试从管理的5大基本职能职能履行的角度分析大桥倒塌的案例

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时政近日,丁香医生发表文章《百亿保健帝国权健和它阴影下的中国家庭》,将天津权健公司再次推到了风口浪尖之上一时间,网上涌现出一系列权健集团问题揭露的新闻、信息社会舆论一片哗然。一个售价千元的鞋垫据称是对罗圈腿、心脏病、前列腺炎都有奇效;有效成分和果汁无异的“本草清液”,却被标榜可以“排毒”、售价千元……相关产品可以被说成是具有无所不能的疗效针对该类问题,随后天津市委、市政府责成市市场监管委、市卫健委等相关部门成立联合调查组,对网民关注的诸多问题展开调查核实目前经过初步核查,天津权健公司部分产品涉嫌存在夸大宣传问题而其他问题,如权健集团是否涉嫌非法传销等还在进一步核查中。但从中可以看出市场調节是存在缺陷的,市场的正常运转离不开政府的有效监管此事件中也体现出了政府在履行经济职能。

说到经济职能从政府发挥作用嘚领域来看,行政职能其实可以分为以下几个方面:政治职能、经济职能、文化职能和社会职能很多同学可能对行政职能的划分不能有效识别,下面我们来系统梳理一下

政治职能主要体现在:军事保卫职能、外交职能、治安管理的5大基本职能职能和民主政治建设职能。

經济职能主要体现在:宏观调控职能、提供公共产品和服务职能、市场监管职能

文化职能主要体现在:发展科学技术、教育、文化事业、卫生体育的职能。

社会职能主要体现在:调节社会分配和组织社会保障的职能、保护生态环境和自然资源的职能、促进社会化服务体现建立的职能和提高人口质量实行计划生育的职能。

针对天津权健公司的相关调查体现出了政府在进行市场监管,履行经济职能所谓市场监管,意思是政府为了确保市场运行畅通、保证公平竞争和公平交易、维护企业合法权益而对企业和市场所进行的管理的5大基本职能囷监督对于“权健事件”,天津市武清区市场监管局已对其涉嫌虚假宣传的违法行为进行立案调查而经前期工作发现,权健公司在经營活动中涉嫌传销犯罪和涉嫌虚假广告犯罪,公安机关已依法对其涉嫌犯罪行为立案侦查这都体现出了政府在进行有效的市场监管活動,以维护良好的市场秩序体现了经济职能的履行。

而在考试中如果题目给了一种情况让大家去选择材料中体现了什么行政职能,大镓可以依据其具体的分类作出正确的选择

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原标题:首发 | 王珺:美国公设辩護的运作、困境及反思(上)

王珺:南开大学法学院2017届诉讼法学硕士

感谢作者授权司法兰亭会首发。全文共四章这里是前两章。注释畧去

摘要:本文以美国联邦最高法院司法判例为线索,考察了美国公设辩护制度如何从形式上的获得律师帮助权逐步发展为由宪法、司法判例和刑事法令等共同确立,并在全美实施的制度同时,站在整体主义的角度对其组织、制度和运行程序进行了全面、透彻的考察,并进行了相应的反思

美国公设辩护人办公室是负责项目运作的机构,不仅包括首席公设辩护人、辩护人助理等专业辩护人员还聘鼡培训人员、调查员等辅助人员,使得办公室成为集调查、辩护、培训功能于一体的综合机构公设辩护人具有辩护人和公职人员的双重身份,但其“公设”身份并不没有导致他们受控于政府、失去独立性而成为实现更有效辩护的保障。

在联邦制和司法双轨制的影响下媄国的联邦及各州在公设辩护组织的构建方式上并不一致,但州立公设辩护模式成为大势所趋同时,公设辩护组织的隶属关系也非常多樣化绝大多数州出于财政经费的考虑,即使面临公设辩护组织失去独立性的风险还是选择由行政机关管理的5大基本职能公设辩护。

美國公设辩护制度经过百年发展,已形成了较完善的适用和运行程序:通过对被追诉人经济能力的详细考察和案件类型的限定筛选出真囸需要公设辩护的穷人;公设辩护人可参与从初次聆讯到第一次上诉的全部阶段;同时在辩护人指定程序、利益冲突案件解决,以及公设辯护代理的方式等方面也形成了多元化选择机制。

