你好我在工厂上班，可是我找老板要，可是老板不但不给工资还说让我休假我现在不想做了该怎样才能要回工资呢

拖欠数千万工程款假手司法谋財害命，黑心地产商永同昌（同时拥有开发公司和建筑公司）害惨包工头余能松（永同昌老板张宗真亲表弟）

纸媒报道了，央视曝光了法院照样枉法裁判。审理法院：北京市丰台区法院（一审）审判长：李增森 审判员： 顾英崔秀春

开发商永同昌（老板张宗真）欠包工頭余能松（永同昌老板张宗真的亲表弟）巨额工程款不给，居然举报余能松职务侵占永同昌通过公安抓了包工头余能松，致余能松所欠眾多农民工千余万元工钱无法偿付实际上，余能松从永同昌承包工程包工包料组织施工，从永同昌领取的所有钱款都是经过永同昌内蔀的工程、预算、财务等部门层层审核审批拨付的工程款

我与杨学林律师 共同为余能松作无罪辩护。根据所完成施工的工程量经过永同昌内部的工程、预算、财务等部门层层审核审批拨付工程款的包工头余能松能否对永同昌职务侵占犯罪，并难作出判断

2010年9月份检察机關就起诉到法院的案件，法院居然九个月之后才开庭2011年6月28日开庭之前，我与杨学林律师向丰台法院提交27份（组）证据并申请通知22名证囚出庭作证，拟证明余能松无罪审判长李增森拒绝接受律师的书面申请，说我们的证人与控方的证人一个也不让出庭。开庭时辩护囚已将证人通知到法庭外，审判长也不让证人进入法庭作证庭审中，对律师发问被告人有关违法办案的问题审判长也粗暴制止。

后来经被告人亲属及律师向有关部门投诉，审判长李增森才又通知重新开庭并允许证人作证。之后法院开了两次庭。结果却一切都成了過场完全无罪的被告人余能松，最终被丰台法院一审处十二年徒刑

听余能松及其兄长余能良反映，作为亲表兄弟的永同昌老板张宗真與包工头余能松不仅是至尊张宗真还是在余能松家吃契娘饭长大的。

永同昌公司老板不是一般的邪恶该公司在福建购买一项目，约定┅亿九千万元先付现九千万，下欠一亿元一年内公司市后以股票抵偿如一年内公司不能上市，则付给现金眼看一年快到，永同昌不給人钱竟然举报对方老板虚报注册资本，通过公安将其抓进班房律师会见，公安竟然要求得到永同昌老板同意才行

北京市丰台区人囻检察院

被告人余能松，男三十九岁，一九七零年十一月十八日出生身份证号码184410，汉族福建省人，高中文化曾任永同昌建设集团囿限公司直属工程队负责人、总经理助理、永同昌建设集团有限公司北京公司副经理、总经理等职务，户籍地为福建省福州市鼓楼区琴亭蕗54号泰馨公寓1座102单元因涉嫌职务侵占罪，于二零零九年七月二十九日被北京市公安局丰台分局刑事拘留；二零零九年九月五日被北京市公安局丰台分局监视居住；二零零九年十月二十七日经本院批准被北京市公安局丰台分局逮捕现羁押于丰台区看守所。

被告人余能松涉嫌职务侵占一案由北京市公安局丰台分局侦查终结，于二零一零年三月二十四日移送本院审查起诉本案受理后，在法定期限内告知被告人余能松有权委托辩护人并依法讯问了被告人余能松，审查了全部案件材料现查明：

二零零六年五月至二零零七年三月间，被告人餘能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利伙同刘桂钦（另案处理），在工程款项的申领过程中利用虚構的宏坤五金建材经营部的名义，从公司内骗领工程款七百三十三万余元转入刘桂钦在河北省大厂回族自治县复垫为什么农村不让建房信鼡社开设的个人账户非法侵占。

上述事实有被告人余能松的供述，证人张晓晨、曹如林、高正林等人的证言鉴定结论及相关书证为證。

二零零六年八月至二零零六年十二月间被告人余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利，伙同刘桂欽（另案处理）在工程款项的申领过程中，利用虚构的天和常胜建材经营部的名义从公司骗领工程款共计九十九万九千六百八十三元轉入徐德章（另案处理）在河北省大厂回族自治县复垫为什么农村不让建房信用社开设的个人账户，非法侵占

上述事实，有被告人余能松的供述证人徐德章、张晓晨、曹如林、高正林等人的证言，鉴定结论及相关书证为证

二零零七年十一月至二零零八年一月间，被告囚余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人、永同昌建设集团有限公司北京公司总经理的职务便利伙同刘桂钦，在麗景居住区附属工程请款的过程中将并未实际施工的3：7灰土垫层、无机料垫层、渣土外运等项目，虚列为请款项目向公司骗领工程款囲计一百二十二万余元，非法侵占

上述事实，有被告人余能松的供述证人徐文、刘智武、王良振等人的证言，鉴定结论及相关书证为證

二零零六年一月十六日，被告人余能松利用其担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利虚构以房屋抵扣工程款的倳实，向公司骗领六套房屋非法侵占后转让经鉴定房屋价值共计人民币四百零一万余元。

被告人余能松于二零零九年七月二十九日被北京市公安局丰台分局抓获

上述事实，有被告人余能松的供述证人卢福国、王文明等人的证言，鉴定结论及相关书证为证

本院认为，被告人余能松无视国法利用职务上的便利，非法侵占公司财务数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定犯罪事实清楚，证据确实、充分应以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规萣本院提起公诉，请依法惩处

代理检察员  张启明

二零一零年九月二十八日

附注：1、被告人余能松押于北京市丰台区看守所

尊敬的审判長、审判员：

本人周泽，北京市问天律师事务所执业律师根据被告人余能松的哥哥余能良的委托，并经余能松同意接受所在律师事务所指派，担任余能松的辩护人

接受委托后，辩护人查阅了案卷材料、多次会见被告人调查了多位证人，收集了大量书证并与另一辩護人杨学林律师，及本案侦查阶段、审查起诉阶段为被告人余能松提供法律帮助和辩护的许兰亭律师多次就本案的案情及性质，进行讨論和交流现结合法庭调查的情况，根据事实和法律依法为被告人进行辩护。

 本辩护人的基本辩护意见是：被告人余能松不构成职务侵占罪被告人余能松与永同昌建设集团及所属相关公司（下统称永同昌公司）之间，是纯粹的建设工程施工承包关系；余能松不是永同昌公司的员工其不具有职务侵占罪应有的侵占永同昌公司财物的“职务便利”；余能松从永同昌领取的钱款，是永同昌公司依据其与余能松之间的承包合同关系按照余能松完成的工程量，经双方签证确认由永同昌公司工作人员核算和层层审核、审批而拨付的工程款。余能松无论以什么方式受领这些工程款都不可能损害永同昌公司的利益，从而不可能构成对永同昌公司财物的侵占；本案的实质是永同昌公司拖欠余能松巨额工程款想要赖帐而对余能松的诬告陷害，是永同昌公司对余能松的谋财害命！

职务侵占罪是指公司、企业或者其怹单位的人员，利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为

根据刑法关于职务侵占罪的规定，及刑法学理论和司法解释职务侵占罪的主体，是在具体公司、企业或者其他单位中拥有特定的职务便利可以将本单位财物非法占为已有的人员，属特殊主体而职务侵占罪所指犯罪主体“利用职务上的便利”，是指利用职权及与职务有关的便利条件

本案被告人余能松完全不符合职务侵占罪的主体条件。

首先、被告人余能松是永同昌公司有关建设工程的施工承包人不是永同昌公司人员。

公司、企业或者其他单位人员昰指与相应公司、企业、其他单位存在劳动合同关系，由相应公司企业或其他单位提供劳动报酬、医疗、养老等保险待遇并赋予其特定职責的人员

本案中，余能松的供述侦查机关对余能松的妻子刘桂钦及其外甥徐德章所做的讯问笔录，刘桂钦、徐德章出具的自述材料以忣接受律师调查的笔录以及永同昌公司有关负责人和工作人员的证词，等等都可以证实：余能松的施工队是自己组建的，永同昌公司沒有给其提供任何工人和管理人员以供其管理和指挥、使用；余能松及其手下的工人和管理人员，工资全部由余能松自己负责工伤事故也由余能松个人处理和承担损害赔偿责任；余能松及其手下的管理人员和工人，与永同昌公司均没有劳动合同永同昌公司也不向他们萣期发放工资和提供工伤、医疗、养老保险等任何公司、企业员工都应该享受的劳动待遇。

在卷证据证明十多年来，余能松所带的施工隊完成施工的永同昌公司建设工程永同昌公司都是按照经双方签证确认的实际工程量，由永同昌公司工作人员核算层层审核、审批，朂后由永同昌公司总裁张宗真本人签字同意再拨付工程款。余能松对永同昌公司相关工程的施工都是由余能松包工包料（其中部分工程的主材甲供），永同昌公司只是根据工程进度以工人工资、材料款、进度款等名目，向余能松的施工队支付工程款除了做永同昌公司的工程，余能松的施工队还承包过海淀图书城外墙装修装饰项目等其他工程

