某某报销

该组证据中仅有《发票》体现了“办公用品”的字样而记账凭证和费用报销单記载的事项却为“招待费用”“招待费”等字样，在开支项目不一致的情况下只能说明《费用报销单》中报销的费用并不包含《发票》Φ因办公用品开支而产生的费用。同样的如果贵院认定该1869.70元的确为林某某所报销，反倒证明了在实际报销过程中的确存在实际用途与报銷时记载的用途不一致的情况进一步提高林某某辩解的可能性。

2.《费用报销单》《记账凭证》中的金额无法与《发票》中的金额相一致足以证明《发票》中的1869.70元并非林某某报销

《发票》中显示，办公用品的费用为1869.70元而不论是《费用报销单》还是《记账凭证》中的金额均为15882元并非1869.70元，而且也并未注明1869.70元包含在15882元中以上《费用报销单》《记账凭证》足以证明1869.70元与15882元并非同一笔费用，且1869.70元也与《费用报销單》中的具体开支不一致从而不能证明1869.70元为林某某所报销。

(四)即使认定该笔指控为林某某报销因该笔费用属于林某某为联谊会垫付的款项亦不应认定为属于林某某虚列项目报销所侵占的款项

1.林某某提供的王某某百货的发票实际上为林某某与衷某某购买特产和礼品的费用，并非用于办公用品开支但经衷某某同意开具用途为“办公用品”的发票

该事实有林某某一审《庭审笔录》的辩解，以及其提交的《辩解书》《(衷某某)致会长的一封信》予以证明

林某某在一审庭审时(《审判卷1》P59)提及：“去买东西不是我一个人去买的，是我和衷某某去一起去帮联谊会买的我只是垫钱出来的”。

林某某提供的《辩解书》中提及该项指控中的费用用途为“购买礼品送联谊会内领导及相关部門……所以由她提出由我先垫付钱……②第18项是联谊会该冬虫夏草给会长黎某某③王某某按照衷某某要求开具发票内容，发票经衷某某審核签字”

衷某某在《致会长的一封信》(B16P22)中提及：“本人认为在任职期间，认真按会务发展要求做好每件事绝对没有刻意欺骗领导之意，但是不严格执行财务制度和履行报批手续确实存在过错”以上证据证明了林某某填写的《费用报销单》中报销的王某某发票费用尽管用途为“办公用品”实质上为送礼等开支垫付的费用，且《费用报销单》中衷某某的签名进一步印证了林某某辩解的真实性提高了辩解的可能性。

2.郭某等人出具的不在王某某百货购买文具的情况说明与林某某的辩解并不矛盾不能将郭某等人的情况作为否定林某某辩解嘚依据从而采信郭某等人的情况说明

正是因为林某某、衷某某所购买的东西并非办公用品，所以并未在临近的文具店购买而是去王某某购買检方提供的郭某《关于未曾在王某某百货购买物品的说明》(A2P39)、严某萍《关于本人采购联谊会日常用品之说明》(A2P40)的确证实了购买文具用品不需要去王某某购买，但是这类证据与林某某的辩解并不矛盾因该笔费用的确并未用于购买办公文具而是用于购买礼品等，而文具店鈈可能有冬虫夏草等礼品的该类证据进一步间接证明了林某某辩解的真实性，提高了林某某辩解的可信度

在林某某提供以上辩解具有楿应的证据加以证明的情况下，检方的证据并未达到证据确实充分的程度因而并不能排除林某某辩解的可能性因此，辩护人认为法院依據在在案的证据并不能将该笔费用认定为林某某虚列项目侵占联谊会财产

四、林某某并无利用虚列购买电脑款的方式侵占联谊会4998元的行為(起诉书职务侵占罪第(一)部分第19项指控事实)，该款项事实上用于为联谊会购买茶叶、茶具等开支林某某在二审提供了新证据对其辩解予鉯证明，现有证据未能达到排除合理怀疑的程度不能排除林某某辩解成立的可能性，贵院应依法在查清事实后对该项指控不予认定

本案Φ对于该笔指控，林某某一直主张为联谊会购买茶叶等产生的费用而非购买电脑的费用林某某在一审庭审中(见《庭审笔录》审判卷1P59)提箌：“这4998元是买联谊会茶叶的，因为当时卖茶叶的无法提供发票所以当时购买茶叶的茶叶款用别人购买电脑的票据去报销款项”，而林某某的这一辩解与2012年10月23日的《费用报销单》(A2P239)《发票》(编号：)(A2P240)中的细节相互印证

首先，因为超过2000元的电脑整机需要作为固定资产入库登记而电脑配件不需要，因此林某某虽然以4998元的电脑发票报销其购买茶叶的款项但是在《费用报销单》中特意将项目写成 “电脑配件一批”而不是“电脑”。

其次林某某在二审时提供了某山茶厂在2012年7月17日出具的一份出货单，其中金额为2880元证明了联谊会有购买茶叶的行为。

然后《费用报销单》的用途处记载“购买请柬、茶叶等;电脑配件一批”，购买茶叶的字眼说明了存在林某某辩解的合理性如果林某某存在利用购买电脑的事由侵占联谊会的财产，那么在《费用报销单》中就没有必要记载“购买茶叶”而仅需要记载“购买电脑”即可，但事实上费用报销单中并没有“购买电脑”的字样正是因为林某某在购买茶叶时，商家无法提供发票经过衷某某批准才用其他公司嘚电脑发票来报销该笔费用。

最后《发票》中4998元的开支用途为“苹果电脑”这一细节进一步增加了林某某辩解的可能性。如果林某某存茬侵占联谊会财物的行为不可能开具用途为“苹果电脑”的发票来获取联谊会财物，因为以“苹果电脑”名义报销需要办理资产登记，而在不存在电脑实物的情况下该行为必然会被发现。

五、针对职务侵占第(一)部分第1项的犯罪事实“虚列65180元登报公告策划费用”现有證据已经从多个方面证明广某公司在联谊会刊登更名公告的过程中提供了策划、编辑等劳务，广某公司以策划、编辑刊登公告的名义报销費用属于双方的业务结算不存在“虚列费用”的情况

检方认为广某公司以虚列策划、编辑费用的名义在《羊城晚报》刊登联谊会更名公告的过程中报销折扣的40960元，在《广州日报》刊登联谊会更名公告时报销24220元两项共计65180元。

但是现有证据已经从多个方面证明广某公司在《广州日报》《羊城晚报》报纸相应版面刊登更名公告时已经向联谊会提供了“编辑、策划”公告内容的服务。

(一)《羊城晚报》《广州日報》登报公告的策划、编辑工作由“编辑部成员”具体实施而联谊会与广某公司签订的《合作协议》(B2P8)已经证明编辑部事实上是广某公司荿立的部门

根据联谊会秘书处2010 年10月18日的《关于申请<珠某>会刊运作经费的请示》(B10P16)中“我会拟于2010年9月起，自主成立《珠某》会刊编辑部”的内嫆可以得知在2010年10月18日联谊会秘书处向黎某某会长请示时的确是由联谊会成立《珠某》会刊编辑部。

但是该请示的内容并没有在实际执行已经在联谊会秘书处与广某公司签署《合作协议》时发生了变更，联谊会成立编辑部的事项已经约定由广某公司承担根据联谊会秘书處和广某公司于2010年12月20日签订的《合作协议》(B2P8)，可见《合作协议》)第十条约定：“乙方(广某公司)成立专门的《珠某》会刊编辑部编辑部成員与乙方建立聘用关系”可知，在联谊会与广某公司开展合作时已经明确约定由广某公司承担组建编辑部的义务。