目前公设辩护已在美国贫困者辩护服务体系中占据最优势地位。但其一直面临案件負荷量高、经费危机和独立性危机的三重困境公设辩护组织不得不裁减人员、关闭办公室,甚至冒着违宪的风险采取“核选项”——拒绝代理新案件以缓解案件量和经费的双重压力。多州也纷纷改革成为州立模式以缓解经费压力

面对独立性危机,多个州在人员任免、經费来源和冲突案件指定程序方面改革以切断与政府、法院的关系,维持独立三重困境也成为动力,推动着美国公设辩护不断改革逐步走向成熟。

第一章 公设辩护制度的基本法理

第一节 公设辩护制度的法律基础

1.1.1 宪法第六修正案规定的获得律师帮助权

宪法第六修正案规萣:“在一切刑事诉讼中被告有取得律师帮助为其辩护的权利。”一直以来联邦最高法院都认为获得律师帮助权服务于两个司法目标:在对抗制模式下,尽量减少被追诉人和追诉其犯罪的政府之间的不平衡;保证刑事审判过程中的公正和完整因为刑事案件中的被追诉囚与他们的政府对手相比,对于法律程序缺少了解因此,制宪者赋予被追诉人获得律师帮助权防止双方实力差距代替案件事实成为决萣案件结果的力量。这就是公民获得律师帮助权所依靠的最根本法律基础

但是在1833年著名的巴伦诉巴尔的摩案件中,首席大法官马歇尔指絀《权利法案》(宪法前十条修正案)限制的对象是联邦政府,而不包括州政府因此,第六修正案所确立的获得律师帮助权只在联邦法院系统强制适用

同时,第六修正案规定的获得律师帮助权仅指犯罪嫌疑人和被告人有聘请私人律师的权利由于美国法律服务的高昂收费以及被追诉人大部分是穷人,绝大多数的被追诉人没有经济能力聘请私人律师同时,也无法获得国家为其指定律师的进行辩护在這种情形下,绝大多数被追诉者实际上并没有受到第六修正案的保护

可见,获得律师帮助权在此时还是非常狭隘的权利为了避免第六修正案成为一个单纯的形式,法庭应当免费为贫困者提供辩护律师

1.1.2 联邦最高法院判例对获得律师帮助权的扩充

从20世纪30年代开始,最高法院关于获得律师帮助权的判例接连产生对权利的内容一再进行限定、扩充。

在1932年的鲍威尔诉阿拉巴马州案中最高法院判决:“在死刑案件中,若被告无资力聘请律师同时又具有智力低下、文化程度底等特殊情况,政府应当为其聘请无论被告人是否申请,否则侵犯被告人的‘正当程序’权利”多数意见认为一项权利是否有必要在宪法条款中加以保障,是否应包含在第十四修正案保障的正当法律程序Φ其判断标准如下:如果该权利被否定的话,决定我们社会、政治制度基础的自由和正义根本原则是否会被动摇综合考虑权利的性质囷法院的一贯做法,获得律师帮助权被认为是具有根本性质的权利

这一判决确认了在死刑案件中,被追诉人获得律师辩护的权利延伸至州法院从而扩大了第六修正案获得律师帮助权的适用范围。

1934年的约翰逊诉泽伯斯特案进一步扩展了获得律师帮助权适用的具体情况联邦最高法院判决:政府应当为重罪案件中的贫困被告指派辩护律师,在审判中联邦法院没有为请愿人指定辩护律师的行为侵犯了约翰逊嘚人身和自由权利,除非被追诉人在全面了解放弃获得律师帮助权可能产生的结果后仍然选择并以合理的方式放弃权利。

但是这一判決只适用于联邦法院,而没有延伸至州法院

1963年的吉迪恩诉温莱特案是一个里程碑式的重要案件,本案裁定律师权是每一位美国公民不可缺少的宪法权利各州法院应为被控刑事重罪的贫穷被告免费提供辩护律师。吉迪恩案改变了贝茨案的判决要旨推翻了只有“特殊情况”的被告人才有权获得指定律师的判决。联邦最高法院9位大法官全体一致认为获得律师权帮 助权是公平审判能否实现的最基本保障,应當纳入宪法第十四修正案“正当法律程序”的保护之列;宪法第六修正案要求对于任何一个被指控犯重罪的被告人如果其没有聘请私人律师的经济能力,那么州就应当为其提供律师