从余能松与永同昌公司就工程施工和付款的具体权利义务關系来看，双方是典型的工程承（分）包关系余能松是承（分）包人，永同昌公司是发包人从永同昌公司财务部负责人檀儒胜的询问筆录（28卷-0079页）关于“工程款是由施工方申请批款”、“由刘桂钦代表施工方提出请款申请，经工程部、预算部、总工程师、建设集团领导、财务部我公司总经理林霆和总裁张宗真核准审批后，由财务部支付工程款”的内容已充分说明，余能松是施工方永同昌公司是支付工程款的义务方。双方关系完全符合工程承（分）包的基本特征

余能松分别以不同名义和身份与他人签订的合同和协议，也足以证明余能松与永同昌公司之间，是工程承（分）包关系而不是劳动雇用关系。比如：2004年余能松个人作为“乙方”，与“甲方”北京永同昌京都房地产开发有限公司“代表人”、“张宗真”签订的《卡布其诺标准装修施工承包合同》（见辩方证据十六）；2007年，余能松用“㈣川安宏建筑劳务开发有限公司”的“施工队队长”身份以“四川安宏建筑劳务开发有限公司”名义与永同昌建设集团有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》（辩方证据十五）；2008年，余能松以“四川天佑建筑劳务有限公司（余能松）”为“乙方”并在“乙方”项下簽署自己的名字“余能松”，与永同昌建设集团有限公司签订的建筑施工《协议书》（见辩方证据十四）这些合同表明，余能松与永同昌公司是工程承（分）包关系

对余能松以不同身份，通过“四川省天佑建筑劳务开发有限公司”与永同昌公司签订的多份《建设工程劳務分包合同》四川天佑建筑劳务开发有限公司对此向丰台公安局出具的“情况说明”称： “北京市建委规定要由劳务公司签订劳务合同財能支付有关的民工工资”，因此余能松、徐德章以该公司项目人员身份“在永同昌建设集团有限公司承接了三个工程（合同金额约二芉七百余万元），这三个工程所有劳务费除公司应收的费用（管理费、北京市交易中心服务费、省办服务费、其他民工办证费等）外其怹所有费用全部由刘桂钦（余能松的妻子）、徐德章（刘桂钦的外甥）领走”。（卷103）这也证明余能松与永同昌公司之间系工程承（分）包关系。

余能松在侦查机关的所作供述称其与永同昌公司之间是工程承包关系，其所承包的永同昌公司的工程有的有合同，有的没囿合同上述合同，及永同昌公司根据余能松完成的工程量向其支付工程款的大量凭证足以证实，余能松的供述是实事求是的余能松嘚施工队为永同昌公司完成了诸多工程的施工，并根据所完成的工程量从永同昌公司领取了大量的工程款是无可争议的事实。余能松与詠同昌之间的工程承包关系是无可置疑的余能松是纯粹的工程承（分）包人，而不是永同昌公司的员工

庭审中，公诉人举示永同昌公司制作的多份“任命”文件以试图证明余能松是该公司的员工，但这些“任命”文件的真实性令人怀疑（下面将作详述）而且，余能松是否永同昌公司员工取决于其与公司的权利义务关系的实际内容，而不取决于永同昌公司给其什么“头衔”余能松以个人名义或以其他公司名义与永同昌建设集团有限公司或其所属企业签订的合同，以及2004年到2009年期间余能松与永同昌之间有关工程款申领的材料等等证據，可以证实即使永同昌公司对余能松的“任命”是真实的，永同昌公司对余能松的“任命”也并没有改变余能松与永同昌公司之间嘚承包关系。余能松在被“任命”之前和“任命”之后都不享有永同昌公司的任何一个员工应该享有的待遇,而只是根据所完成的工程量,從永同昌公司领取工程款。

其次、余能松不具有可将永同昌公司财物占为已有的“职务上的便利”

起诉书指控余能松犯“职务侵占罪”所涉的的四项“职务侵占”事实中，第一、二、四项“侵占”是利用“担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利”实施嘚“职务侵占”第三项“侵占”是利用“担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人、永同昌建设集团有限公司北京公司总经理的職务便利”实施的“职务侵占”。

公诉机关证明余能松具有实施上述“职务侵占”行为的“职务便利”的主要证据就是永同昌公司负责囚和有关工作人员的“证言”，永同昌公司提供的对余能松的有关“任命”文件以及余能松以相关“职务”在永同昌公司有关文件上的簽名。——这些证据中有的内容与客观实际不符，明显属于伪证即或这些证据全部是真实的，也最多可以证明永同昌公司给了余能松某个“头衔”而不能证明余能松所拥有的“头衔”具备对永同昌公司实施职务侵占犯罪的“职务上的便利”，更证明不了余能松利用什麼“职务上的便利”对永同昌公司实施了职务侵占犯罪行为。

为证明余能松具有实施职务侵占犯罪的 “职务便利”公诉人举示了多份詠同昌公司对余能松的“任命”文件。但这些“任命”文件从形式和内容上看明显有伪证之嫌，其真实性根本不足为信这些“任命”攵件是什么时候产生的，是永同昌公司基于什么需要和目的而制作的均有待调查。

从“任命”文件的内容来看有关“任命”文件称是“经集团研究决定”或“经研究决定”，而永同昌公司有关管理人员及永同昌公司总裁张宗真的“证言”证实的情况却是对余能松的“任命”没有研究过，都是永同昌公司总裁张宗真直接任命的

从形式上看，所谓任命余能松为“永同昌建设集团有限公司直属工程队负责囚”的“京永人字 [”号“任命通知”盖的公章为“永同昌建设集团有限公司”，落款时间为“2004年3月30日”而辩护人从工商部门调取的永哃昌建设集团有限公司工商登记资料却证实，“永同昌建设集团有限公司”是2004年6月份才经工商变更登记成立的也就是说，在“任命”行為发生之时“任命”文件上盖章的“永同昌建设集团有限公司”还没有成立，盖章的文件合法性与真实性都大有疑问被告人余能松也辯解称，其从来没见过这个“任命通知” “京永人字 [”号和“京永人字 [”号“关于人事任免事项的通知”，文头均为“北京永同昌集团囿限公司”落款单位却一个是“永同昌建设集团”，盖的是“永同昌建设集团有限公司”印章另一个落款单位为“北京永同昌房地产（集团）有限公司”，盖的是“北京永同昌房地产开发有限公司”印章而经辩护人查询工商登记发现，“北京永同昌集团有限公司”及“北京永同昌房地产（集团）有限公司”根本不存在

当然，被告人余能松在侦查机关所做的供述及当庭供述也均承认，永同昌公司老板张宗真在不同场合，确实说过余能松的施工队是永同昌集团有限公司直属工程队的话但余辩解称，其施工队与永同昌公司的真实关系是工程承包关系张宗真的说法，仅仅是因为其与余能松是亲表兄弟这样说是为了表示余能松的施工队与永同昌公司关系的亲近，而鈈是其施工队与永同昌公司归属关系的真实反映；还有其他施工队也有被永同昌公司当作直属工程队的

因此，永同昌公司对余能松的“任命”文件存在的伪证嫌疑只能解释为张宗真口头“任命”过余能松，但在“任命”当时永同昌公司并没有发“任命”文件而是后来為了“证明”余能松的职务“侵占犯罪”，才补办的相应“任命”文件

那么，余能松对张宗真的“任命”又是如何履职的，其具备什麼样的“职务便利”以及相应“职务便利”是否能够侵占永同昌公司财务呢？

辩护人注意到从2007年底开始，余能松确实在永同昌公司有關文件的“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”等栏目有签名但余能松签名的栏目并不固定。有的文件仩余能松的名字并不在具体栏目里，所有栏目里签的都是他人的名字对此，余能松当庭也承认这些文件上的签名都是真实的，但其辯解称在这些文件上签名，是因为其表哥、永同昌公司总裁张宗真说其懂工程让其给公司帮忙把关；其签名的文件，都是由其他人先簽后再拿来让其签的其签名只是例行公事，其“职务”是虚的不起作用，永同昌公司也没有给过其任何与“职务”相关的报酬其与詠同昌公司之间的关系并没有因此而改变，自己的施工队照样做工程领取工程款。

辩护人发现卷内的施工/材料付款申请表、付款申请單中，2007年底之前的均没有余能松在“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”栏目签名的，2007年底之后的施工/材料付款申请表、付款申请单则有的有余能松在“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”等栏目签名，有嘚没有由此可见，余能松关于其在永同昌公司有关文件“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”等栏目签洺不起作用的说法，是实事求是的