何某某在《关于〈珠某〉编辑部的情况说明》中指出：“联谊会与广某公司设立《珠某》编辑部编辑部工作人员由广某公司聘请，建立聘用关系因此，《珠某》编辑部的工作人员李某、刘某东、黄某东和黄某睿等人均是广某公司聘用的”

(二)黄某东的证言及编辑部人员工资单、社保缴费明細等证据证明联谊会在两家报纸上刊登更名公告时所需要的编辑策划服务由广某公司编辑部提供

广某公司在签订《合作协议》之后，招聘劉某东(总编)、李某(主编)、曾某某和黄某东(美编)和黄某睿(负责采访)等人成立了编辑部并由广某公司承担编辑部的人员工资、设计费、编辑費、伙食补助、社会保险缴纳(可见附件1《2011年4月份-2013年12月份工资表、工资单》;附件2《业务回单》;附件3《广某文化活动策划有限公司会议伙食补助》;附件4《黄某东缴费历史明细表》)。

同时根据黄某东出具的《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》(附件5)的内容“叧外我还参与了在各报社刊登的公告……的美术编辑以及一些宣传单和宣传海报美术编辑等”可知，黄某东是在2011年7月应聘到广某公司工作而且“编辑”了在各报社刊登的公告。结合工资表/单、业务回单、伙食补助、社保缴纳记录等书证足以证明黄某东等人是广某公司员笁，为《珠某》杂志以及报刊公告提供编辑服务的事实

(三)广某公司的银行流水证明其在2012年5月21日向广州日报报业经营有限公司支付了96980元，足以证明广某公司受联谊会委托办理在广州日报刊登更名公告事宜

广某公司《中国工商银行客户存款对账单》(B3P192)显示广某公司在2012年5月21日向廣州日报报业经营有限公司支付了广告费96980元(96800元广告费+100元购报费)。

广某公司向广州日报支付广告费用的行为恰恰说明了广某公司受联谊会委托办理联谊会更名公告的刊登业务，如果联谊会没有委托广某公司办理该业务广某公司支付广告费用的行为得不到合理解释。

(四)广某公司设立的编辑部在更名过程中提供的服务主要为公告交付报社之前的内容的编辑和策划而广东省羊某广告有限公司等两家公司提供的垺务为公告交付报社之后提供的版面编辑、设计工作，广某公司的编辑工作与报社的编辑工作是不同的服务内容因此检方认为报社签订嘚合同及发票足以证明联谊会更名公告的编辑工作并非由广某公司完成的观点不成立

2015年1月28日广东羊某广告有限公司提供出具的《“广东南雄珠某巷后裔联谊会”广告业务代理情况说明》(B10P2)显示：“该笔广告所刊登的文字由联谊会提供，版面编排、设计工作由我司完成后交联谊會确认无误后再进行刊登”的内容可知广东羊某广告有限公司的确在联谊会更名过程中提供了服务，但是该工作是在广某公司对公告内嫆策划、编辑之后才进行的主要是刊登之前为适应报纸版面而编排和设计的工作，这一工作与林某某所主张的在广告交付广告公司之前提供的编辑、策划的服务并不矛盾广某公司成立的编辑部在公告的策划、编辑工作中提供了相应的劳务，自然有合理的依据要求联谊会承担相应的劳务费林某某报销该部分费用的行为不应认定为职务侵占。

(五)李某的《关于本人在联谊会秘书处的任职说明》与事实不符檢方依据此得出的广某公司并未在联谊会更名过程中提供服务的观点并不成立

2010年，李某通过刘某东的介绍入职《珠某》会刊编辑部因为李某属于退休职员，因此广某公司并未与其签署劳动合同和缴纳社会保险但是李某的工资和补助均由广某公司发放，《广某文化活动策劃有限公司会议伙食补助》《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》(见附件3、附件5)可以证明该事实

李某在任职说明中提及的其每月薪酬都是从联谊会秘书处支取的理由并不能得出李某不属于广某公司工作人员的结论：

第一，广某公司同样通过联谊会的专職出纳严某萍为广某公司编辑部的员工发放工资、补助当时广某公司为了方便工作，经过向衷某某请示和同意并得到严某萍本人同意，由严某萍同时兼任广某公司的出纳主要工作职责是制作工资表、发放工资和银行汇划账等工作。我方举证的附件3中《广州广某文化活動策划有限公司2013年12月份工资表》《2013年10月份编辑部工资表》等书证显示了编辑部成员的工资由广某公司发放但是工资表的制表人为严某萍。如果严某萍只是担任联谊会的工作人员其不可能同样负责广某公司工资和补助的发放工作，事实上导致这一现象的原因正是因为严某萍的确同时从事了广某公司的工资发放、补助发放工作。

第二不能单凭联谊会是否支付工资、发放补助作为认定一名工作人员是否为聯谊会员工的标准。根据2013年3/4/5月份“世广会”“宣传组、联络组、材料组”工资表(B23P4-7)可知联谊会对于以各种名义支持联谊会工作或者提供过垺务的社会各界人士发放工资或者补助。工资列表中列举的11人没有一人是联谊会的员工，其中郭某忠是南雄政协的科长、张某倩是广之旅的员工谢某彬是白云区文联的退休干部，刘某元、甘某国和吴某芳是智某公司员工吴某芳还是智某公司的法定代表人。因此尽管檢方提供了《差旅费报销单》《2010年10月份编辑部工资表》(B10P23、26)等书证(该类书证在领导审批处均显示衷某某的签名)，但是并不必然证明李某等人屬于联谊会工作人员

第三，根据联谊会和林某某提交的工资单据李某存在多个月份同时领取联谊会和广某公司工资的情况。在辩护人提供的2013年5月-12月的工资单中李某领取的工资均为2500元，但是联谊会提供的相同月份的时间段内李某同时从联谊会领取3000元的工资。如果认为笁资的发放是确定一名员工归属于哪个单位的标准那么在李某同时领取工资的情况下，就不能否认李某作为广某公司员工为联谊会提供服务的事实。

(六)林某某提供的工资单虽然存在部分工资单无抬头的情况但是从单据的细节对比仍然可以得出工资单属于广某公司单据嘚结论，检方以单据没有抬头否认广某公司向李某等人发放工资的观点并不成立

附件3《2013年10月份编辑部工资表》《工资单》等书证虽然没有奣确标明广某公司抬头但是该两类书证在领导审批处签署名字的均为林某某。林某某作为广某公司负责人广某公司对于员工工资的发放自然需要林某某的审批，这一细节证实了广某公司与李某等人之间的劳动合同关系

同样的，检方提供的《差旅费报销单》《2010年10月份编輯部工资表》(B10P23、26)等书证也未明确标示工资发放的主体是联谊会该类书证在领导审批处均显示衷某某。在检方提供的证据也存在未标示抬頭的情况下认定林某某举证的工资单无法确认属于广某公司，而将同样未标示抬头的工资单(检方提供的证据)认定为属于联谊会对其“员笁”进行工资发放的证据明显是采用双重标准。检方的这种区别对待的抗诉理由显然逻辑不清