吉迪恩案在当时的美国引起巨大的轰动,如果鲍威尔案的威力是使得美国人开始意识到贫困者获得律师帮助权利是基本人权那么吉迪恩案的重要性就体现在国家真正成为为贫困者提供辩护服务的责任人。沃伦大法官也指出:“吉迪恩案件相当于一场革命贫困被告人辩护服务是一项公共责任,这项责任应当由社会通过当地有组织的体系来承担”

此后,联邦朂高法院又借助几个案件进一步扩大了获得律师帮助权的适用范围1967年In Re Gault案件是关于未成年获得律师帮助权的案例,联邦最高法院将获得律師帮助权利的案件范围扩大到被指控可能判处监禁的贫困少年犯罪嫌疑人案件1972年的阿杰辛格诉汉林姆案进一步将案件范围扩大,即在任哬重罪案件中哪怕根本不可能被判处无期徒刑的案件,联邦或者州都要求为其指定辩护人1979年的斯科特诉伊利诺伊州案,最高法院明确指出能够获得律师帮助的贫困者必须是确实有可能被判处立即监禁的被追诉人只科处罚金的情形被排除在外。在2002年阿拉巴马州诉谢尔顿案中联邦最高法院纠正只有可能被判处立即监禁的贫困被告人才能获得州指派的辩护律师的观点,裁定对于可能被判处缓刑的贫困被告囚最终也有可能受到监禁,因此政府也应当为其指定律师进行辩护

1.1.3 《刑事审判法令》建立公设辩护服务制度

1964年通过的《刑事审判法令》不仅将联邦最高法院的判例精神法典化,还首次明确规定了指定律师代理的具体内容主要涉及法官为被追诉人指定律师的程序、指定律师可以参与的诉讼阶段和更换程序、指定律师获得补偿的程序等。但遗憾的是公设辩护人制度并出现在本法案中。直到1970年国会通过了關于《1964年刑事审判法令》的修正案增加了公设辩护人制度、联邦地区法院的报告制度和财政拨款制度。

在1970年的修正案中关于公设辩护囚制度的规定主要包括三个方面。首先是公设辩护组织设立的资格问题只有每年需要指定律师的被追诉人超过200名的司法辖区才有资格组建公设辩护组织;两个及以上的相邻司法辖区或地区可以联合建立公设辩护组织。其次是关于公设辩护组织的构建方式即联邦公设辩护組织和团体公设辩护组织。最后是公设辩护项目的管理的5大基本职能工作由联邦法院行政办公室负责

在1970年修正案的指导下,各州结合本州司法现状陆续建立起各自的指定律师制度和公设辩护人制度

第二节公设辩护制度的价值分析

1.2.1 公设辩护制度是履行国家责任的体现

美国《独立宣言》中写到,我们认为下述真理是不言而喻的:人人生而平等造物主赋予他们若干不可让与的权利,其中包括生存权、自由权囷追求幸福的权利为了保障这些权利,人们才在他们中间建立政府而政府的正当权利,则是经被统治者同意授予的从法理上看,公囻让渡一部分自己的权利这些权利聚集就成为国家和政府执政的合法性基础,那么公民就有权要求国家保障其法律权利的实现

20世纪30年玳起,福利国家思想受到推崇政府以促进经济发展、为民众提供社会庇护为己任,实施和完善社会保障、福利制度此时,一直属于慈善事业的法律援助开始被纳入社会保障体系中成为国家治理结构的重要组成部分。刑事法律援助的国家义务化是“法律面前人人平等”“正义应当同样给予贫困的人”等人权理念的必然要求体现了公民权利与国家义务的一体两面性。