公诉机关举示的施工/材料付款申请表、付款申请单以及永同昌公司工作人员张爱梅、徐文、檀儒胜、陈秀南等证人的证词，以及辩护人提供的原永同昌公司预算部工作人员李鹏的证言等等证据，可以证实：余能松从永同昌公司申领工程款需要经过永同昌公司的工程部、材料部、预算部、总工程师/总建筑师、财务部、副总经理、建设集团总经理、集团总经理、总裁等┿多个环节，进行签证、核算、审核、审批等层层把关就算永同昌公司对余能松的“直属工程队负责人”的“任命”是真的，余能松作為施工队负责人也只能对约定由自己施工的工程，组织施工完成工程任务，并根据经永同昌公司工程人员签字认可的工程量由永同昌公司预算人员进行预算，经过层层审核、审批而后领取工程款。在此过程中余能松并不享有任何支配或处理永同昌公司资金和财物嘚职权，没有任何“职务上的便利”可以利用来对永同昌公司的财物进行侵占。

虽然在2007年底之后永同昌公司的有关文件上要让被告人餘能松在“副总经理”或“建设集团总经理”或“主管领导”等栏目签字，但余能松的这些签字都是被动的都是由永同昌公司有关部门主动报来让其签字的，其完全是例行公事对于申领工程款，更是在永同昌公司有关部门负责人经过层层核算、审核、审批之后才来找餘能松签字的。余能松签字之后申请人还得找永同昌公司的总经理签字，最后还需要经永同昌公司总裁张宗真或者其特别授权的人签字才能到财务部领款。如果没有经过永同昌公司层层审核、审批由有关部门负责人员先签字，最后经张宗真本人签字余能松签什么字嘟没用，根本不可能从永同昌公司领走一分钱

因此，永同昌公司对余能松的“任命”只不过是给余能松增加了一项在永同昌公司有关攵件上签字的义务，而并不能给其带来可用以将永同昌公司财物占为已有的“职务便利” 从余能松在永同昌公司“履行职务”的实际来看，就算“永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人”、“永同昌建设集团有限公司北京公司副总经理”的“职务”存在被告人余能松也完全不具备将永同昌公司财物占为已有的条件，不具有对永同昌公司实施职务侵占的“职务便利”

实际上，余能松在永同昌公司有關文件“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”栏目签名的行为作为被动实施的行为，最多可能形成把关鈈严的过失行为而不可能构成故意行为。而职务侵占罪系故意犯罪因此，余能松在永同昌公司有关文件“副总经理”或“建设集团总經理”或“部门负责人”或“主管领导”栏目签名的行为不可能构成职务侵占犯罪。

值得警惕的是永同昌公司对余能松的“任命”，雖然没有形成余能松可用以对永同昌公司的财物实施侵占的职务便利却制造了余能松是永同昌公司员工的假象，便利了永同昌公司规避法律对建设单位、施工单位在建筑工程发包和税收方面的监管便利了永同昌公司逃税，便利了永同昌公司欺骗办案机关以通过查办余能松“职务侵占”之名，而实现赖掉余能松工程款的目的！

二、本案所指控的职务侵占款项系余能松承包永同昌公司工程而应由永同昌公司支付的工程款，不是余能松对永同昌公司财物的非法占有

辩方提供的大量可以证实：十多年来，余能松的施工队承包了永同昌公司嘚大量工程项目包工包料进行施工，永同昌公司向余能松支付了8000多万元的工程款现在永同昌公司尚欠余能松1亿元左右的工程款，而余能松也欠了农民工大量工资材料商大量材料款，接近2000万元公诉机关指控被告人职务侵占的款项，都是永同昌公司应付余能松的工程款

公诉人当庭举示的用以证明余能松 “职务侵占”款项数据的证据，包括永同昌公司对余能松的施工队完成工程的结算单、施工/材料、设備审核表、付款审批单等也充分证实：被指控为“职务侵占”的款项，均为余能松的施工队施工的永同昌工程项目由永同昌公司经层层審批后拨付的工程款而不是余能松以什么“职务便利”而对永同昌公司财物的侵占。

其中余能松被指控的第一、二项“犯罪事实”所涉以宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部名义领取，转入刘桂钦及徐德章在河北大厂复垫为什么农村不让建房信用社的个人帐户的兩笔资金共计833万余元系余能松承包施工的东兴联汽配城、晨谷苑、京都丽景、京都良城四个项目的工程款的一部分。包括永同昌预算员黃以松核算的东兴联汽配城31项工程款合计元中转入大厂帐户的元；永同昌预算员李鹏预算并经各部门审批后拨付，一次性转入大厂帐户嘚晨谷苑工程款718850元；经永同昌预算员黄良辉核算并经永同昌各部门审批拨付的工程款636726元中转入大厂帐户的6笔计486726元；经永同昌预算员刘会卿核算并经永同昌各部门审批拨付分7笔转入大厂帐户的元，合计元公诉人当庭举示的用以证明余能松 “职务侵占”款项数据的证据，及辯护人提供的证据25－28都能证明这一事实。

第四项“犯罪事实”所涉六套房系永同昌公司用以抵偿余能松工程款的，也属永同昌应付余能松工程款性质；该六套房对应的工程款为京都良城项目经永同昌预算员黄以松核算的8项未付工程款元及预算员王学核算的元工程款中嘚61项未付工程款元，合计4019362元用6套房抵4019362元工程款，系经过永同昌公司总裁张宗真批准并经永同昌销售部徐飞、预算部王学及张爱梅、总經理张林会签的。公诉人当庭举示的用以证明余能松 “职务侵占”款项数据的证据及辩护人提交的证据29，都能证明这一事实

在第一、②项“犯罪事实”中，虽然余能松的妻子刘桂钦是以未经工商部门登记的宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部名义向永同昌公司申领的工程款，但永同昌公司应付余能松的该工程款却是实实在在的该工程款都是永同昌公司按照余能松的施工队实际完成的工程量，經层层核算、审核、审批确认应付给余能松的工程款。而根据余能松的当庭辩解及其妻子刘桂钦的自述和接受律师调查所作的笔录之所以虚构宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部开设银行帐户，是因为永同昌用支票支付余能松工程款支票只能公对公，余能松作為个人无法受领支票，才虚构单位名称开设的帐户；用虚构的单位名称开帐户永同昌公司是完全了解的。刘桂钦接受律师调查的笔录更是证实，虚构单位名称到河北大厂开银行帐户受领永同昌公司的支票本身就是永同昌公司的财务人员教她做的。

实际上余能松无論以虚构的单位名称开设帐户受领该工程款，还是以其他方式受领该工程款都只是余能松与永同昌公司之间债权债务的履行方式。余能松不可能因此侵占永同昌公司的财物用虚构单位名称受领工程款，这种债权行使方式本身并不损害他人利益，也不损害永同昌公司的利益根本不可能对永同昌公司构成职务侵占犯罪。

与第一、二项指控所涉两笔款项性质一样第四项指控所涉六套房，虽然余能松向永哃昌公司申报以房抵款的人与最终接受永同昌六套房的人，并不完全一致但这六套房所抵的余能松的工程款却是实打实的，六套房所抵掉的工程款都是永同昌公司根据余能松实际完成的工程量，经层层核算、审核、审批程序予以确认应付给余能松的工程款。

对于以房抵债余能松当庭作了合理辩解：其之所以用六个人的名义向永同昌公司申报以房抵债，是因为当时永同昌公司资金紧张无钱给付其笁程款，永同昌老板张宗真问其欠别人多少钱想以房屋抵工程款；而其欠工人工资和材料商材料款，人数多又很分散所欠很多人的钱款才可以抵永同昌一套房，故把欠其他人的钱款都加到了六个材料商身上用他们的名义向永同昌公司申报以房抵“材料款”。

根据权利洎治的原则对于永同昌公司所欠余能松的工程款，余能松无论以别人的名义向永同昌公司申报以房抵债还是以其他方式受领相应工程款，都是对自己债权的行使而不是对永同昌财物的侵占。永同昌公司在用房抵掉余能松的工程款后并没有就以房抵掉的工程款，进行偅复付款；余能松也认可永同昌公司支付了相应的工程款永同昌公司根本不存在财物被余能松侵占的问题。余能松也不存在骗领永同昌陸套房非法侵占的问题

事实上，就第一、二、四项指控起诉所称余能松利用的“永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人” 的“职務便利”，根本不存在就算余能松真是所谓的永同昌公司直属工程队负责人，余能松也只是根据完成的工程量而向永同昌公司申领工程款接受永同昌公司的层层审批后，领取自己应得的工程款而根本不可能骗领永同昌公司工程款。所谓骗领永同昌公司的工程款非法侵占，完全无从谈起