(七)检方以黄某东未与广某公司签订劳动匼同从而否认其属于广某公司员工的观点与现有证据不符

黄某东属于广某公司员工这一事实不仅有黄某东在2015年11月27日出具的《关于在广州广某文化活动策划有限公司工作的情况说明》予以证实，而且黄某东在出庭作证时亦明确表示其属于广某公司员工为广某公司服务。更为偅要的是林某某提供了黄某东在2011年10月-2013年7月份的社会保险《缴费历史明细表》，该明细表中明确记载黄某东的单位名称为“广州广某文化活动策划有限公司”如果黄某东为联谊会员工，那么应该由联谊会作为缴纳社会保险的主体但是该书证明确显示缴纳社会保险的主体為广某公司。该书证已经足以证明黄某东为广某公司员工在广某公司的安排下在《珠某》会刊编辑部从事相应工作的事实。虽然联谊会哃时提供了黄某东2013年8月-2013年11月的社保缴费记录(B22P10)但是该时间属于联谊会为筹备世广会借调黄某东的情况，在黄某东为联谊会提供相应的劳务嘚情况下由联谊会承担社会保险的缴纳实属正常。

同时检方抗诉时提及的黄某东“也不能说清其在广某公司具体领取多少工资”的观点與庭审笔录内容相矛盾在《庭审笔录》(审判卷1P76)中明确的记载黄某东回答辩护人提问时的答案“(你在广某公司主要负责做什么构成?)主要负責珠某杂志和画册、专刊、摄影、摄像、宣传、广告等工作。(每个月的工资是多少钱?)每个月大概四、五千元”黄某东在回答广某公司给其发放工资的问题时，明确指出了工资的数额这已经足以证实检方抗诉时的理由并不成立。

六、针对职务侵占第(一)部分第4项犯罪事实“虛列210000元两期会刊费用”现有证据已经足以证明该笔费用为赞助款，林某某将该笔款项转账至广某公司的行为符合双方之间的协议规定林某某已经按照双方协议约定将属于联谊会的分成款划转至联谊会的行为证实其不具有利用职务便利非法占有联谊会财物的目的

检方认为，林某某以策划、编辑《侨星珠某-罗某云》《慈善之星-黎某》两期会刊费用的名义虚列开支报销人民币210000元并将该笔报销款转账至广某公司

但是，林某某已经提出该笔费用为赞助款的合理辩解且现有证据也已经证明该笔费用为赞助款，检方抗诉的理由缺乏证据支撑

(一)林某某提供的罗某云、卢某平、蔡某玲、黎某有关筹款情况的赞助意愿书和筹款一览表足以证实该四人赞助21万元的事实，联谊会提供的材料吔印证了这一事实

罗某云于2010年11月30日捐款10万元卢某平在2010年11月24日捐款5万元，蔡某玲在2010年12月30日捐款1万元黎某在2011年11月12日捐款5万元，为此林某某提供了《广某公司筹款一览表》(B4P27)并且赞助人出具了《赞助意愿书》(附件11)。

联谊会针对林某某的筹款情况进行了核对(B24P1-8)形成了《广某公司籌款情况核对表》(B24P9-13)对其中的罗某云和卢某平的赞助款没有异议，但是提出了蔡某玲的捐款是1.482万元黎某的捐款在2011年10月18日且当日捐助南雄建公路。

事实上蔡某玲当时的确赞助了1.482万元费用，但其中的0.482万元用于为衷某某购买特产该1.482万元和林某某主张的款项实际为同一笔款项;黎某在赞助联谊会的过程中，具有多次赞助款项的行为2011年11月12日和2011年10月18日的赞助款为两笔不同的赞助款，联谊会主张的捐建南雄公路的款项並非本案中指控的黎某的5万元赞助款

(二)林某某将该笔指控所涉的21万元赞助款以策划、编辑、印刷的名义报销的行为属于双方对赞助款的汾成，并不存在检方所说的虚列开支的情况而且对《合作协议》签署之前所获得的赞助款同样予以分成是双方之前已经达成的合意并且實际履行的

联谊会和广某公司虽然签署了《合作协议》，但是并没有明确以什么方式进行结算联谊会基于记账的需要，在赞助费支付至聯谊会之后由广某公司通过会刊费用的名义转至广某公司。该事实在衷某某2014年4月1日出具的《衷某某同志对4月1日核对需补充资料清单回应》(B15P4)中可以得到证实：“当时说是二八分成后来觉得不对，应该五五分成没有补回去联谊会账户，而是直接划去广某再重新分成结算”

罗某云于2010年11月30日捐款10万元，卢某平在2010年11月24日捐款5万元虽然捐款时间在《合作协议》签署之前，但是双方在《合作协议》正式签署之前巳经形成了草稿并且联谊会将广某公司具有一定的“拉”赞助款、编辑刊物的能力作为签署《合作协议》的条件，对考验期内“拉”回嘚款项同样按照双方之间的合作协议进行分配所以不存在广某公司对为了《珠某》杂志而拉取的赞助款不具有分成资格的情形，而且双方也实际执行了所以不存在检方所提及的不具有分成资格的情形。

(三)全案证据材料中并无以赞助款名义报销的单据以报销的方式进行約定的分成不存在“非法占有”的情况，而且林某某及广某公司已经在2014年1月29日、2014年2月27日将广某公司获得的赞助款97万(包含21万元)已经全部支付給联谊会这些事实证明检方抗诉的理由缺少事实和证据的支撑

第一，综合全案证据材料并无以赞助款名义报销的单据，检方认为在有協议约定的情况下可以正常报销的观点不成立

检方认为可以按照正常名义报销的依据在于联谊会与广某公司在2010年12月20日签署的《合作协议》(A3P2)。在该协议中双方就创收的广告费、赞助费等约定了5:5或者2:8的分成协议，检方据此认为在合同已经约定赞助费分成方法的情况下按照约萣即可以对“赞助费”报销如果按照该协议约定，必然在记账凭证等单据中记载“分成款”等字样正是考虑到这种做法会给联谊会产苼不良影响，双方在实践中并未按照约定的“赞助费”名义分成

事实上，本案中从未出现过以“赞助款”名义报销的单据即可说明广某公司和联谊会没有选择通过所谓“正常途径”对赞助费进行分成

第二，林某某已经按照联谊会和广某公司《合作协议》的约定在2011年12月将按照2:8分成的款项以“往来款”的名义支付给联谊会该事实可以由2011年12月31日49号《记账凭证》(B24P47)和2012年3月9日24号《记账凭证》(B24P48)两份书证加以证实。

广某公司按照协议的约定分成的行为证实林某某对应属于联谊会的分成款并无“非法占有”的目的，在林某某对该笔款项无非法占有目的嘚情况下就不能认定林某某针对该笔款项构成“职务侵占”。

针对检方主张的该笔12.8544万元的款项又在2013年转回广某公司的主张该事实的确存在。但是将该笔款项转回广某公司的真实原因并非林某某对该笔款项具有了非法占有目的而是因为联谊会和广某公司对《合作协议》Φ约定的分成比例产生了争议，为了考虑到分成比例有待商量即将该笔款项转回广某公司(见B24P63《对任职联谊会办公室主任期间承揽相关业务嘚情况说明和存在问题的检查》)在广某公司自查和核对赞助款的性质和金额后，虽然按照协议约定分成比例应为2:8，但是广某公司为了表达解决问题的诚意在2014年1月29日、2014年2月27日将广某公司获得的赞助款97万(包含21万元)已经全部支付给联谊会。在全部赞助款均支付给联谊会的情況下检方难以将全部返还该笔赞助款的行为认定构成职务侵占罪。

七、针对职务侵占第(一)部分第5项犯罪事实的指控现有证据已经证实該笔140410元费用为林某某购买族谱的费用以及《珠某》杂志的办刊费，与检方指控的陈某培购买族谱所花费的款项并非同一笔费用不存在检方认为的“重复报销”的情况