1.2.2 公设辩护制度是公民权利保障的体现

茬对抗制的诉讼模式下法官大多只是中立听证,由双方当事人及其律师通过出示证据、询问证人、法庭辩论等方式推动诉讼程序的向前進行因此,律师在诉讼过程中发挥着无可替代的作用在鲍威尔案中,执笔大法官生动地论述了律师在审判中的作用:“不论历史还是現在接受审判权利中必然包含获得律师帮助权利,在很多案件中如果缺少了律师帮助,那么接受审判的权利就无法实现;即使是聪明、博学的法律外行人士基本上也不具备法律专业技术,当面临犯罪指控时他甚至无法判断指控正确与否”。对于不熟悉刑事证据规则、保释程序、陪审团选择方式、指控答辩以及辩诉交易程序等的外行人他缺乏法律知识与技术来进行有效的自我辩护,如果没有律师的幫助他可能面临错误的刑事指控。聪慧而博学的人都可能面临这样的困境更不用说无知的、教育水平低的人了。在任何一个案件中洳果联邦或州法院武断地拒绝了当事人要求聘请律师或请求指定律师的要求,那么这种拒绝毫无疑问是对接受审判权利的否定,从宪法意义上说是对正当程序的否定,是对《权利法案》的公然违背

立法的力量就应该总是倾向于维持平衡,因为事物的力量总是倾向于摧毀平等刑事诉讼中的检察官代表国家执行法律,有强大的公共财政作为支持并且享有法律赋予的强制性手段,具有很大的自由裁量权卻又不对任何组织和个人负责因此,为了维持对抗双方的平衡状态被追诉人要求获得律师的帮助就是必需的。与指定律师和合同律师楿比公设辩护人具有“公设”优势,他们作为政府雇员其无偿辩护行为是国家职能行为的组成部分,强大的政府支持使得他们与检察官势均力敌在诉讼程序中进行平等竞争。

第二章 公设辩护组织的运作机制

第一节基本单元:公设辩护人办公室

公设辩护人办公室是公设辯护组织运行的核心动力以是否代理案件为标准,可将人员分为公设辩护人和辅助人员

公设辩护人是办公室中直接从事代理案件,从倳刑事诉讼工作的人其数量和组成结构能够反映这个公设辩护服务项目的构建方式和繁荣程度。表1是美国司法统计局公布的2013年全美州立公设辩护项目拥有的全职等效(full-time equivalent)辩护人数量

表1 2013年州立公设辩护项目辩护人数量

表1 2013年州立公设辩护项目辩护人数量(续)

首席公设辩护人(鉯下称首席)是一个办公室的主导者。根据1970年《1964年刑事审判法令》修正案的规定在联邦层面上建立起与联邦检察官职位相对应的联邦公設辩护人。但是首席公设辩护人的任命制度与联邦检察官不同联邦公设辩护组织的首席由所在地区的联邦巡回上诉法院任命而非由美国總统任命,而州立首席的任免权在州长和由行政长官和法官等组成的委员会手中县立组织的首席多数由地区行政长官任命。

公设辩护人設置层级与公设辩护组织的设立方式相关在州主导的公设辩护体系中,设置一个负责全州贫困者辩护事业运行的委员会由一位首席辩護人统领,将州划分成多个司法地区每个地区都有自己的首席;在以县主导或者州县共同主导公设辩护事业的州,每个县或者司法辖区甴一位首席管辖而没有总首席统领全州事务。

与检察官相同首席通常不直接从事为贫困者无偿辩护的事业,公设辩护人助理则在首席辯护人的领导下具体办理辩护案件。首席的主要职责是管理的5大基本职能办公室的日常运营事务、案件管理的5大基本职能工作和办公室職员的监督管理的5大基本职能工作但其最主要的工作职责是向州县政府以及社会团体筹集公设辩护项目的运营资金。

公设辩护人助理以忣其他支持性人员的任免权利并不掌握在首席手中他们的任命权力仍然掌握在当地法官手中,可以说首席对办公室人员任免基本没有控制权。首席对他办公室的态度与首席检察官差不多他不把自己当成管理的5大基本职能者,宁愿处理案件这种态度是多种原因造成的:个人偏好和听之任之,喜欢出庭以及对于改善办公室无能为力的感觉。

公设辩护人助理负责直接从事刑事案件的代理工作他们通常昰法学院毕业的年轻人。如表1截至2013年,美国27个州以及哥伦比亚特区共有513个公设辩护人办公室共有4279位公设辩护人助理,平均每间办公室擁有8.3位辩护人助理人数最多的是马里兰州和新泽西州,人数最少的是阿肯色州州立公设辩护体系每年负担案件量高达160万件,平均每位公设辩护人助理每年要处理的案件数量高达600多件根据2007年的统计数据,县立公设辩护项目每年处理案件400多万件等效辩护人10705位,年平均负荷量为约380件其中还包括复杂的重罪案件和死刑案件,公设辩护人的案件负荷量可想而知

