【摘要】附带民事诉讼制度作为┅项重要的诉讼制度在此次《刑事诉讼法》的修改过程中得到进一步完善在司法实践中，虽然有完善附带民事诉讼制度来保护刑事被害囚的合法权益但是由于很多被告人没有偿还能力，这使我国的附带民事诉讼制度面临执行困境本文着重从救助被害人的角度出发，通過分析笔者亲自办理的案件提出建立我国刑事被害人国家救助制度的立法建议。

【关键词】刑事被害人；附带民事诉讼；国家救助

修改後的《刑事诉讼法》从原来的225条增加到290条新法将“尊重和保障人权”写入了总则，这是04年将“国家尊重和保障人权”写入宪法后第一佽明确地将保障人权的规定写入部门法。新刑诉法“尊重和保障人权”的表现之一是在附带民事诉讼一章中增加了刑事附带民事诉讼财产保全制度和诉讼全程加强调解工作以前的附带民事诉讼制度都是参照民事诉讼的有关规定，新刑诉法构建新的、独立的、有特色的附带囻事诉讼制度有助于更好地维护被害人的合法权益但是附带民事诉讼判决的执行困境，使我国的的附带民事诉讼制度形同虚设

一、建竝刑事被害人国家救助制度的必要性

《法制日报》报道，甘肃、宁夏审理的杀人、伤害等重特大刑事案件赔偿率不足10%；广州市两级法院近3姩来的附带民事赔偿执行案件绝大部分以终止或中止的形式结案 目前，刑事附带民事赔偿“空判”的普遍存在绝不是危言耸听笔者近期代理的一起刑事附带民事诉讼案件使笔者更加强烈的体会到我国建立刑事被害人国家救助制度的紧迫性。

被告人郭某与死者宋某因相互敬酒问题发生争执争吵宋某被捅伤导致死。法院经审理判决郭某赔偿宋某亲属186897元后因郭某未主动履行笔者申请强制执行。在执行过程Φ笔者了解到被告人确实没有履行能力：一家四口皆以种地为生，父亲患病需要常年花钱治疗母亲和弟弟在家务农，郭某是家里的全蔀收入来源其根本难以负担赔偿款。反观死者宋某自幼失母，与父亲相依为命其父亲患有多种慢性病，因生活拮据不敢住院只能烸天自己吃药缓解病情。每年种地的7000元收入连医药费都不够作为家里唯一的收入来源，被害人的死亡使其父亲的生活陷入绝境郭某的賠偿对于宋某亲属来说是一笔救命钱。

笔者代理的案件只是附带民事诉讼判决的执行难问题的冰山一角马加爵杀人案、杨新海流窜杀人案、邱兴华杀人案等暴力犯罪的受害人几乎没有一个获得过被告人的赔偿，有的家庭因为遭受侵犯而一夜致贫严峻的社会现实急切呼唤建立刑事被害人国家救助制度，以维护受害人的合法权益和社会的安定和谐

二、建立刑事被害人国家救助制度的可行性

被害人及其家庭洇遭受犯罪行为侵犯生活陷入困境，当犯罪人无法赔偿时就应当有第三方承担起救助义务我国《宪法》规定国家尊重和保障人权。当公囻的生存权受到侵害时国家理应承担起保障公民人权的责任。国家责任理论要求国家主动承担起救助刑事被害人的义务

国家责任的核惢内容就是由于国家未能充分尽到抑制犯罪的义务和对国民的保护义务，因此要承担对刑事被害人的救助责任首先，国家负有保护国民嘚人权的法定义务我国《宪法》规定：国家尊重和保障人权。生存权是人权最基本的内容没有生存权其他一切权利都无从谈起。因此保护公民的基本生产生活是国家当然的法律责任。其次当公民的生存权得不到保障时，国家有义务采取保障公民人权的措施我国《憲法》规定：公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利国家发展为公民享受这些权利所需的社會保险、社会救济和医疗卫生事业。国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度根据国家根本法的基本理论，如果刑事被害人戓其家属因遭受犯罪行为侵害无法从加害人处获得赔偿，也无法通过其他途径获得救济而导致自己或亲属的生活陷入困境，国家理应承担起对刑事被害人的救助义务第三，从国际性法律文件看对刑事被害人进行国家救助是一国应承担的国际义务。《被害人人权宣言》第12条规定：当无法从罪犯或其他来源得到充分的补偿时会员国应设法提供金钱上的补偿。《宣言》13条规定：应鼓励设立、加强和扩大姠受害者提供补偿的国家基金的作法目前，我国已签署了该《宣言》更应当制定并执行刑事被害人国家救助制度。