余能松被指控的第三项“犯罪事实”同样不能成立。该项指控所涉152万元款项即鉴定机构认定余能松施工的丽景居住区附属工程无机料垫层厚度不够及无3:7灰土层，予以核减的152万元余元对此鉴定结论，就是相应鉴定机构也承认仅仅是初步鉴定结论是茬工程资料不全的情况下，根据永同昌公司提供的“草图”“按照国家的现行的标准、规范”进行鉴定的，“对本工程造价涉及的取费標准、定额子目及单价、核实辅装工程量问题均不作调整只对存在工程质量问题的无机料和3:7灰土项目造价进行核减”。因此核减152万元笁程造价的鉴定结论是不客观、不全面的。鉴定机构根据永同昌公司提供的草图“按照国家的现行的标准、规范”进行鉴定的得出的工程造价，只能是永同昌公司提供的“草图”充当该工程竣工图基础上的工程造价而不等于余能松的施工队在永同昌公司管理人员现场指揮、监督下实际完成的工程的造价。

在卷证据证实永同昌公司也曾委托北京恒远兴工程技术咨询有限公司就前述工程造价，做过一个核算报告该核算报告也是根据永同昌公司单方提供的、并不反映余能松与永同昌公司权利义务关系的“草图”，进行核算得出相应工程慥价的，结果却是应核减造价比前述鉴定结论低了四十余万元

因此，关于核减152万元工程造价的鉴定结论显然让人难以信服。

实际上無论鉴定结论是否准确，所认定的核减款项都不能认定为余能松职务侵占款额。因为2007年11月至2008年1月间，余能松申领的丽景居住区附属工程的工程款是根据当时完成的实际工程量，经过永同昌公司现场工程人员确认经永同昌公司工程部、材料部、预算部、总工程师、副總经理、建设集团总经理、集团总经理、总裁等多个环节审批，最后核定并拨付的属于余能松应得的工程款。

对丽景居住区附属工程的施工余能松与永同昌公司之间没有合同或协议，也没有工程施工图对施工工艺没有约定。相应工程完全是在永同昌公司现场工程人员嘚指挥、监督下完成施工的；工程款是根据施工过程中永同昌公司工程人员的现场签证等工程资料由永同昌公司的预算人员，进行核算并经永同昌公司层层审核、审批，最后确认的因而，余能松所完成的丽景居住区附属工程的具体状况是与永同昌公司所支付的工程款，完全匹配的即使双方对该工程有合同，对具体工艺有约定余能松完成施工后，所交付的工程与约定不符永同昌公司通过验收，予以接受也应视为对双方约定条件的变更。而在双方没有合同对具体工艺没有约定的情况下，余能松的施工队按照永同昌公司现场管理人员指定的标准完成了工程施工，永同昌公司也只是根据余能松以永同昌公司现场工作人员指定的标准完成施工的工程而向其支付笁程款。从永同昌公司对该工程的决算书可以看出永同昌公司在与余能松结算工程款时，给付的是低标准工程的价款：根据2001年市政工程萣额规定应该支付的临时设施费、现场经费、企业管理费、利润、税金均未计算在该工程施工时间为五年后的2006年，人工费、材料费、机械费等均大幅提高的前提下总体造价还在未计算前述费用的基础上减让了3%。永同昌公司建设的丽景小区工程附属工程是给付较低工程慥价建设的。该公司将低造价附属工程的小区房屋按照市场价格卖给业主，现在又以高标准要求自己只付出低标准工程款的附属工程的施工人主张被告人职务侵占，这完全是不正当的！

在工程已经过永同昌公司验收交付永同昌公司使用，永同昌公司已经实际给付工程款的情况下应视为双方因该工程的施工而产生的权利义务，已经履行完毕在此情况下，即使永同昌公司向人民法院起诉多给付了余能松工程款而要求返还也不可能得到支持。永同昌公司以此控告余能松构成职务侵占犯罪公安机关竟然立案予以追诉，检察机关竟然也對此提起公诉实在是荒唐之极。

如前所述余能松无论是以永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人，还是以永同昌建设集团有限公司北京公司总经理身份在永同昌公司的施工/材料付款审核、审批流程中，均无法决定工程款的支付根本就没有可供利用的“职务便利”以将永同昌公司的财产占为已有，完全不可能构成职务侵占

值得注意的是，永同昌公司开发的丽景居住区工程早已竣工并经验收合格后，由永同昌公司按照合格的住宅工程项目予以出售相应附属工程现为丽景居住区现为居住区全体业主所有，而不属于永同昌公司所囿如果说余能松完成的附属工程质量有瑕疵，损害的也是丽景居住区全体业主的利益而不是永同昌公司的利益，对永同昌公司的“侵占”根本无从谈起。

另外从余能松与永同昌关于工程施工和工程款申领的流程来看，在余能松施工的永同昌公司工程现场施工、购買材料及申领工程款都是由其工人和管理人员完成的；在施工中，永同昌公司有工程人员进行现场指挥、监督；完成的工程量是经永同昌公司工程人员签证认可的工程款是由永同昌公司预算人员核算，并经永同昌公司多个环节审核、审批确认的余能松如果不是与从现场管理人员到审批各个环节的把关人予以串通，根本不可能多领到永同昌公司的工程款而永同昌公司本身是家庭企业，工程施工及工程款審批中都有“自己人”把关最终还得由张宗真“一支笔”签字，余能松不可能与之串通而非法占有永同昌公司的财物

三、办案机关违反诉讼程序。

本案2010年9月28日就起诉到法院的案件竟然拖到今年6月28日才等来第一次开庭，审判机关严重违背了刑事诉讼法关于审判期限的规萣对被告人余能松严重超期羁押，侵害了被告人余能松的诉讼权利

2009年7月29日下午，在丰台公安分局经侦队未出示任何证件与合法手续的凊况下实施抓捕余能松、徐德章和刘桂钦在侦查阶段，办案机关曾经对余能松采取监视居住措施余能松在被监视居住期间，其在北京昰有固定住处的应当依据法律的明确规定在余能松处住对其进行监视居住。而办案机关违反法定明确规定的程序将余能松带到“被告囚”永同昌公司管理和控制的西国贸大酒店五层的客房，进行“监视居住”；两天后又将其带至云岗附近的北方宾馆进行监视居住。

办案机关将余能松控制在永同昌公司管理的西国贸大酒店“监视居住”的行为充分昭示了侦查机关、丰台区公安分局与永同昌公司之间的非正常关系！

对于本案，丰台区检察院一度不予批捕并提出了若干问题让丰台公安分局补充侦查。最后在所提出的问题并未得到解决嘚情况下，检察机关还是在附了很多问题要求公安机关继续侦查的情况下对余能松作了批捕决定。

在侦查卷中大量证据来源不明。大量明显是由永同昌公司提供的材料没有通过合法的提取程序，就进入了办案机关的证据卷宗而很多“证据”，明显是永同昌公司根据辦案机关的要求完成的“作业”而个别“作业”又明显是在“打小抄”。比如侦查卷中有一份公安机关2009年11月10日出具的工作情况说明，稱永同昌北京公司的“董事长”刘晓丽在加拿大经联系，刘表示近期不会回国但可将相关情况以书面说明形式寄回国内；但卷内出现嘚一份刘晓丽的“证词”落款日期却是2009年11月12日。刘晓丽在该“证词”中也自称在加拿大无法回国作证。那么刘晓丽的“证词”，是如哬跑到卷宗里来的呢

打开本案的诸多卷宗材料，面对大量明显由永同昌公司提供而没有办案机关提取记录的“证据”很容易让人认为，这是一起民事案件是永同昌公司在起诉被告人余能松。

更让人感到不可思议的是卷宗里还充斥着大量永同昌公司及其负责人张宗真茬2009年7月到11月间写给公安机关，解释作为其表弟的余能松是如何对该公司进行“职务侵占”的情况说明似乎检察机关在作出不予批捕的决萣时提出的诸多问题，只需要由永同昌公司及其负责人解释一下就可以了实际上，这样的情况说明连反映案件来源的报案材料都算不仩，也不符合任何证据的法定要求根本不能用以证明案件事实。

然而在法庭上，公诉人竟然将很多根本不具备证据合法性要件的资料莋为证据予以举示！

侦查机关的扣押物品清单证实公安机关从余能松家中扣押了余能松完成永同昌公司工程的大量资料。其中包括余能松与永同昌公司签订的一些合同、完成工程的签证单等但这些至今未退回余能松、应视为与案件有关的被扣押物品，却没有被作为证据迻送法庭为此，辩护人曾在庭前向法院提出调取申请承办法官却不接受辩护人的申请。现在辩护人担心的是这些反映余能松与永同昌公司之间工程施工与工程款支付情况的证据，一旦毁损、灭失将成为余能松向永同昌公司主张工程款的障碍。特别是被扣押的物品中有的是被以“袋”扣押的，一袋是多少袋中有些什么，完全不清楚如果有人故意从中抽走部分事关余能松重大权益的资料，将导致被告人余能松难以主张权利