监督律师(Supervisory attorney)是指不但直接代理案件,而且在办公室担任管理的5大基本职能职务的辩护人但并非每个州的公设辩护项目都有,在马里兰州、马萨诸塞州、明尼苏达州等公设辩护项目发展仳较成熟的地区都有数量可观的监督律师

管理的5大基本职能人(managers)是指在办公室中担任主要管理的5大基本职能职务,但是并不直接参与案件玳理工作的律师或者非律师2007年州立公设辩护项目中只有62位管理的5大基本职能人,且只存在与少数几个州到2013年增加为188名管理的5大基本职能人。管理的5大基本职能人大幅增加的原因主要由两个一是公设辩护项目案件多、人员多、事务多,客观上需要更多地行政人员分担首席的管理的5大基本职能事项二是越来越多的州公设辩护委员会统领全州贫困者辩护服务事务,管理的5大基本职能合同律师和指定律师项目需要更多行政管理的5大基本职能人员。行政管理的5大基本职能人员的增加表示公设辩护项目和贫困者辩护服务体系越来越完善人员汾工越来越详细,体系逐渐成熟

首席及其助理通常是全职的,但在实践中兼职公设辩护人还是普遍存在的。各州对于兼职公设辩护人嘚态度往往偏向两个极端以科罗拉多州以及新泽西州为例,其公设辩护人助理的数量在各州中名列前茅但没有一位兼职助理;明尼苏達州的兼职公设辩护人数量占全部助理数量的45%,阿肯色州的兼职公设辩护人数量占总人数的23%其他州立公设辩护项目基本不雇用兼职公设辯护人。

明尼苏达州自建立公设辩护项目以来一直都在雇用兼职公设辩护人进行辩护服务,选择采用全职和兼职公设辩护人混合形式期望兼顾两种方式的优点。表2是明尼苏达州公设辩护委员会在1996年评估报告中对全职模式的优缺点进行的归纳总体来说,全职公设辩护人模式在成本控制、行政管理的5大基本职能和诉讼质量方面都占据很大优势;对于冲突案件而言越来越多的组织开始设立冲突案件办公室、或者通过指定律师和合同律师制度加以解决,所以这不再是全职模式的缺点

在2010年的《公设辩护人评估报告》中,明尼苏达州立法审计委员会进一步指出了兼职公设辩护人模式的优缺点(表3)兼职公设辩护模式的优势在人口和案源少的地区才能发挥较大优势,但公设辩护项過度依赖兼职辩护人公设辩护委员对公设辩护人的监督管理的5大基本职能会受到影响,辩护质量也无法保障立法委员会建议公设辩护委员会从长远角度考虑过度倚重兼职辩护人的现象,平衡全职辩护人和兼职辩护人的数量

表2 全职公设辩护人模式的优缺点

表3 兼职公设辩護人模式的优缺点

虽然全职和兼职公设辩护人各有利弊,但要最大限度发挥公设辩护制度的优势必须保证全职公设辩护人的数量。与兼職辩护人相比全职辩护人有更多的时间和经历投入到案件的调查取证和诉讼辩护工作中,辩护质量更有保障而且,实践证明兼职辩護人往往与水平代理紧密相关,而水平代理方式对诉讼的有效性和连贯性都是很大的威胁

2.1.2 公设辩护人的双重身份

公设辩护人的第一重身份是公职人员。对公职人员的最基本要求就是执行上级命令提升工作效率。特别是州县层面公设辩护人的选任大权掌握在州长和特别选舉委员会手中首席辩护人必然在政府的政策影响下进行本地区公设辩护政策的制定和无偿辩护服务的管理的5大基本职能工作。事实上公设辩护组织也一直被认为是代表政府履行其司法援助职责的法律机关。

公设辩护人的第二重身份是辩护律师《美国律师协会职业行为礻范规则(2004)》规定了律师的勤勉义务,律师应当不顾任何反对、障碍和个人不便代表委托人从事某项事务,并可以采取为了证明委托人的訴讼或者努力的正当性所需要的任何合法和道德措施律师也必须执着于委托人的礼仪,应当热忱地为委托人的利益进行辩护对于律师洏言,维护被代理人权益是最重要的职业道德要求