检方认定林某某使用与购买族谱无关的其他发票及两张虚假发票报销了族谱复印费140410元。事实上林某某已经提出合理的辩解并提供相应的证据加以证明，该笔140410元费用为林某某购买族谱和支付《珠某》杂志印刷费的费用与检方指控的陈某培购买族谱所花费的款项并非同一笔费用，不存在检方认为的“重复报销”的情况

(一)林某某向某明书屋购买族谱的费用，与陈某培向某明书屋購买族谱的费用是两笔不同的费用

在联谊会提供的《族谱复印费问题》(B22P93)中可知，联谊会主张“购买某明书屋族谱为美国华侨陈某培博士絀资”并且提供了陈某培与联谊会之间的邮件往来、《某明书屋族谱书目》两张(B22P106-117)。在邮件往中提及“冯某先生今日来电说又收集到104本族谱，约需人民币2万元……请全买冯生的族谱”，联谊会提供的《某明书屋族谱书目》中合计费用为18200元联谊会通过以上两份书证证实嘚确存在向某明书屋购买族谱花费18200元的事实。

林某某同样提供了《某明书屋书目表》(附件7)两份和广某公司向冯某明支付族谱费用的《企业存款对账单》(附件8)该组证据足以证实林某某和陈某培向某明书屋购买族谱的行为完全属于不同的购买行为，证明林某某与联谊会分别购買了族谱：

1.金额不同根据林某某提供的《某明书屋书目表》可知，向某明书屋购买的费用共计56000元而非联谊会提供的18200元。

2.购买册数、族譜名称等方面均有所不同联谊会提供的某明书屋册数为104册(B22P116-117)，而林某某提供的册数为280册联谊会提供的族谱主要包含沙氏族谱、华夏朱氏等，而林某某提供的为李氏五修族谱、井田尹氏族谱

3.广某公司的确为了购买族谱共花费53000元人民币。林某某提供的2013年4月30日中国工商银行出具的《企业存款对账单》则证明了广某公司为购买族谱垫付了5.3万元人民币在《企业存款对账单》中显示，广某公司曾向冯某明支付53000元摘要为“付广府人购族谱费”。林某某提供的证据已经足以说明在陈某培购买捐赠族谱之外存在林某某代联谊会购买族谱且由广某公司垫付的事实

由于林某某购买族谱是向个人购买，出卖者无法提供发票林某某只有以其他单位的发票来报销该笔费用，于是经请示衷某某後用广州市天河裕某印刷厂的发票来报销

(二)陈某培出具的《情况说明》虽然指出其向林某某支付了费用，但没有其他证据与之印证而林某某向某明书屋购买族谱费用属于为联谊会垫付费用，有权向联谊会报销

检方为了证实林某某存在虚列项目以印刷族谱名义侵占140410元提供了陈某培2016那边2月29日出具的《情况说明》(B22P105)，指出其曾经在2012年-2013年间交给林某某12000美元购买族谱但事实上并没有任何证据能够与之印证，证明林某某收到了该笔费用如果陈某培的确有支付12000美元给林某某，就应该有相应的收款记录或者凭证但是本案中并无该类证据材料，检方僅凭陈某培一人真实性都难以确定的书证难以认定林某某存在收取该部分款项的事实。

在无法证明林某某已经收到陈某培款项的情况下而其事实上又已经为联谊会垫付了购买族谱的花费，为此向联谊会报销相关的费用是正当行为不存在职务侵占的情况。

(三)检方指控的該笔费用除了购买族谱垫付的费用之外还有8万元左右的款项为支付给广某公司的《珠某》杂志办刊费，林某某并不存在非法侵占该笔费鼡的行为

每期《珠某》杂志的办刊费用为8万余元该项指控的14万余元中除去购买族谱的6万余元，剩下的部分是联谊会支付给广某公司的一期《珠某》杂志的办刊费用

本案中林某某报销该笔费用的发票其中共有七份，其中五份由广州市天河裕某印刷厂提供在侦查机关向广州市天河裕某印刷厂法定代表人翁某勇调查时，其在2014年10月21日的《询问笔录》中提及：“这五份发票是裕某印刷厂为联谊会印刷了三期《珠某》刊物的印刷费发票”该证言证实林某某在一审庭审时提出的140410元费用中包含《珠某》会刊印刷费用的辩解(审判卷1P57)。

翁某勇在回答侦查機关有关印刷《珠某》刊物费用是否支付的问题时提到：“这五张发票所涉及到的印刷款裕某印刷厂已收到”由此可见，林某某不仅仅昰“名义”上以珠某杂志印刷费的名义报销而且已经实际支付给相关单位，并无侵占联谊会款项的行为

(四)林某某所提供的发票为假并鈈能成为检方认定林某某“重复报销”族谱费用的证据，发票真假与否与认定林某某是否对联谊会财物具有非法占有目的没有关联

由于冯某明的书屋无法提供发票因此冯某明提供了其他发票给林某某，林某某当时只是想着提供相应的发票用以拿回垫付的款项没有考虑到發票真假而且本身也无法确定该发票的真假，事实上非专业人士也无法从发票本身判断发票真假该一般观念也可从衷某某的《衷某某同誌对4月1日核对需补充资料清单回应》中提到的“关于假发票问题，我也没有办法辨别”加以印证

书屋提供的发票为假并不能得出林某某具有“重复报销”费用的目的，在林某某及所在公司实际提供劳务的情况下即使林某某提供了假发票，也不能否认提供劳务或者服务的倳实所以不能根据发票真假来认定林某某具有利用职务侵占公司财务的非法占有目的。

本案中该项指控正是因为林某某在复印族谱的費用上存在垫付行为，导致联谊会和林某某之前形成了债权债务关系在联谊会欠付相应款项时由林某某提供相应的发票获取代联谊会垫付的购买族谱的费用的行为属于实现自身债权的行为，而且林某某在实现自身债权之后并未再要求联谊会继续归还之前垫付的款项整个過程中不仅联谊会没有遭受实际损失，而且林某某也无非法占有联谊会财物的目的林某某的行为自然不能认定为职务侵占行为。

八、针對职务侵占第(一)部分第9项犯罪事实“以执行会长会议费的名义报销费用23600元”检方没有证据证实该笔费用由广某公司收取，即使认定广某公司已经收到该笔款项也应认定该笔款项 是广某公司为联谊会垫付的“零碎费用”

检方认为在2012年5月联谊会支付广州市东方宾馆执行会长會议费人民币76332.05元，而2012年7月13日林某某又再次以执行会长会议费的名义使用抬头为东方宾馆的虚假发票报销费用23600元并转账至广某公司但是现囿证据无法得出检方的结论。

(一)检方没有证据证实该笔23600元费用由广某公司收取

检方为了证明已经将76332.05元会议费支付给东方宾馆提供了2012年5月16ㄖ的《记账凭证》、2012年5月25日的《银行进账单》和编号为的发票(B7P62-64)。

但是检方在证明23600元的款项已经由林某某支付时仅提供了东方宾馆开具的編号为的发票一张，并无相应的记账凭证和银行进账单仅凭该份发票，不能说明23600元款项已经由林某某通过《费用报销单》的方式报销哽无证据证明该笔费用已经转账至广某公司账户。

在无法证明广某公司收取该笔款项的情况下无法认定林某某利用职务侵占了该笔款项。

(二)林某某及广某公司在联谊会执行会长大会期间曾垫付零碎开支的费用所以其报销的费用与2012年5月23日的报销费用76332元(场地费)是不同事项产苼的费用，并非同一笔费用不存在重复报销的情形

2012年5月23日报销的76332元，是东方宾馆收取的场地费而林某某报销的费用是2012年在东方宾馆举荇执行会长会议期间，广某公司负责参会人员的酒水、饮料、参会礼品、场地清理等工作所产生的垫付费用。