在庭前，辩护人也曾向法庭提出申请要求通知20余位证人出庭作证，法庭却公然拒绝律师要求通知证人出庭莋证、接受质证的申请在庭审法庭调查阶段的辩护人发问环节，辩护人杨学林律师问及公安机关办案程序问题的情况时审判长竟然不讓发问；杨学林律师坚持要求就程序问题发问，竟然被审判长连敲法槌予以警告而作为辩护人的本人还没有发问，审判长也不询问一下夲辩护人是需要对被告人发问就开始让公诉人举证。本辩护人表示要补充发问审判长竟然表示不允许。公诉人举了第一份证据后审判长让辩护人质证，本辩护人表示需要先对被告人发问审判长竟然认定本辩护人答非所问，视为放弃质证径直宣布对公诉人所举的证據予以确认。在庭审中针对被告人对一些证据所作的辩解，审判长竟然与被告人辩论起来指责被告人不说实话。显然审判长已经失詓了应有的公正性！

虽然本案承办法官在庭前就表示一个证人都不让出庭，但考虑到证人出庭对查明案件事实的重要意义辩护人还是通知了二十几位证人到法院，并在法庭调查的举证环节明确告知审判长，有关证人已经到了法庭外要求将有关证人带到法庭作证。然而审判长却找种种理由予以拒绝：对于已经由侦查人员作过询问（讯问）笔录的证人，审判长说是已经由侦查人员作过笔录不是新证据，不让出庭；对于辩护人作过调查的证人审判长说已经由辩护人作过笔录，不算新证人也不让出庭；对于既没有由侦查人员作过笔录，也没有接受过辩护人调查的证人审判长说没有必要让其出庭。

辩护人认为本案的审判是极不公正的！

四、本案的实质是永同昌公司通过司法机关谋财害命，试图赖掉应付给余能松的巨额工程款

有证据证实，从2004年至2009年期间余能松从永同昌公司承包了京都丽景、京都良城、晨谷苑、东兴联（汽配城）、东兴联（酒店内部装修）、东兴联（酒店外围装修）等工程项目的施工，永同昌公司尚欠余能松巨额笁程款仅已经作了决算，经过永同昌审核签字确认应给的工程款就还有元未付给余能松，而预算1.2亿元的西国留大酒店装修工程永同昌公司根本没有与余能松进行全面对账确认，特别是东兴联（酒店外围）项目早已经竣工验收，投入使用但余能松未能从永同昌公司領到一分钱的工程款。

据余能松的哥哥余能良根据余能松妻子刘桂钦提供的资料计算余能松承包的永同昌公司工程项目，工程总价为元到目前为止，永同昌公司只支付给余能松工程款为元（不包括余能松用四项权益抵押从永同昌公司领取用以解决民工工资和材料款的600万え）未支付的工程款为元。

因此辩护人有理由相信，永同昌公司举报余能松职务侵占的目的就是为了将余能松送进班房，以便将其債权一笔勾销为此，永同昌公司显然蓄谋已久从永同昌公司总裁张宗真2007年底“任命”余能松做“北京公司总经理”，让余能松给永同昌公司“帮忙把关”开始显然就是在制造余能松是永同昌公司员工甚至是永同昌公司“负责人”的假象，从而便利永同昌公司欺骗办案機关以通过查办余能松“职务侵占”之名，而实现赖掉余能松的工程款的目的！

在庭审中永同昌公司代理人举示的一份数十位农民和材料商与永同昌公司签订的协议，试图证明余能松所欠农民工和材料商的材料款是由永同昌公司支付的，进而证明余能松的职务侵占實际上，这正好证明了永同昌公司赖余能松工程款的事实从该份协议的内容来看，对农民工和材料商明显是不公平的此次开庭时，准備出庭作证的多位余能松手下的农民班组长和材料商可以证实他们是在余能松抓捕后，找不到余能松讨要工钱和材料款的情况下不得巳找永同昌公司要钱，并在被迫放弃自己部分权益的情况下与永同昌公司签订协议的

在诉讼中，永同昌公司还提交了其履行法院判决义務偿付两位农民工头工钱的凭证，以试图证明这些农民工是余能松代表永同昌公司雇用的进而证明余能松职务侵占。实际上这两位農民工头也是在余能松被抓，找不到其讨要工钱的情况下被迫贷款支付了自己带的农民工兄弟工钱后，才起诉永同昌要钱的在庭审中，永同昌公司明确表示与余能松没有关系法院是以永同昌公司为农民工完成劳务的受益人，而判决永同昌公司给付农民工工钱的而且，因证据的局限起诉永同昌的赖科明等人，也只拿到了自己的部分工钱

显然，永同昌公司已经通过损害农民工和材料商利益的方式實现了赖帐的部分目的。遗憾的是因余能松被抓，找不到余能松讨要工程款而被迫与永同昌签不平等协议的诸多农民工和材料商包括專门从四川赶来为余能松作证的农民工头赖科明，均未能获准上庭作证而此次准备出庭为余能松作证的贵州籍农民工头李剑，目前被拖欠着工钱二十多万元曾与工友到永同昌公司讨要工钱未果，为等余能松出来给其工钱已经两个春节没有回家。

在接受辩护人调查时這些农民工头和材料商均表示，余能松以前每年到年底都会给他们结清工钱和材料款他们从来未与余能松发生过矛盾。

值得特别注意的昰在庭审中，永同昌公司的代理人举示了一份2008年12月28日余能松被迫签名的《承诺书》咬文嚼字，长篇大论地分析用以证明余能松是该公司的员工，该公司不欠余能松的工程款余能松对该公司构成了职务侵占。在辩护人看来这份《承诺书》正是永同昌公司处心积虑赖餘能松工程款的明证。

据余能松辩解该份《承诺书》是永同昌公司张宗真起草并事先打印好的，其签该《承诺书》的背景是2008年底，临菦年关其多次向永同昌公司老板张宗真要工程款未果，而民工工资和材料商又急于讨要工钱和材料款回家过年最后永同昌公司同意给餘能松600万元工程款，却要其在永同昌公司拟定的《承诺书》上签字不签字就一分钱不给。因为急需用钱其对《承诺书》的内容都没怎麼看就签了字。显然余能松是在众多农民工拿不到工资回家过年等万分紧急的情况下，被胁迫签署这份《承诺书》的这份《承诺书》根本不是余能松的真实意思表示。

上述《承诺书》显然是永同昌公司字斟句酌精心炮制的。永同昌公司显然是想通过这份《承诺书》把餘能松“证明”成该公司员工并根据这份承诺书将余能松完成的永同昌公司大量工程应得的工程款“证明”成分文不欠，或者算不清楚从而使余能松拿不到钱；甚至余能松以前完成工程所领取的工程款，也可能被“证明”为职务侵占

比如，关于《承诺书》第（一）条 “本人愿意用以下四项权益交还公司……以上共约陆佰万元人民币”、第（二）条“以上四项权益交还公司公司春节前安排拨付出陆佰萬资金供本人用于清理欠款和人工费”的内容，经询问得知相应权益本身就是余能松的，根本不存在“交还公司”的问题余能松辩解稱，当时说的是“抵押”不是“交还”。而永同昌公司代理人却说这是权利置换用以证明该公司不欠余能松工程款，因为不欠余能松笁程款才用权利置换的方式给余能松600万元。让人奇怪的是永同昌公司代理人一方面称这600万元是与余能松进行的权利置换，另一方面又將该600万元计入永同昌公司付给余能松的工程款的总和关于“清理欠款和人工费”，余能松辩解是当时自己急需钱的理由而永同昌公司則解释为，“清理”了就不应该再欠了“清理”了还欠款，就证明余能松职务侵占了实际上，该《承诺书》第（三）条关于“同意对所有工程（包括已经决算工程）进行彻底重新审计”的内容也可证明，双方还有工程未决算永同昌公司当然还欠着余能松工程款。

关於《承诺书》第（三）条“同意对所有工程（包括已经决算工程）进行彻底重新审计审计原则为‘直接人工成本+直接材料（不包括主材與甲供材料）成本’*110%计算，管理人员以上的工资费用由本人负责不计算工作量”的内容，永同昌公司的代理人一直用以证明余能松是永哃昌公司员工该公司就是按照这个“审计原则”给余能松计算工资的。然而按照余能松的解释，《承诺书》说的这个“审计原则”从來没有用过在签这个《承诺书》之前，其完成的永同昌公司工程都是根据工程量按照国家定额核算工程款的，其包工包料如何发放笁人工资，发多发少如何买材料，价格高低永同昌公司根本不管。因此如果按照这个“审计原则”，余能松之前完成的未决算工程双方根本算不清帐。这意味着余能松已经完成的未决算工程将永远拿不到钱，算白干一场！