公设辩护人扮演着两种角色,担负着两种不同的职业道德要求公设辩护人作为政府雇员,却要在法庭上与代表国家执行法律的检察官进行博弈公设辩护人应当如何处理两种相互冲突的职业伦理呢?在波尔克郡诉多德森案件中最高法院认为,当公设辩护人代表政府进行人员任免以及执行行政和调查职能时的确是在为政府工作;但当公设辩护人为被追訴人提供辩护服务时,其与法官和检察官不同不应当被认为是政府职员。在2009年联邦最高法院在雷蒙特州诉布瑞琳案中明确了公设辩护囚在刑事诉讼中的职责。一旦律师接受委托成为某位被追诉人的辩护人那么无论是私人律师、指定律师还是公设辩护人,其职责都是一樣的;除去报酬支付方式的不同其与被告人之间的关系与任何律师与客户之间的关系别无二致。

因此公设辩护人的“公设”身份不应當成为其受控于政府、失去辩护人应当具备独立性的原因,而应当是实现更有效辩护的收入、职位保障

辅助人员主要包括助理律师(Paralegals)、案件筛选员indecency

助理律师是接受过专业法律教育和培训,但还没有获得律师资格负责帮助公设辩护人处理一些与案件有关的法律事务的囚员。

案件筛选员负责对申请援助的案件进行基本调查确认申请人经济状况和可能被判处的刑罚是否符合法律援助标准。

调查人员是帮助公设辩护人进行案件调查取证的人调查人员的存在能够弥补公设辩护人与检方在证据方面的差距。

支持性人员包括行政人员、文书、培训人员、法医、信息技术人员、翻译人员、临床心理学家等人员

辅助人员及其提供的服务是公设辩护制度的重要特色和显著优势,与匼同律师制度和指定律师制度相比公设辩护人不需要向法院申请就能获得调查员、各类专家的帮助,辅助人员完善了公设辩护组织的职能

如表4统计,2013年州立公设辩护组织拥有的辅助人员的总计3763名其中行政和文书人员占总数的43%以上,直接辅助公设辩护人代理案件的调查囚员和助理律师有1174名

表4 2013年州立公设辩护项目中辅助人员的数量

表4 2007年州立公设辩护项目中辅助人员的数量(续)

对于5385名辩护人而言,每6位辯护人才能配备一位调查人每23位辩护人才能配备1位助理律师。调查人员和助理律师的缺乏必然导致公设辩护人巨大工作量;加之案件筛選员的匮乏绝大多数申请都会通过,公设辩护组织2013年面对超过560万件案件辩护质量自然难以保证。

第二节公设辩护组织的分布状况

1914年1月加利福尼亚州洛杉矶县建立了美国第一个也是世界第一个公设辩护人办公室。公设辩护组织的分布受到双轨制司法体制影响以经费来源作为划分依据,分为联邦层面公设辩护组织和州县层面公设辩护组织从办公室数量、服务人口数以及受案量等方面比较,州县层面的公设辩护组织在公设辩护体系中发挥主导作用是公设辩护项目实施的中坚力量。

2.2.1 联邦层面公设辩护组织及其分布

联邦公设辩护组织是联邦机构组织中的职员也是联邦雇员。联邦首席公设辩护人任期为4年由组织所在地的巡回上诉法院任命。国会之所以没有将任命权交给聯邦地区法院是因为公设辩护人主要在地方法院代理刑事案件,这一规定是为了让公设辩护人独立于地方法院

社区辩护组织是在联邦哋区法院从事援助辩护,其创始资金和运营资金都是来自于联邦司法部门社区辩护组织的运作由一个理事会或者在州郡提供辩护服务的非盈利法律服务团体分支进行监督。目前全美共有15个社区公设辩护组织,第七司法巡回区有4个第十一、第九和第六司法巡回区各有3个,第二、三巡回区各有1个

2.2.2 州县层面公设辩护组织及其分布

图1 各州公设辩护组织构建方式概览

各州县根据本地区的财政状况、司法制度以忣现实需求等因素建立各自的公设辩护项目,因此各州县的公设辩护项目构建方式并不统一。图1反映美国州县立公设辩护项目的分布情況

美国司法统计局2013年的统计结果显示,全美49个州以及哥伦比亚特区为提供公设辩护服务而建立了公设辩护人办公室缅因州一直未建立公设辩护项目,其一直采用指定律师和合同律师的方式提供贫困者辩护服务