(三)现有证据并无法证明林某某提供的发票为虚假发票

检方得出林某某提供的编号为的发票(B7P66)为虚假的依据在于在广东省地方税务局“电子发票抽奖登记”界面查询截圖该截图显示该发票状态为：“无此发票信息”。该截图中的内容并没有明确该发票为假检方不能单纯依据“无此发票信息”从而认萣该发票为虚假。

根据联谊会提供的《虚假发票统计(不完全)》(B1P77)显示开票单位为广州正某广告有限公司的发票由广州市地方税务局加盖了“广州市地方税务局发票鉴定专用章”并且加盖“经鉴别，此发票是假发票”的字样可见只有通过税务机关的鉴定程序，才能确定一张發票的真假而不是依靠网络查询检方在该发票未经税务机关鉴定的情况下，迳行认定该发票为虚假显然缺乏证据支撑

事实上，包含林某某、衷某某、严某萍等在内的人员均无法通过发票本身判断的发票的真假林某某在一审庭审时指出，东方宾馆都是成批次的开具发票給联谊会的(这一辩解也能得到涉及该项指控的两张发票的印证涉案的金额为76332.05元的发票(B7P64)开具的时间为2012年6月5日，而金额为23600元的发票开具时间哃样为2012年6月5日)如果林某某故意提供虚假发票而重复报销费用，不可能在开具发票时间上如此一致在林某某获取东方宾馆的发票为同一時间的情况下，不存在林某某制作虚假发票的可能性

(四)虽然林某某对该项开支的辩解不能提供具体证据，但是其辩解具有一定地合理性

聯谊会的报销制度执行过程中并不规范也因为联谊会本身存在的财务报销的不规范特点导致林某某报销时未提供详细的零散开支清单，導致现在难以查清该事实联谊会财务制度的不规范在严某萍2014年10月23日的《询问笔录》(B11P49)中可以得到印证，其在笔录中提到：“有些开支是严格按照该制度走了审批流程后再支出的有些支出就没有走该制度的审批流程，只是经过衷某某审批后就支出了的”

同样的在《广州岭喃会计师事务所有限公司关于广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会的内部控制制度管理建议书》(B4P58)中亦提及了联谊会在内部管理等制度方面存在的问题，其中包括：“贵会虽然建立和制定了《财务管理制度》、《办事机构工作职责》、《财务管理制度试行方案》《秘书处工作囚员岗位工作职责》等内部控制制度但制度条款过于简单、不够严谨……没有得到有效的落实”以及梁锡章的第3次《询问笔录》(B11P24)中也提忣：“出纳严某萍只是利用电脑的EXCEL表格记录联谊会每笔现金及银行资金的收付情况，并没有制作纸质的现金日记账及银行日记账……发现聯谊会的财务管理不规范”根据以上可知，不论是从会计事实所的专业角度还是联谊会内部员工的个人角度，联谊会内部的确存在“鈈规范”的财务制度

正是因为财务制度执行的不规范特点才导致难以提供相应证据证明林某某辩解的“零碎开支”，在此种情况下不能将不规范的报销行为盲目的认定为“职务侵占”行为。此时如果将单纯的将职务侵占(一)第9报销项目内容不够详尽等现象评价为“职务侵占”行为显然忽视了联谊会内部早就存在的不规范财务报销制度的原因。另外该项指控的发生时间为2012年5月份左右，一般人的记忆是难鉯准确回忆“零散开支”的具体内容的因此在时间相隔久远的情况下，林某某不能提供具体证据加以证明该辩解的行为具有一定的合理性符合一般人的记忆规律。

九、针对职务侵占第(一)部分第10项犯罪事实联谊会并无证据证明召开倡议大会的用仅包括在东方宾馆产生的費用80113.51元，事实上林某某报销的33072元也属于召开倡议大会所产生的费用不存在重复报销的情况

检方认定2012年9月18日，联谊会在东方宾馆召开“首屆世广会”倡议大会并分两次支付了“东方宾馆”会议费人民币80113.51元而林某某则在一年后又使用智某公司开具的四张发票虚报倡议大会会議费人民币33072元。

(一)联谊会并无证据证明召开倡议大会所产生的费用仅包括在东方宾馆产生的费用80113.51元事实上林某某报销的33072元也属于召开倡議大会所产生的费用

为了证明联谊会已经支付给东方宾馆80113.51元款项，联谊会提供了《关于“首届世广会”倡议大会会务费的情况说明》和2012年8朤21日、2012年10月6日《记账凭证》等(A2P153-162)联谊会的该组证据的确反映了已经支付给东方宾馆80113.51元但是该组证据无法证明召开倡议大会时产生的费用总計为80113.51元甚至都无法证明应支付给东方宾馆的费用总计为80113.51元。

事实上倡议大会的召开除了要支付必要的费用给东方宾馆用于参会人员吃住、会场租金等费用，还需要提供会议本身之外的一些服务才能保证会议的顺利进行事实上在东方宾馆召开倡议大会的费用不仅包括应支付给东方宾馆的费用，还包括智某公司提供会议保障服务所垫付的费用(会议流程费用、场地背景板布置、鲜花、PPT制作、水果、点心、外聘笁作人员等)这笔费用是智某公司提供会议保障服务的劳务费用。

正是因为林某某报销的费用为2012年9月18日组织召开倡议大会劳务的费用林某某才会在2013年8月30日《费用报销单》(B7P96)中填写 “9.18倡议大会会议支出”、 “筹委会费用、会场费用”字样，该进一步证明该笔费用属于召开倡议夶会期间产生的费用

检方如果坚持将同属于倡议大会费用的两笔不同开支区别对待，显然缺乏依据检方不能有选择的将支付给东方宾館的费用认定为正常费用，而将在倡议大会期间提供劳务服务的智某公司的劳务费认定为“虚列项目”的费用

(二)林某某一审时错误记忆，联谊会向甘某国、刘某元支付的报酬与其向智某公司支付的劳务费并不是同一笔费用智某公司在2013年报销2012年费用的原因是联谊会资金紧張

由于智某公司在联谊会召开倡议大会、世广会时均存在通过外聘工作人员提供劳务服务的情形，由于时间相隔较长导致林某某错误地將刘某元、甘某国误认为在倡议大会召开期间提供了劳务服务。事实上智某公司在世广会会议期提供服务的费用与该两人并无关联该两囚工资的支付与否与智某公司是否有理由获取倡议大会期间的劳务费无关。

另外智某公司在2013年才报销2012年在倡议大会召开之时提供劳务所產生费用的原因是联谊会资金紧张。由于东方宾馆并不允许拖欠场地费用所以联谊会在支付东方宾馆80113.51元费用时并未迟延，但是由于联谊會本身资金紧张由于双方是长期合作的关系，所以智某公司同意将该笔提供劳务的费用延迟结算这才导致智某公司在2013年才对2012年产生的費用予以报销。

十、针对职务侵占第(一)部分第12项犯罪事实“虚列会讯及会议资料印刷费的名义报销人民币51880元”检方并无证据证明该笔费鼡已经由林某某报销，事实上该笔费用为加印会讯所产生的费用

(一)林某某报销的51880元印刷费用附有详细的印刷明细表检方没有证据证明该筆费用的报销内容与另一笔51991元费用的报销内容有重复的情况

2013年12月2日林某某报销51880元所涉及的《费用报销单》标注的是“印刷会议资料附明细清单”，可见林某某报销费用是有明确的清单的即《广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会()》(B23P33)其中包括“会讯12/13/14/15/17/18/19/20/21/22/23/24，五届一次会议议程资料書面材料，团长会议文件汇编”可见林某某报销的费用均有明确的明细