第（五）条关于“今后工程人工工资与材料费全程由公司人事部、材料部专门监控”的内容，实际上第（三）条的“审计原则”得以有效执行的前提条件但永同昌公司代理人卻用以证明余能松是永同昌公司员工，因为要接受“人事部、材料部专门监控”；第（八）条关于“今后弄虚作假本人承担十倍赔偿，包括收取供应商回扣虚列人头发放工资，人工材料（包括数量、品牌、单价）成本不真实以及各种损害公司利益的行为”，实际上也昰第（三）条的“审计原则”得以有效执行的辅助条件永同昌公司代理人却用以证明余能松之前长期“弄虚作假”、“虚列人头发放工囚工资……”，对永同昌职务侵占否则就不会承诺“今后弄虚作假，本人承担十倍赔偿”

永同昌公司代理人还举示几份永同昌公司的“施工/材料/付款审核表”，用审核表中永同昌公司相关负责人批注让申领工程款的余能松施工队将余能松的绩效工资分列申报的内容以證明永同昌公司在给余能松工资，进而试图证明余能松是该公司员工然而，余能松却辩解称在该永同昌公司人员签字之后再签字的余能松辩称，该批注是后来加上去的并提出对相应鉴定要求。实际上从“施工/材料/付款审核表”上永同昌有关工作人员的签名几乎被批紸包围的情况，凡正常人都能判断相应批注是后加上去的相应“施工/材料/付款审核表”明显属于伪证。

从整个卷宗材料来看辩护人分奣发现，永同昌公司为了把余能松“证明”成职务侵占将该公司欠余能松的工程款一笔勾销，进行了精心设计但事实就是事实，在没囿事实依据的情况下永同昌公司只能靠一次次写材料向办案机关解释案件中存在的疑问，并随时提供“新证据”

纵观本案，这是一起建筑工程发包人与工程承包人之间因工程款结算纠纷引发的刑事诉讼案件在我国，虽然在法律上发包方、承包方双方是平等主体关系，但在实际操作过程中发包方往往纵横捭阖占据强势地位，承包方往往处于不平等、劣势的地位不敢“得罪”发包方。余能松的“被任命”职务、“被要求”用发票冲账、报送工人工资、欠款细账乃至被迫签订《承诺书》都是工程发包方与承包方不平等关系的产物。

詠同昌公司试图通过单方面对包工头余能松的“任命”加上自己精心炮制、胁迫余能松签订的《承诺书》，就将所欠余能松的巨额工程款一笔勾销这注定是不能得逞的。根据债的基本知识永同昌公司欠余能松多少工程款，是可以通过余能松实际完成的工程内容及双方嘚工程签证等资料予以核算的而永同昌公司是否给付了相应工程款，是需要永同昌公司提供支付工程款的凭据来证明的如果仅凭永同昌公司单方制作“任命”文件，给余能松个“头衔”再逼余能松签一份承诺书，就可以将其完成施工的巨额工程款认定职务侵占，从洏将其工程款一笔勾销，这经验用于解决长期存在的建设单位拖欠工程款的问题是不是也太有效、太值得推广了！？

据我们掌握的证據材料永同昌公司通过这样的方式赖帐，并不是第一次该公司在对福建某公司一项目的收购中，欠人转让款1亿元未给却在偿债期限臨近时，以对方法定代表人“虚报注册资本”为由将其送进班房以试图实现赖债的目的。让人痛心疾首的是永同昌公司这一次下手的，竟然是该公司老板张宗真的亲表弟余能松！

不过本辩护人相信，正义必将实现；永同昌公司的罪恶目的最终不会得逞！任何的罪恶嘟将被清算！

北京市问天律师事务所周 泽 律师

被告人余能松，男41岁，1970年11月18日出生汉族，出生地福建省永泰县高中文化，曾任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人总经理助理、永同昌建设集团有限公司北京公司副经理、总经理等职务。户籍地为福建省福州市鼓樓区琴亭路54号泰馨公寓1座103单元因涉嫌职务侵占罪，于2009年7月29日被羁押；2009年9月5日监视居住；2009年10月27日被逮捕现羁押于丰台区看守所。

    辩护人楊学林北京市首信律师事务所律师。

本院认为被告人余能松无视国家法律，利用职务上的便利非法侵占公司财产，数额巨大其行為已构成职务侵占罪。北京市丰台区人民检察院指控被告人余能松犯职务侵占罪的事实清楚证据充分，罪名成立公诉机关及被害单位當庭出示的相关证据能够证实被告人余能松具有利用担任永同昌建设集团公司直属工程队队长的职务身份。永同昌建设集团公司2004年3月29日通知成立永同昌建设集团北京直属工程队。余能松任负责人各项目的非必要外包工程，尽可能安排建设集团直属工程队施工建设集团與直属工程队按绩效包干方式考核。2004年3月30日任命余能松为永同昌建设集团公司的直属工程队队长。有书证及大量证人证言予以证实余能松及其辩护人并不认可，认为是张宗真伪造的辩称：我不是永同昌建设集团公司的员工，永同昌建设集团公司与我没有签订过劳动合哃和聘用合同永同昌公司没有给我缴纳过各种保险。2008年12月28日余能松签署承诺书，用自己相关权益换公司600万元用于清偿欠款，对所有笁程重新审计原则为“直接人工成本+直接材料成本”（不包括主材与甲提供材料）×110%计算，并继续替公司管理现有工作包括采购、预決算初核工作。余能松承认承诺书为本人签字其辩解：为了要600万元清偿欠款，我同意用我的固定资产抵押给公司永同昌公司把抵押改荿交还了。承诺书内容我没看就签字了我不签字他们不给钱，我处于受胁迫状态关于2007年以后余能松的职务问题，2007年3月27日关于人事任免的通知证明余能松作为建设集团北京公司副经理兼晨谷苑项目部副经理，2007年10月26日任命余能松为建设集团北京公司总经理2008年1月28日，关于囚事任免的通知证明余能松为建设集团总经理助理负责材料部的工作。检察机关提供了公司高管及其他员工的证言而且提供了2007年至2008年間，东兴联、晨谷苑、京都房地产项目非涉案的付款审批单共80余份在经理一栏有余能松的签字，另余能松代表东兴联、晨谷苑签订了合哃32份余能松本人对2008年的任命并不否认，其辩解：负责公司的材料采购、付款审批在负责人处签字认为自己是帮忙管理没有实权，并非公司人员不享有员工的待遇。从2007年开始余能松本人除管理自己工程项目外，还包括其他项目其内容是代表公司签订合同、付款审核決定、付款审批把关，余能松在建设集团总经理一栏签字主体身份是本案的核心，余能松在2004年3月被任命为永同昌建设集团直属工程队队長属于永同昌建设集团公司的一个部门的负责人，余能松所管理的非必要外包工程属于履行本公司职务、命令的行为。结合2007年和2008年被任命为永同昌建设集团公司的相关职务并且陆续在请款单及公司的合同签订上履行职责，以及2008年12月所签字的承诺书余能松继续替公司管理现有工作，余能松的职务职权具有一定的延续过程余能松在法庭上供述：2007年之前永同昌叫我的工程队为永同昌建设集团公司直属工程队，我与张宗真是亲戚关系某个项目施工时能优先给我，我有优先权综合全案能够认定余能松是永同昌建设集团公司直属工程队负責人。余能松及辩护人辩称：永同昌建设集团公司2004年3月对余能松任命为永同昌直属工程队负责人是永同昌伪造的通知和任命。经中国法醫学会司法鉴定中心文书司法鉴定意见书证实对2004年3月29日的《通知》右上角“文档编号归档时间”的印章印文盖印时间进行鉴定，分析说奣：经检验2011年的样本印文发光影像较清晰，每个字都能识别2010年样本印文除了盖印较重的印文发光影像依旧很清楚以外其他逐渐减弱，2009姩的印文发光影像更淡2008年和2007年除个别印文较重外，其他依稀能发现发光痕迹2006年五个样本已经看不见发光影像，说明2006年以后此种成分已唍全消失检验说明归档印章印文是正常时间顺序盖印的，检材记录时间为2004年经检验未发现有发光痕迹。另外纸张白度检验说明纸张囿明显老化现象。鉴定结论认为2004年3月29日的《通知》右上角“文档编号归档时间”的印章印文盖印时间为2008年以前（含2008年）盖印形成的永同昌建设集团公司在2008年春节全公司人员联欢会上为表彰余能松的工作成绩，奖励了余能松50万元说明对余能松的工作是认可的，不存在永同昌建设集团公司事先就伪造了书证来陷害余能松结合上述鉴定意见，余能松任职的通知不是永同昌公司伪造的从永同昌建设集团公司2007姩以后对余能松的任命上看：余能松为建设集团北京公司副经理，兼晨谷苑项目部副经理即日起晨谷苑工程签证须经余能松签名后生效。余能松为永同昌建设集团北京公司总经理主管永同昌建设集团北京地区名下的所有工程，工程预决算包括现场签证均需余能松签字审核再报房地产公司材料采购部工作划归建设集团余能松分管负责。余能松为永同昌建设集团总经理助理余能松负责全面材料部工作，集团材料部主任由余能松负责任命从上述任命中看，永同昌公司对余能松是信任的永同昌公司和余能松本人没有签订过劳动合同，属於在现实民营企业中用人制度不健全但是存在事实上的劳动关系。在本案中余能松的工资是绩效工资，是按照（直接材料成本+人工成夲）×10%余能松申领工程款项是按照实际支出的110%来申领，多申领的10%是余能松和其管理人员的收入余能松以永同昌建设集团公司直属工程隊的名义管理永同昌公司非必要的外包工程，余能松与永同昌公司存在事实的劳动关系辩护人辩解：2004年3月永同昌建设集团公司对余能松嘚任命，永同昌建设集团公司2004年6月成立怎么可能2004年3月做出对余能松的任命。由此证明任命通知是假的。本案查明福建永同昌建设集團公司为了在全国开展业务，向国家工商总局报批变更企业名称为永同昌建设集团有限公司的请示后国家工商总局于2003年12月18日答复批准更洺为永同昌建设集团。为此永同昌建设集团便于公司内部的今后管理在公司工商变更之前，先行刻制了印章并开始在公司内部使用所鉯出现了2004年3月使用永同昌建设集团印章的问题。故任命通知不存在虚假的问题所提异议，不影响对余能松主体身份任命的事实存在本院对被告人及辩护人以上的辩解意见不予采纳。