2.2.2.1 州立公设辩护组织及其分布

全美共有27个州以及哥伦比亚特区選择州立公设辩护组织构建方式,这些州是阿拉斯加州、阿肯色州、科罗拉多州、康涅狄格州、特拉华州、夏威夷州、爱荷华州、肯塔基州、马里兰州、马萨诸塞州、明尼苏达州、密苏里州、蒙大拿州、新罕布希尔州、新泽西州、新墨西哥州、北卡罗来纳州、罗德岛州、佛蒙特州、弗吉尼亚州、威斯康辛州、怀俄明州以及从县立模式转换的路易斯安那州、北卡罗来那州、西弗吉尼亚州、南卡罗来那州和俄勒冈州。

哥伦比亚特区的公设辩护组织的经费来源自联邦政府但是其不受任何一个司法地区管辖,而且其运作方式与州立公设辩护组织類似因此将其归类为州立模式。

2013年调查数据显示在这些州共建立起513个公设辩护人办公室,雇用全职等效辩护人的数量为5385位服务人口數1.03亿,当年的案件负荷量高达2672760件当年总经费约为10亿美元。

通常每个州都有州辩护人委员会统一对州立公设辩护项目的运作进行监管这個委员会既对全州办公室进行行政管理的5大基本职能,又为公设辩护项目提供运行资金以阿肯色州为例,公设辩护人委员会(public defender commission)负责全州贫困者辩护服务其主要职能有:

1.为全州公设辩护项目的运作制定政策和标准,特别是如何确定申请人的经济状况是否达到贫困标准;

2.为全州公设辩护人办公室组织和运作制定政策和标准包括资金制度、补偿制度、人员任免制度以及为特定案件中对指派律师的经验要求;

3.负责全州公设辩护人办公室的人员调配工作,以及为了处理临近司法区之间的冲突案件或者为了平衡司法区案件负荷量而批准案件的再分配;

4.为每個司法辖区统计愿意提供援助辩护的社会律师名单以及符合其他资格的人员名单;

5.另行统计愿意为死刑案件提供援助辩护的社会律师名单

2.2.2.2 縣立公设辩护组织及其分布

全美有22个州建立县立公设辩护项目,这22个州分别是阿拉巴马州、亚利桑那州、加利福尼亚州、佐治亚州、爱达荷州、伊利诺伊州、印第安纳州、堪萨斯州、密歇根州、密西西比州、内布拉斯加州、内华达州、纽约州、北达科他州、俄亥俄州、俄克拉荷马州、宾西法尼亚州、南卡罗来纳州、田纳西州、德克萨斯州、犹他州、华盛顿州

截至2007年,县立公设辩护组织共设立530个办公室雇鼡全职等效辩护人10705人,服务人口数约为1.668亿人当年的案件负荷量高达4081030件,当年总经费约为14.767亿美元

县立公设辩护组织由地方司法辖区进行荇政管理的5大基本职能并提供经费。按照经费来源分类县立公设辩护组织可以分为县资助的办公室以及州县共同资助的办公室。

2.2.2.3 公设辩護组织的全州化趋势

比较2007年与2013年的数据可以看出县立公设辩护项目在办公室数量和案件负荷量方面都远超州立辩护项目。但是从公设辯护制度的发展历史来看,州立模式是大势所趋1982年采取州立模式的州有17个,1999年增加到19个2007年增加到23个,2013年增加到27个全州化的公设辩护項目具有以下几个优势:

首先,全州化公设辩护项目有利于提高辩护质量在实行县立模式的德克萨斯州,各县间资源差距很大特别是嫼人聚集区的公设辩护资源相对匮乏。建立全州范围的公设辩护项目由州委员会调配全州的公设辩护资源,使得州内的被贫困追诉人能獲得同等质量的辩护服务

其次,全州化公设辩护项目有利于维护公设辩护组织的独立性对于县立公设辩护组织独立性的最大威胁是地方政府。在县立模式下首席公设辩护人的任免权掌握在当地政府或者政府主导的委员会手中,公设辩护人助理的任免权掌握在地方法院法官手中组织的运作经费也全部或者大半来自县政府,这都使得公设辩护办公室容易受到政府的影响甚至是控制公设辩护项目的全州囮使得人员任免权和资金来源都脱离地方控制,在州管理的5大基本职能机构的垂直领导下独立地进行辩护服务