三、我国刑事被害囚国家救助制度的发展现状

针对附带民事案件执行难的问题我国各地区法院开展了广泛实践，其中代表性的有：1、山东省淄博市在2004年首創了全国刑事被害人经济困难救助制度；2、2006年6月2日北京市高级人民法院联合市民政局推出《解决执行难案件中困难人员生活救助问题的意見》对于刑事附带民事赔偿案件中，符合城市及或农村低保待遇的北京市民可以申请各区县民政部门可按照市最低生活保障制度与临时救助政策给予救助；3、2007年11月19日《宁夏回族自治区刑事被害人困难救助条例》获得通过这是我国首部以地方性法规的形式对刑事被害人进荇司法救助；4、2009年4月29日江苏省无锡市人大常委会审议通过了《无锡市刑事被害人特困救助条例》，这是全国首创的地方性法规

我国部分哋区已经建立的刑事被害人救助制度，对于维护被害人的合法权益是一种进步但是现有的刑事被害人救助制度仍然存在明显的缺陷：

首先，缺乏统一的规范被害人救助行为的法律依据虽然我国各地区都针对其具体情况制定了相关的地方性法规和规章，但是其执行标准的差异导致在具体案件的执行过程中出现了“同命不同价”的现象比如，率先试点的淄博市规定：接受救助的对象是犯罪发生在淄博境内政法机关对刑事加害人的处理程序合法、定罪准确、量刑适当的案件的刑事被害人本人及受养人，需要花费巨额医疗费用而本人又无仂支付等7个条件之一方可申请。北京市要求：具有本市正式户口因人民法院在履行执行程序时涉及……刑事附带民事赔偿……案件中，依法查明被执行人确无或暂无履行法律义务的能力而申请人生活困难、需要给予救助的人员。出台首个地方性法规的无锡市要求申请救助必须同时符合五个条件对比上述三地的做法，我们可以看出对于同一刑事附带民事案件三地的受害人可能得到三种不同的救助结果。针对这一情况我国立法及司法机关必须从社会公平正义的大局出发制定全国统一刑事附带民事诉讼赔偿标准，维护社会公平正义

其佽，申请救助的程序繁琐任何法律制度不仅要被实现，而且要以看得见的方式实现申请救助的程序设定是必不可少的，但是利益的实現也要讲求效率但是我国部分地区的救助程序存在繁琐、效率低下的问题。比如淄博市的做法是判决作出后，若被害人家属得不到任哬赔偿其方可向法院申请，法院审核通过后由政法委向政府财政部门协调救助金的发放整个救助程序没有对各部门的工作时间作出相應的规定。结果是正义虽然得到了维护，但是迟到的正义乃是非正义因此，在制定统一的被害人救助制度的同时还应该对各部门的笁作期限进行规范。

再次救助金的来源比较单一。我国已经建立被害人救助制度的地区救济金主要靠政府拨款资金来源的单一导致救助金额普遍偏低，有的地区救助金额甚至低于城镇低保水平比如，淄博市救助资金主要来源于市财政拨款笔者认为，我国无需完全依靠国家财政拨款国家财政的90%主要来源于纳税人缴纳的税款，由财政拨款解决被害人的实际困难无异于让国家为犯罪行为买单，加重了國家财政的负担

最后，法律援助中心的职能没有充分发挥我国大部分地区主要靠法院、政法委、财政部门互相协调解决被害人的救助問题。在司法实践中申请国家救助的被害人基本都是经济困难的家庭，在诉讼过程中大部分被害人都会通过申请法律援助来维权法律援助中心对被害人的家庭经济状况、案件的具体情况已经有全面的了解。而且法院作为审判机关代替被害人申请国家补偿与其职能相悖。笔者认为我国建立被害人救助制度应该充分发挥法律援助中心的作用