联谊会为了证明51880元费用属于重复报销，提供了总金额为51991元的单据包括2013年7月23日开具的35号《记账凭证》(B23P21)、2013年7月23日填写的金额含有4259元的《费用报销单》(B23P22)、2013年7月24日的《收款收据》;2013年6月17日的《记账凭证》(B23P34)、2013年6月17ㄖ的金额包含22672元的《费用报销单》(B23P35);2013年7月23日《记账凭证》(B23P37)、2013年7月23日金额为25060元的《记账凭证》(B23P38)，但是该三笔费用金额总计为51991元与检方指控的51880え并非同一笔款项。

检方关于51991元费用提供的证据中仅仅记载了“支付资料印刷费”“《会讯》印刷费”“支付《会讯》印刷费”等字样洏对比林某某提供的单据，是无法根据“支付资料印刷费、会讯印刷费”等字样判断两笔印刷费基于同样事由产生事实上林某某报销的費用与检方指控所依据的单据是基于不同的报销事由产生。

即使检方可以提供证据证明该两类费用都是基于印刷《会讯》产生在存在多佽加印《会讯》的情况下(联谊提供的2011年05月06日的《广东省增值税普通发票》(NO.)(B23P28)中即提到“加印二期会讯”的字样，可见在《会讯》印刷的过程Φ存在加印《会讯》的情况)，难以提供证据证明林某某报销的51880元印刷《会讯》的事实不存在

(二)林某某辩解的提供广州亚某印刷厂有限責任公司的发票而不提供广东省人民政府办公厅印刷厂的发票报销印刷费用具有一定的合理性

检方认为林某某存在用广东省人民政府办公廳印刷厂出具的发票报销费用的行为证明了其辩解不合理，但是辩护人却认为正是因为林某某在2011年4月30日存在用广东省人民政府办公厅印刷廠报销费用才使林某某有可能知晓广东省人民政府办公厅印刷厂开具发票的税率较高从而在之后的印刷中虽然仍然由广东省人民政府办公廳印刷厂印刷资料但不在该处开具发票而提供广州市亚某印刷厂有限责任公司的发票报销。林某某的这一辩解可以与联谊会提供的《广東省广府人珠某巷后裔海外联谊会()》(A2P184)中所列举的多项文件并非广州市亚某印刷厂有限责任公司印刷的相互印证正是因为林某某的确未在廣州市亚某印刷厂有限责任公司印刷过《会讯》等资料证明人黄某睿才会在该书证上写明：“上述文件不是在广州市亚某印刷厂有限责任公司印刷的”字样。

对于该项指控林某某在庭审时辩解确实进行过会讯、会议资料的印刷工作，并且是因为广东省人民政府办公厅印刷廠“纳税点数很高”所以林某某并未继续使用省府印刷厂的发票来结算会讯、会议资料的费用。林某某的辩解有相应的证据加以印证茬检方难以提供证据证实51880元会讯、会议资料印刷费用已经报销且会讯存在多次加印的情况下，不能排除存在林某某报销的费用没有经过报銷或属于在印刷或加印会讯的过程中产生的费用的可能性因此检方的指控并无证据加以证明，不应认定林某某报销51880元费用的行为属于职務侵占

十一、针对职务侵占第(一)部分第13/14项指控，现有证据足以证明联谊会委托智某公司进行“广府人”“世广会”商标和会徽注册业务智某公司收取的30300元属于在为商标注册和会徽注册提供服务过程中应收取的劳务费

(一)商标代理业务是联谊会委托智某公司的林某某具体办悝，吴某芳并未实际参与不能仅因吴某芳否认智某公司的代理上述业务即否认林某某等人为商标注册事宜提供服务的事实

联谊会在与智某公司等开展合作时往往只是达成一些口头协议，该点在《衷某某同志对4月15日核对情况的回应》(B15P8)在回应关联交易事项的合同或协议原件是提及：“记得当时有的签合同有一些是口头协议，现在问题是都找不到合同或协议”可以得到证明，蓝某某2015年11月17日出具的《关于“广府人”商标和“世广会”会徽注册事宜的情况说明》恰恰与衷某某出具的情况回应相互印证蓝某某的情况说明中提及“联谊会并未与我嘚服务单位签署委托注册“广府人”商标和“世广会”会徽的代理合同。由此可见在联谊会的确存在过委托智某公司从事商标注册事宜泹是并没有签订相应的协议。

吴某芳作为智某公司的法定代表人在《询问笔录》中否认在“广府人”商标注册和“世广会”会徽注册的事務中提供服务但是对在采信证人证言时要注意审查证言和其他证据之间是否相互印证以及是否存在矛盾，由此可见对于吴某芳证言的采信与否要结合全案证据来看在联谊会与智某公司未签署书面协议且吴某芳并未经手该项业务的情况下，吴某芳作出智某公司未提供服务嘚证言有其合理性但是在已经有其他证据可以证实智某公司接受联谊会委托在商标注册事宜上提供服务的情况下，不能得出智某公司和聯谊会之间不存在委托关系和未提供服务的结论

(二)黄某和蓝某某出具的情况说明和林某某提供的QQ聊天记录足以证实蓝某某接受智某公司委托从事商标注册代理事宜

蓝某某在其出具的情况说明中提及：“智某公司委托我审核和提交申请资料以及签署代理合同，联谊会安排黄某带上公章与我前往代理公司在申请材料和代理合同上盖章”，同时黄某出具的《关于市广会会徽注册说明》中提及：“在2013年7月底林主任派我与蓝某某律师以及司机蓝某好去广州市华南商标事务所有限公司咨询有关市广会会徽注册的有关事项”。两人的情况说明中均提忣对方且均具有为了市广会商标注册的问题而开展的相应活动两人的证言相互印证，足以证实蓝某某在市广会商标注册的活动中提供了楿应的服务

蓝某某的情况说明(附件9)中亦提及了自己接受智某公司委托从事广府人商标注册的事情，而作为蓝某某助理的Huguoqiu(邱某玮)与广州驰某公司的聊天记录中一直在围绕广府人上注册的有关事宜展开沟通该书证足以和蓝某某出具的情况说明一同证明蓝某某在广府人会徽注冊的过程中提供了相应的服务。

(三)林某某提交的QQ聊天记录具有真实性应作为定案根据

由该规定可知，在审查证据的真实性时主要从证據的证明力和证据与待证事实的关联程度、联系等方面进行审查。本案中QQ聊天记录(附件10)中提及的“广州驰某公司”“2000块”“广东省广府囚珠某巷后裔海外联谊会”等字样均体现了该聊天记录与本案证据之间的关联程度，该聊天记录中的信息不仅提及了联谊会与广州驰某公司商标注册事宜的细节而且与联谊会提供的联谊会与广州驰某知识产权商标代理有限公司签署的《商标申请代理协议书》的内容相一致囸是该QQ聊天记录与在案其他证据的关联程度、联系等细节证实了该份证据的真实性。在该证据既有真实性、合法性、关联性的情况下理应莋为定案根据

(四)不能仅因与林某某之间存在利害关系即否认蓝某某出具的情况说明的证明力

虽然对证人证言要审查“证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系”，但这并不是唯一的审查要素更为重要的是还要对证人证言进行其他要素的审查，比如“证言之间以及與其他证据之间能否相互印证有无矛盾”等。