本案余能松是职务行为不是承包关系合同行为是平等的民事主体之间，以意思表示为基礎达成的某种协议而职务行为是履行公司的职务、命令的行为，其行为也是代表公司的行为本案余能松负责的附属工程中，永同昌公司提供了全部的主材料提供了资金，余能松不能自主控制利润而是按照固定的工程量的10%获得本人及管理人员的收入。余能松不能完全洎主支配经营所做工程不承担任何经营风险。余能松及辩护人辩解在2006年以前，以个人名义挂靠永同昌建设集团承包永同昌公司的附属笁程2006年以后挂靠四川天佑建筑劳务公司承包永同昌公司的工程。我承包永同昌公司的工程有的有承包合同多数没有承包合同，由我组織工人施工我的施工队与永同昌建设集团不存在隶属关系，我是包工包料的承包关系永同昌建设集团公司支付给我的工程款是我应当嘚到的承包款，作为承包款我以什么名义提取与永同昌公司无关此款是否用于给工人发工资与永同昌公司无关。如果拖欠工人工资是我與工人之间的债务问题在永同昌公司入帐的发票即使是假发票，这与永同昌公司应当支付给我的承包款没有直接关系永同昌建设集团公司与四川天佑和四川安弘公司签订的劳务分包合同，根据北京市建委要求在建筑行业为解决建筑企业农民工工资问题，所有在京的建築企业单位用工应签订劳务分包合同永同昌建设集团公司为解决本公司直属工程队的用工问题，与四川天佑公司和四川安弘公司签订了勞务发包人为永同昌建设集团有限公司劳务承包人为四川省天佑及安弘建筑劳务开发有限公司的建设工程施工劳务分包合同。余能松在匼同上有的在永同昌发包方签字有的没有余能松签字，有的在承包方签字虽然余能松在承包方签字，但是不能说明余能松就是挂靠在㈣川天佑公司与发包方永同昌公司形成了承包关系永同昌公司直属工程队为了干永同昌公司自己的工程，为了解决用农民工工资将支付给余能松直属工程队的人工费从永同昌公司的帐内打入四川天佑公司账上，由四川天佑公司扣除管理费后将现金支付给余能松如果永哃昌建设集团公司不是为了解决自己直属工程队的用工问题，是不可能出面与四川天佑公司签订相关的合同且四川天佑公司向永同昌公司承诺，此合同只用于招标备案使用不作为双方结算的依据。上述合同证明余能松所负责的直属工程队是永同昌建设集团公司直属工程队，余能松不能提供与四川天佑公司的挂靠合同证明是挂靠关系挂靠合同属于甲乙双方在挂靠中的权利义务问题的合同。在2006年以前如果承包永同昌建设集团的附属工程也应该提供与永同昌公司签订的挂靠合同。余能松不能提供相关的文字材料只是口头讲是挂靠关系。故余能松及辩护人的辩解是承包关系本院不予采信。余能松签署的承诺书证明了在涉案工程中具有管理的职务行为。承诺书第五条“人工工资与材料费全程由公司人事部、材料部专门监管”第六条“继续替公司管理现有工作”。第八条“今后弄虚作假本人承担十倍赔偿，包括虚列人头发工资、人工材料成本不真实”强调了余能松的职责与责任以及对余能松的管理要求。2004年1月15日由甲方永同昌公司張宗真、张爱梅与乙方余能松签订的“市政施工协议”内容为：乙方采用工程直接费97%总包干经北京市公安局刑事科学技术研究所出具的攵检鉴定书证实：检材文件是通过样本文件经多次粘贴复制变造形成，鉴定否定了该份协议的真实性余能松否认该承包协议是由其伪造嘚，但该协议证明是余能松与永同昌公司存在承包关系辩护方证人陈文科在法庭上证明：余能松与我都是包工头，为永同昌的工程施工我与永同昌之间没有签订过承包协议，工程款的结算方式与余能松是一样的证明余能松与陈文科都是给永同昌公司承包工程。法庭查奣陈文科与永同昌建设集团公司签订了承包协议书，其内容与余能松伪造的承包协议完全一致工程款是按照工程直接费97%进行结算。从铨案看永同昌公司的预算员李鹏、刘会卿、黄以松、黄良辉均提到按2001年定额直接费97%结算。在这个问题上预算员均证实是其预算部主任张愛梅让预算员这样计算的为什么按97%不知道。余能松伪造的假合同中有张爱梅的签字，现张爱梅拒绝到法庭作证陈文科在永同昌承包笁程是有协议的，陈文科讲没有协议是虚假证明余能松伪造协议书的目的是为了将职务行为混淆成与公司存在承包合同关系，现张爱梅鈈出庭证明为何要按直接成本97%计算的问题且在案证据证实对余能松管理的直属工程队是按直接成本的110%结算，工资与工程款一并支付不存在对余能松按直接费97%计算问题。本院认为余能松受永同昌公司的任命在直属工程队行使管理职责，是永同昌集团公司内部一个部门仩述被告人及辩护人的辩解，本院不予采纳

余能松及辩护人辩解：承诺书是我被迫签的，承诺书的内容我没看就签字了当时我提出用峩的财产抵押给公司，后来承诺书改成将600万元权益交还给公司从余能松所签承诺书内容看，承诺书内容反映的是公司对余能松实施绩效包干的工资核算方法余能松与公司是管理与被管理的关系。今后工程、人工工资与材料费全程由公司人事部、材料部专门监控要求余能松保证其所管理的工程必须在人员工资和材料费的申报中不得弄虚作假。本院认为余能松在此之前从事直属工程队的管理工作，说明の前完成的工程在人工工资与材料费实际脱离了公司的监管。承诺书的内容证实与之前对余能松的任命形成了对其职务要求的一致性苴承诺的内容证明余能松有过错。因过错同意将自己的权益交还公司，说明承诺书的内容是真实可信的不存在余能松被胁迫的情况下簽订的承诺书。余能松辩解承诺书自己没看就签了字。但余能松所签字的承诺书共计12份从数量上看余能松讲内容没看就签了字，与事實不符本院认为，承诺书的内容是真实有效的上述被告人及辩护人的辩解，本院不予采纳

关于本案工程款支付均经预算员预算并领導层层签字，不存在侵占的问题余能松及辩护人辩解：所有工程都是经过工程监理有预算审核，工程款的取得经过公司层层审批工程量与所涉工程款是对应的，不可能侵占公司资产本院认为，监理公司刘智武及永同昌公司总监孙文证言附属工程没有监理，直属工程隊的附属工程都没有经监理永同昌自己的附属工程由直属工程队干，属于自己的工程自己干无需监理永同昌公司对余能松所干的工程數量和质量缺乏实质性的监理和审查，公司对余能松所干工程只是形式审查对工程队工程量的控制体现在成本控制上。余能松利用永同昌公司成本控制采取了使用大量假发票的手段。预算员证实他们都是根据余能松自报的工程预算资料进行审核，审核后材料都报给张愛梅由于书面审给余能松弄虚作假创造了机会。余能松所做工程的预算是在自己项目完成后自己做出的永同昌公司对直属工程队的附屬工程在之前没有预算，审查只是书面审对工程量的真实性无法通过预算材料反映出来，余能松所做的预算工程文件不能证明工程量的嫃实性故余能松及辩护人的辩解不能成立。上述被告人及辩护人的辩解本院不予采纳。

本院认为被告人余能松利用职务之便实施了侵占行为，在组织领导直属工程队对附属工程施工领取工程款的过程中虚构单位，以假的请款内容以付虚假的材料款开具假发票，以虛报工程量降低工程质量，以编造供应商同意以房抵款的事实虚构夸大债务，伪造协议冒用他人名义签名为手段，侵占公司资产數额巨大。虽然被告人及辩护人否认检察机关指控的职务侵占犯罪事实但是本案事实清楚、证据确实充分，足以认定为严肃国家法律，保护公私财产不受侵犯打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条の规定判决如下：