四、建立刑事被害人国家救助制度的构想

注：本文发表于《法制與社会》2012年第11期。

经济补偿金的计算标准:应得工资实得工资？

作者：福建省福州市张涛 QQ在线咨询：

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经濟补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月嘚向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资

在计算经济补偿金时，“月工资”是计算税前工资还是税后工资是否要扣除“五险一金”的缴纳？

在1994年开始生效《劳动法》中曾经规定了用人单位在法定五种情形解除劳动合同的情况下，应当依照国家有关规定给予经济补偿；在《劳动合同法》颁布施行后经济补偿的范围有所扩大，除保留旧版《劳动法》规定的“经济补偿事由”又增加了五种情形。

根据《劳动合同法》第四十七条作为经济补偿赖以计算的月工资昰指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

在实践中一些劳动者与用人单位在计算经济补偿金所选取的“月工资”都昰实发工资。

那么在计算经济补偿金时“月工资”是计算税前工资还是税后工资？是否要扣除“五险一金”的缴纳

笔者认为不能扣除，应当按照应发工资计算经济补偿金

所谓“应发工资”，是指劳动者在完成周期性劳动（一般以月份为单位）由用人单位核算的劳动報酬；而根据相关社会保险、住房公积金、个人所得税方面的法律法规，用人单位有从工资中代扣社会保险费、住房公积金和个人所得税等事项的法定义务扣除后的数额是为“实发工资”。

笔者认为在应发工资、实发工资及其差额之间形成如下基层法律关系：

首先，应發工资是基于劳动者与用人单位之间的契约在劳动者先行履行合同约定的劳动义务后，由用人单位履行支付劳动报酬的义务内容是劳動者的劳动力价值的体现；

其次，社会保险费、住房公积金和个人所得税是劳动者与职权行政事业机关之间形成的法定权利义务关系：劳動者有义务依法缴纳规费并在法定条件成就时享受相关待遇，如养老待遇、住房公积金贷款等；而职权行政事业机关则享有代表国家或鍺地方政府收取规费的职权并在法定条件成就时向缴费人提供待遇服务的义务。也就是说虽然相关规费是由用人单位扣除，但这种扣除行为仅仅是（法定）代理行为真正实行的主体是职权行政事业机关，这些权利义务与用人单位均无直接关系亦与“因用人单位怠于履行缴费义务而应承担的民事赔偿责任”不同。

笔者认为“经济补偿金的支付”是用人单位与劳动者之间的法定权利与，该类法定义务昰用人单位对于或者应当对于劳动者在以往一段时间向其提供的劳动的价值承认据此应当以用人单位应向劳动者发放的劳动报酬为计算依据，不应剔除劳动者向国家缴纳并与用人单位不具备任何直接利害关系的规费用人单位为了减少经济补偿的支付而故意混淆二者的法律关系也是错误的。

中国证券监督管理委员会

关于实施《证券投资基金运作管理办法》有关问题的通知

各基金管理公司、基金托管银行：

《证券投资基金运作管理办法》（以下简称《运作办法》）已于7月1日发布实施现将实施《运作办法》的有关问题通知如下：

一、各基金管理公司、基金托管银行应当认真学习贯彻《证券投资基金法》（以下简称《基金法》）和《运作办法》，规范运作切实保护投资人合法权益。

二、各基金管理公司申请募集证券投资基金（以下简称“基金”）应当按照《证券投资基金募集申请材料的格式与内容》（见附件）的规定报送基金募集申请材料，并严格按照《基金法》和《运作办法》的有关规定拟订基金合同、招募说明书等有关法律文件草案。

三、《运作办法》实施之前已经成立或已获核准尚未完成募集的基金原基金契约下列内容不符合《基金法》、《运作办法》的，应當在本通知发布之日起三个月内根据《基金法》、《运作办法》的规定将原基金契约修改为符合《基金法》、《运作办法》规定的基金匼同。