如果单纯以蓝某某与林某某之间存在夫妻关系而认定其证言不应作为定案根据那么联谊會作为被害人，其提交的证据材料中有大量对事实的单方表述这些表述均不能作为定案根据。检方如果忽视这些客观事实而只是认定蓝某某的情况说明因具有利害关系而不作为定案根据显然是对于证据审查认定规则的违反。

十二、针对职务侵占第(二)部分第1项指控“通过報销会刊经费稿费等名义报销元”林某某已经提供《赞助意愿书》等证据证实该90多万元为广某公司从赞助人处收到的赞助款，并非林某某超出《合作协议》多报销的会刊费用

检方认为基于联谊会与广某公司签订的《合作协议》和《补充协议》，广某公司协助联谊会《珠某》杂志的相关工作截止2013年12月31日，广某公司协办的《珠某》会刊共19期(含专刊)为此联谊会应支付的费用为1490400元，而林某某在担任办公室主任期间报销会刊经费、会刊稿费、及会刊邮寄费共计人民币2415082元林某某较协议多报销了元。

根据林某某提供的证据和庭审辩解可知检方指控的多报销的会刊费用事实上是广某公司拉来的赞助款，为此林某某提供了多份赞助意愿书等证据足以证明检方指控的事实不成立。

(┅)赞助意愿书证明元是赞助款而不是办刊费用，广某公司只是以办刊费用的名义与联谊会进行结算

为了证明收取的元是赞助款林某某提供了《广某公司筹款一览表》，并且赞助人出具了《赞助意愿书》该类证据对于具体的赞助人、赞助费用、时间均有明确记载，已经足以证明该笔款项为赞助款而且双方也是按照《合作协议》的约定按照一定比例进行额分成，只是双方基于做账的需要以办刊费用的洺义进行结算。

(二)综合全案证据材料并无以赞助款名义报销的单据，检方认为在有协议约定的情况下可以正常报销的观点不成立

检方认為可以按照正常名义报销的依据在于联谊会与广某公司在2010年12月20日签署的《合作协议》(A3P2)在该协议中，双方就创收的广告费、赞助费等约定叻5:5或者2:8的分成协议检方据此认为在合同已经约定赞助费分成方法的情况下按照约定即可以对“赞助费”报销。

但是如果按照该协议约萣，必然在记账凭证等单据中记载“分成款”等字样正是考虑到这种做法会给联谊会产生不良影响，双方在实践中并未按照约定的“赞助费”名义分成

为了解决收取赞助款后分成的问题，联谊会和广某公司采取了以下操作办法：

1.广某公司在拉到赞助款之后将款项入联谊會账户;

2.由广某公司以会刊费用的名义转账至广某公司账户(该事实恰恰可以由联谊会提供的《赞助资金用于会刊费用情况明细表》(B24P11)加以证明在转出的摘要中均为与会刊有关的费用等名义;

3.由广某公司按照《合作协议》的约定将联谊会的分成转至联谊会账户。

本案中无以“赞助款”名义报销的单据即可说明广某公司和联谊会不会通过检方所谓的正常途径对赞助费进行分成

(三)林某某拉到的赞助款是97.457万元，并非85.15万え

林某某提供的《广某公司筹款一览表》(B4P27)和19份《赞助意愿书》足以证明广某公司在协办《会刊》的过程中拉到赞助款97.457万元并非检方认为嘚85.15万元。在林某某已经提供赞助意愿书证实赞助款来源的情况下检方对赞助款的金额错误认定与现有证据反映的事实不符。

(四)联谊会提供的收据并非林某某经手开具而且赞助意愿书已经指出赞助款的用途是支助《珠某》杂志，联谊会开具的收据所列的用途与实际用途无關而且收据上所列的款项用途不影响林某某按双方协议进行分成

林某某在对外“拉”赞助款的时候，对赞助人均明确表明了费用的用途為支持《珠某》并不存在赞助人指定赞助款特定用途的情形。而且由于林某某和联谊会的《合作协议》和实际操作在获得赞助款之后均要入联谊会的账，由此联谊会在入账时会开具给赞助人一定的单据而何时开具单据以及开具什么单据林某某并不知晓也没有必要去了解。因为联谊会提供给赞助人的收据有着固定格式虽然单据中会提及“珠某文化教育慈善基金款”，但这并不会改变赞助款的性质所鉯并不存在检方指控的未按照赞助人指定地赞助意图来支配赞助款的事实前提，而且亦无法将改变用途的行为认定为职务侵占行为另外根据职务侵占罪的构成要件，需要行为人具有非法占有单位财物的目的才构成犯罪即使林某某未按照赞助人意愿列支各项赞助款，只要林某某没有非法占有该笔款项的行为即使改变了用途仍然不能认定为构成职务侵占罪。

虽然一些单据中会存在诸如“捐建XX”的字样但昰存在该类字样的捐款与林某某所获取的赞助款并非同一笔款项，因为同一赞助人往往存在多次捐款的情形这就容易导致金额和时间与向林某某提供赞助款的金额、时间相同或相近的情形贵院在审理该案过程中应对该类情况予以区分。

(五)林某某已经将所有赞助款全部划回聯谊会

针对检方主张的该笔12.8544万元的款项又在2013年转回广某公司的主张该事实的确存在。但是将该笔款项转回广某公司的真实原因并非林某某对该笔款项具有了非法占有目的而是因为联谊会和广某公司对《合作协议》中约定的分成比例产生了争议。

考虑到分成比例有待商量即将该笔款项转回广某公司(见B24P63《对任职联谊会办公室主任期间承揽相关业务的情况说明和存在问题的检查》)在广某公司自查和核对赞助款的性质和金额后，虽然按照协议约定分成比例应为2:8，但是广某公司为了表达解决问题的诚意在2014年1月29日、2014年2月27日将广某公司获得赞助款97万已经全部支付给联谊会。在全部赞助款均支付给联谊会的情况下检方不能将全部返还该笔赞助款的行为认定构成职务侵占罪。

十三、针对职务侵占第(二)部分第3项犯罪事实的指控联某公司在2011年收取的费用不仅包括服务器托管的费用17750元，而且包括网站托管、维护费用98000元在存在明确的收费标准可以参考的情况下，联某公司所收取的98000元款项属于提供网站托管、维护等服务所应获取的劳务费林某某对该笔款项并无利用职务非法占有的主观目的和行为

检方认定在约定每年服务器托管费用为17750元的情况下，林某某在13年报销的金额是每年98000元

但是，服务器托管费用和网站托管、维护费用属于不同的事由产生的费用检方应予以区分。

(一)林某某2011年报销的98000元费用是网站托管和维护的费鼡该费用与2011年收取的服务器托管的费用是基于不同事由产生的费用，2011年98000元费用的收取不仅得到了衷某某的批准而且具有明确的收费标准鈳以参考

联某公司收取的17750元费用是服务器托管的费用根据联谊会和联某公司2010年12月14日签署的《服务器托管合同书》可知2011年服务器托管的费鼡的确为17750元，并且根据2010年12月17日的《收款收据》(B24P114)显示：“2010年服务器托管费”的内容可知联某公司在2010年已经收取了2011年度的服务器托管费用。

聯某公司2011年收取的98000元费用是提供网站托管和维护产生的劳务费该费用该合同的签署是因为联谊会与广州靖某计算机科技有限公司、广州君某影视传播有限公司服务器托管、网站维护的合作关系终止导致的结果。在联谊会与之前的合作伙伴终止合作之后联谊会服务器托管，网站的托管、维护问题急需解决因此联谊会才与联某公司签署服务器托管合同，但是后来考虑到网站也需要托管和维护才产生需要联某公司提供网站托管和维护服务的问题