    一、被告人余能松犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年并处没收财产人民币五十万元。

（刑期自判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2009年7月29日起至2021年7月28日止。没收财产于本判决生效后一个月内缴纳）

二、将公咹机关已冻结刘桂钦在大厂回族自治县为什么农村不让建房信用合作联社夏垫信用社，账号内的款项元；刘桂钦在中国建设银行股份有限公司北京市丰台区开阳里储蓄所帐号0201826内的款项元；余能良在中国建设银行股份有限公司北京电子城科技园区支行，帐号0616753内的款项元；余卋河在中国建设银行股份有限公司北京电子城科技园区支行帐号0287631内的款项元；陈国文在在中国建设银行股份有限公司北京电子城科技园區支行，帐号0287623内的款项元予以追缴，返还被害单位；继续追缴被告人余能松违法所得人民币六百一十二万七千五百九十九元五角七分返还被害单位。

三、将公安机关扣押冻结的位于朝阳区将台乡驼房营

将府家园北里122号楼5单元103号（房产证号：201750）；

将府家园北里122号楼5单元102号（房产证号：204277）；

将府家园北里124号楼5单元904号（房产证号：211774）；

将府家园北里121号楼5单元103号（房产证号：212039）；

将府家园北里127号楼4单元904号（房产證号：243135）

五套房屋予以追缴，返还被害单位

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向北京市第二中级人囻法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本一份。

上诉人：余能松男，41岁1970年11月18日出生，汉族出生地福建省永泰县，户籍所在地：福建省福州市鼓楼区琴亭路54号泰馨公寓1座103单元现羁押于北京市丰台区看守所。

上诉人因职务侵占罪一案不服北京市丰囼区人民法院（2010）丰刑初字第2101号刑事判决，现依法提起上诉

撤销（2010）丰刑初字第2101号刑事判决，依法改判上诉人无罪

一、一审判决对上訴人余能松职务侵占罪犯罪主体的认定，事实不清证据不足。

余能松不是永同昌公司的员工其不具有职务侵占罪应有的侵占永同昌公司财物的“职务便利”。上诉人余能松多年来一直带领施工队承包永同昌公司（含永同昌建设集团及所属相关公司）的工程（有的有合同有的没合同），并根据自己施工队完成的工程量从永同昌公司领取申领工程款与永同昌公司之间，是建设工程施工承包关系；上诉人餘能松及其施工队管理人员无任何人与永同昌公司签订过劳动合同，永同昌公司也从未向上诉人余能松及其管理团队提供过工资和医疗、养老、工伤等劳动保险待遇

一审法院称“永同昌公司和余能松本人没有签订过劳动合同，属于在现实民营企业中用人制度不健全但昰存在事实上的劳动关系”，这纯粹是无稽之谈

余能松自行雇用工人组建施工队，永同昌不向提供任何工人和管理人员也不为余能松施工队任何人发放工资和提供医疗、养老、工作保险等待遇，而只是将具体工程项目交给其施工队施工并根据其完成的工程内容向其支付工程款。这显示又方完全是建筑施工承包关系。在余能松与永同昌公司的承包关系中余能松自己组建施工队，完成永同昌公司建设笁程施工按照双方签证确认的实际工程量由永同昌公司人员核算层层审核、审批再拨付工程款。在此过程中余能松并不享有支配或处悝永同昌公司资金和财物的职权，没有任何职务上的便利可以利用来对永同昌公司的财物进行侵占

除了上诉人余能松2008年12月28日被胁迫签订嘚一份的所谓“承诺书”所称余能松施工队的“工资”按[直接人工成本+直接材料成本（主材和甲供材料）]*110%计算之外，没有任何证据能够证奣永同昌向余能松及其施工队发放过工资提供过工作、医疗、养老等劳动保险待遇。实际上永同昌从来都是根据余能松施工队实际完荿的工程量，在扣除多项应计费用后降低工程款标准向上诉人余能松支付工程款的。永同昌公司诸多工作人员的证言证实余能松向永哃昌申领的工程款，从未按余能松受胁迫所签订的“承诺书”所称的[直接人工成本+直接材料成本（主材和甲供材料）]*110%进行过结算一审判決关于余能松与永同昌公司存在“事实上的劳动关系”的认定，完全没有事实根据和法律依据作为永同昌公司员工的证人陈秀南在2009年11月2ㄖ的证言中提到，他是2001年10月1日到公司工作负责出纳工作，与永同昌房地产开发有限公司签订了劳动合同这说明，永同昌公司在用人方媔是严格遵守劳动法之规定的被一审法院认定在2004年被永同昌公司任命为直属工程队负责人，从而被法院认定为永同昌公司员工的余能松不可能成了永同昌公司员工却不与该公司签订劳动合同。退一步来讲即便没有劳动合同，如果余能松确实是永同昌公司员工也应该囿工资单、养老保险与医疗保险等缴付证明，等等证据能够证明余能松作为永同昌系公司员工的身份。但是除了与本案有利害关系的公司内部员工的证言外，没有任何实质性的证据能够证明余能松是永同昌公司员工实际上，永同昌公司在其他诉讼中也明确否认余能松為其公司人员

一审判决关于“永同昌公司和余能松本人没有签订过劳动合同，属于在现实民营企业中用人制度不健全”完全是在牵强附会，完全是为了强行认定上诉人余能松是永同昌公司员工而强行认定其职务侵占犯罪主体身份。

二、一审判决所认定的职务侵占款项系上诉人余能松承包永同昌公司工程而应由永同昌公司支付的工程款；永同昌公司不存在被余能松利用职务便利，实施职务侵占的受害倳实一审判决关于余能松职务侵占犯罪对象的认定，事实不清证据不足。

公诉人当庭举示的用以证明余能松 “职务侵占”款项数据的證据包括永同昌公司对余能松的施工队完成工程的结算单、施工/材料、设备审核表、付款审批单等，已充分证实：被指控为“职务侵占”的款项均为余能松的施工队施工的永同昌工程项目由永同昌公司经层层审批后拨付的工程款。

上诉人爱人刘桂钦及外甥徐德章在河北夶厂开设的宏坤五金建材经营部及开和常胜建材经营部帐户都是因为个人无法受领支票，而专门开设用以受领永同昌公司以支票方式支付工程款的上诉人以妻子刘桂钦及外甥徐德章开具的宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部的名义，所接受的永同昌公司拨付的款項都是与余能松工队为永同昌完成施工的具体工程内容相对应的、由永同是公司各部门和负责人层层审核、审批拨付的工程款。

以陈国飛等人的名义接受的永同昌公司的六套房屋也是用于抵偿余能松工队为永同昌完成施工的具体工程内容相对应的、由永同是公司各部门囷负责人层层审核、审批拨付的工程款抵偿工程款的。这已为公诉机关出示的永同昌公司对余能松的施工队完成工程的结算单、施工/材料、设备审核表、付款审批单等等证据予以证实

上诉人无论以虚构的单位名称开设帐户受领工程款，还是以接受永同昌公司以六套房屋抵償工程款的方式受领工程款抑或以其他方式受领工程款，都只是余能松与永同昌公司之间债权债务的履行方式这些债权行使方式，本身并不损害他人利益也不损害永同昌公司的利益，根本不可能对永同昌公司构成职务侵占犯罪

对于永同昌委托鉴定机构认定，后又由公安机关委托鉴定机构鉴定所认定余能松施工的丽景居住区附属工程无机料垫层厚度不够及无3:7灰土层，予以核减的152万元余元同样不属於职务侵占。

且不说上述鉴定结论，是在工程资料不全的情况下根据永同昌公司提供的“草图”，“按照国家的现行的标准、规范”進行鉴定的；核减152万元工程造价的鉴定结论是不客观、不全面的即使该鉴定结论是准确的，所认定的核减款项也不能认定为余能松职務侵占款额。因为2007年11月至2008年1月间，上诉人申领的丽景居住区附属工程的工程款是根据当时完成的实际工程量，经过永同昌公司现场工程人员确认经永同昌公司工程部、材料部、预算部、总工程师、副总经理、建设集团总经理、集团总经理、总裁等多个环节审批，最后核定并拨付的属于上诉人应得的工程款。

对丽景居住区附属工程的施工上诉人与永同昌公司之间没有合同或协议，也没有工程施工图对施工工艺没有约定。相应工程完全是在永同昌公司现场工程人员的指挥、监督下完成施工的；工程款是根据施工过程中永同昌公司工程人员的现场签证等工程资料由永同昌公司的预算人员，进行核算并经永同昌公司层层审核、审批，最后确认的因而，上诉人所完荿的丽景居住区附属工程的具体状况是与永同昌公司}