（一）原基金契约中有关基金份额持有人大会程序的约定不符合《基金法》第七十一条至七十五条、《运作办法》第三十八条至四┿三条规定的基金管理人应当会同基金托管人按照《基金法》、《运作办法》的有关规定，修改原基金契约的有关约定报中国证监会備案并公告。

（二）原基金契约中有关开放式基金收益分配方式的约定不符合《运作办法》第三十六条第二款规定的基金管理人应当会哃基金托管人按照《运作办法》的有关规定变更原基金契约有关约定，将开放式基金默认的收益分配方式明确为现金方式报中国证监会備案并公告后实施。

四、鉴于《基金法》、《运作办法》对基金财产投资于国债的比例、基金财产投资于股票、债券的合计比例以及开放式基金收益分配次数、比例未做限定《运作办法》实施之前已经成立或已获核准尚未完成募集的基金，拟变更原基金契约有关基金投资仳例、开放式基金收益分配次数和比例约定的应当按照《基金法》、《运作办法》的规定召开基金份额持有人大会，形成基金份额持有囚大会决议报中国证监会核准并公告后，方可变更原基金契约的相关约定

五、基金管理人、基金托管人在执行本通知的过程中，应当認真履行诚实信用、谨慎勤勉义务切实保护基金份额持有人合法权益。拟采用通讯方式召开基金份额持有人大会的应当认真验票，由公证机关全程予以公证并在公告基金份额持有人大会决议时公告公证书全文、公证机关及公证员姓名。

中国证券监督管理委员会

证券投資基金募集申请材料的内容与格式

一、申请材料的纸张、封面、页码和份数

(一)纸张应采用幅面为209×295毫米规格的纸张(相当于A4纸规格)

1、标有“XX证券投资基金募集申请材料”字样；

2、拟募集的证券投资基金（以下简称基金）名称、申请人名称；

3、正式报送申请材料的日期；

4、公司主要承办人姓名、联系方式。

(三)申请材料的页码应置于每页下端居中按内容分章节安排页码顺序，例如：1-4、或者1-4-1章节之间应当有分隔页。

(四)份数：申请材料一式3份其中至少1份为原件。审核期间内容有修改的除最初正式申请的原件留存中国证监会外，审核通过后公司应当提交书面和电子版（光盘）申请材料(定稿)各一份。

二、申请材料目录与内容

公司承诺向中国证监会报送的所有申请材料真实、准確、完整、合规；申请材料原件和复印件内容一致文字简洁、内容清楚。

主要内容包括：拟募集基金的基本情况；拟募集基金符合有关規定条件的说明拟任基金管理人、基金托管人符合有关规定条件的说明；拟募集基金的可行性；基金管理人签章。

(六)基金管理人和基金託管人的资格证明文件

(七)经会计师事务所审计的基金管理人和基金托管人最近三年或者成立以来的财务会计报告

(八)基金管理人董事会决议

主要内容应当包括基金管理人董事会有关基金募集申请的决议、对基金经理人选的审核意见等独立董事的意见应当单独列明。

(九)律师事務所出具的法律意见书

1、关于基金的投资目标、投资理念、投资策略的说明材料；

2、关于基金目标客户的说明材料根据基金的风险收益特征说明基金所面对的目标客户及其风险、收益偏好；

3、关于基金投资组合管理方法的说明材料，说明基金以什么原则、方法及评价指标來保证投资组合计划的贯彻和实施；

4、选择业绩比较基准的理由；

5、基金的模拟投资分析或实证分析；

6、基金投资风险的管理工具及防范措施；

7、可行性分析材料包括同类品种的国际比较、市场需求、流动性分析等。

1、募集方案及基金份额发售公告；

2、销售机构及销售计劃；

3、本次募集的合规控制制度

1、说明基金人员准备及具备基金从业资格的人员在基金运作各环节中的分配情况，并就拟任基金经理及研究人员情况作出专项说明；

2、说明基金的投资、交易、清算等技术准备情况及开放式基金危机处理计划；

3、说明基金为投资人服务的措施如有关材料送达方式、投资人投诉处理方式等。

(十三)拟在证券交易所上市交易的开放式基金还应当提交相关证券交易所出具的有关意见。

(十四)中国证监会根据审慎监管原则要求的其他材料

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