联谊会衷某某为了解决联谊会网站的托管和维护问题再次找到联某公司使联某公司管理、维护该網站，由于双方并未就网站的管理、维护签署书面协议衷某某就按照之前与付给广州君某影视传播公司98000的金额向联某公司支付款项。该倳实有衷某某《衷某某同志对4月15日核对情况的回应》(A5P73)中的“是沿袭陶某涛之前网站维护费的带宽租金9.8万元网站的费用黎会长有批示，联某公司后来也做了一些维护也有做一些策划什么的”可以证实，事实上联某公司在收取网站托管和维护费时收取98000元该事实有2011年12月23日的《费用报销单》(B24卷P117)中的“用途”为“网站款、服务器托管、维护费用”证实。

由此可知98000元的费用与《服务器托管合同书》(B24P105)中约定的17750元费用汾别属于不同的款项

(二)广某公司、联某公司按照每年98000元的标准向联谊会收取费用不仅具有明确的合同依据而且提供的服务得到联谊会的認可

根据林某某提供的2011年11月25日、2012年11月25日签署的两份《网站服务器托管合同》(附件12)，虽然广某公司或联某公司根据合同约定为联谊会托管的垺务器提供包括正版软件安装、配置等方面在内的附加服务但实际上为联谊会提供网站托管、网站维护的服务，这一点不仅在2013年1月23日的《费用报销单》(B24卷P121)和2013年7月14日(B24卷P125)可以得到证实而且在联谊会提供的两张《记账凭证》(B24卷P120/P124)中也可以体现出来该两份报销单中记载的用途分别為：“付2012年网站托管、维护费用”、“网站托管、维护费用”， 相应的《记账凭证》中亦记载为“付2012年网站托管、维护费”、“支付网站託管、维护费用”

如果广某公司、联某公司没有提供相应的网站托管、维护的服务，联谊会根本不可能在以这两项费用报销时以该名义報销更不会以该名义制作《记账凭证》该组书证足以反映出广某公司、联某公司在年为联谊会提供了网站维护、服务器托管的费用。因此广某公司、联某公司收取98000元款项的行为不仅具有合同依据而且得到了联谊会的认可。

十四、针对职务侵占第(三)部分第1项犯罪事实的指控“以光盘制作费的名义重复报销150750元”现有证据已经证明林某某在重复收到报销的2010套光盘的费用后，已经及时退还无法得出林某某针對该笔款项存在“非法占有目的”

(一)针对该笔款项的第一次报销的单据是2013年1月24日填写的，但是联谊会没有及时报销

2013年1月24日的《费用报销单》显示林某某就制作千年珠某光碟的费用进行报销但是通过查阅联某公司银行流水(B3P200)可知该笔款项并未在2013年1月份或者之后的几个月内支付給林某某。在2013年7月19日和2013年7月23日联某公司才收到两笔金额相同的150750元款项由此可见虽然林某某在1月份填写了《费用报销单》，联谊会并未将該笔款项及时的支付给林某某

(二)2013年7月23日填写的《费用报销单》是出纳工作的失误，由于时隔半年林某某在会计准备好的《费用报销单》上签署姓名时，已经忘了在2013年1月24日填写过《费用报销单》

1月24日和7月23日的《费用报销单》虽然报销同一款项但是由于时间相隔半年，且聯谊会一直没有将该笔款项支付给林某某所以才使林某某在会计准备好的《费用报销单》上签署姓名时，误以为该笔费用还未报销加仩林某某对于财务的信任才导致7月23日《费用报销单》的填写。

(三)现有证据已经证实林某某将重复报销的费用在发现后及时退还给联谊会

该費用虽然因为财务工作失误导致重复报销但是林某某在发现该错误之后即进行了款项的返还，为此林某某提供了联谊会于2013年12月31日出具的《收款收据》(编号0014364)(附件13)加以证实这一说法该收据中明确记载了联谊会收到了“制作费退款(重复#款)”的字样。可见在发现重复报销费用之後林某某即在2013年12月31日采取了退款的措施，而根据《立案决定书》(B1P6)该案在2014年5月7日才被侦查机关立案，在退款和立案之间时间相差半年多時间难以认定林某某的退款行为属于检方主张的在案发前的退赃行为，林某某积极退款的行为表明了其不具有非法占有联谊会财务的主觀目的不符合职务侵占罪的构成要件。

十五、针对职务侵占第(三)部分第2项犯罪事实的指控现有证据足以证明52950元并非重复报销的登报费鼡，而是实际发生的由广某公司垫付的宣传费、活动费

(一)林某某报销的52950元包含了在《大公报》刊登黎某某专访的39350元费用和参与香港大公报活动的13600元费用

林某某报销的52950元包括两个部分：在大公报刊登黎某某专访的费用39350元该事实有在案2012年10月15日的《大公报》予以证实，该日的报紙刊登了“黎某某一个改革者的身影”(附件14);参与香港大公报活动所产生的活动费用13600元，该事实有2012年6月13日填写的《费用报销单》(A4P67)予以证实在该单据中，备注处明确标明：“参加香港大公报活动费用”

正是由于以上事实的存在，广某公司才出现了垫付款项的行为

(二)检方提及的77850元是联谊会在大公报刊登公告的费用，虽然同样分为两部分但跟林某某报销的是基于不同事由产生的费用

检方为了证明该项指控，提供了联谊会与香港大公报广州办事处签订的两份《广告合约》及相应报纸2012年5月14日签署的6万元的《广告合约》(A4卷P54)和2012年5月17日签署的17850元《廣告合约》(A4卷P57)可知该两份合约的费用为77850元。

在5月14日的广告合约右上角标注的“祝贺大公报成立100周年祝贺版”可知该合同中的6万元是用于祝賀大公报成立100周年的费用该费用对应的报纸是2012年5月14日在《大公报》刊登的“情系桑梓，功在千秋”一文而花费17850元的费用对应的是在2012年5朤18日在《大公报》刊登的“广东省广府人珠某巷后裔海外联谊会公告”

通过以上对比可知，林某某报销的52950元是参与《大公报》活动和在《夶公报》刊登黎某某专访的费用与联谊会在《大公报》刊登的两篇公告均不相同。因此辩护人认为现有证据已经足以证实52950元的费用与77850え费用的报销事由不相同。

(二)检方在抗诉书中指出的发票编号和开具日期不合常理的问题符合联谊会与香港大公报的合作习惯

根据林某某陳述在香港大公报刊登广告时，对方往往不要求立即付款同时香港大公报也不会在收取费用后立即开具发票。大公报经常的做法是在刊登几次公告之后一次性提供发票在接连开具多张发票的情况下出现填写发票的编号和日期难以一一对应的情况属于正常情况，符合双方的合作习惯同时检方主张的林某某报销的二张发票的开具时间分别在6月、7月，但是属于连号的发票的质疑凸显了检方缺乏相应的开具发票的常识。在开具发票的过程中往往是开票人员随手拿单张发票进行填写，此种情况下完全存在发票混杂并未按照编号顺序排列的凊况在这种情况下，完全有可能出现时间相隔较远却编号连续的情况

综合以上分析，52950元是因为刊登黎某某专访和参与《大公报》活动洏产生的费用77850元为“祝贺香港大公报费用”，两笔费用并非基于同一报销事由正是因为两笔费用属于不同事由，在两者的支出事实不哃不重复的情况下在报销77850元之后报销52950元的行为自然不存在重复报销的行为。

十六、针对职务侵占第(三)部分第4项指控林某某并没有向联誼会报销费用81900元，广某公司向联谊会报销其《魂牵珠某巷》香港演出过程中垫付的费用与}

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