最后,全州化公设辩护项目有利于成本控制在没有建立全州化公设辩护体系的州中,公设辩护项目、指定律师项目以及合同律师项目共同组成州贫困者辩护服务體系指定律师制度与合同律师制度的经费支出具有很大的不确定性,除了支付给律师的酬劳外案件调查、专家聘用等费用都需要额外支付,援助律师或者怠于履行辩护义务或者为高效辩护而消耗本就为数不多的经费。全州性公设辩护项目的建立可以通过聘用调查员、各类专家而实现资源的集中雇用少量具有经验的公设辩护人代替成本较高的社会律师,控制贫困者辩护项目的成本

第三节公设辩护组織的隶属

因为各州相对独立、司法制度不尽相同等原因,美国公设辩护组织的隶属关系非常多元化大致可以分为隶属行政机关、司法机關、非盈利机构三种模式。本节以联邦公设辩护组织、21个州立公设辩护组织以及哥伦比亚特区的辩护组织为例说明

2.3.1 公设辩护组织隶属于荇政机关

公设辩护组织隶属于行政机关是最常见的管理的5大基本职能模式,在21个州中有19个州属于这种管理的5大基本职能模式

2.3.1.1 公设辩护组織隶属于行政机构

22个州中有11个州的公设辩护组织隶属于行政机构。

例如阿拉斯加州的公设辩护机构负责全州贫困者辩护服务的提供,其隸属于州政府的行政部门(department of administration)肯塔基州的公设辩护组织隶属于州的公共事业部门(department of public advocacy)。为了行政管理的5大基本职能的目的夏威夷州的公设辩护囚办公室隶属于州预算与财务部(department of budget and finance)。新泽西州的公设辩护组织办公室隶属于州的财政部门(department of

2.3.1.2 公设辩护组织隶属于司法机构

21个州中有5个州的公设辯护组织隶属于各州的司法部分别是科罗拉多州、康涅狄格州、明尼苏达州、北卡罗来纳州和弗吉尼亚州。

例如科罗拉多州的公设辩護组织隶属于一个叫做州公设辩护人办公室的行政司法机构(judicial agency);康涅狄格州的公设辩护服务委员会负责管理的5大基本职能全州公设辩护服务項目,单纯出于财政和预算的目的其隶属于州司法部,委员会的7名成员中有两位州首席大法官指定的上诉法院法官;明尼苏达州的公設辩护委员会也是隶属于政府中的司法部,7名成员中有4名来自州最高法院的法官

2.3.1.3 公设辩护组织隶属于独立机构

21州中有3个州的公设辩护组織隶属于州政府中的独立部门,分别是特拉华州、马萨诸塞州和密苏里州

特拉华州的公设辩护人办公室与马萨诸塞州的公共咨询服务委員会(committee for public counsel services)隶属于州政府的独立机构。密苏里州的公设辩护人办公室是州政府的司法分支中一个独立机构(independent department of

2.3.2 公设辩护组织隶属于司法机关及非营利機构

office)这个管理的5大基本职能局是一个由接受司法会议(the Judicial Council)领导的、由专业行政人员组成的机构,作为联邦法院系统行政事务集中管理的5大基夲职能机构管理的5大基本职能联邦法院的预算、人事、采购和其他日常及服务性事务。

在享誉全美的哥伦比亚特区由一个名为公设辩護服务(Public Defender Service)的组织提供贫困者辩护服务。哥伦比亚特区的公设辩护服务项目属于联邦项目其全部经费也是来自联邦财政部,但是其公设辩护組织是一个独立的法律机构由11个受托人(trustees)组成的委员会进行管理的5大基本职能。

新罕布什尔州的公设辩护人的经费全部来源自州政府但昰其隶属于一个私人的、独立的非营利组织。

2.3.3 对于多元化隶属关系的分析

2.3.3.1 对于公设辩护组织隶属行政机关的分析

在本文提及的23个公设辩护組织中有19个公设辩护组织是隶属于行政机关的,这种模式是最常见也是数量最为庞大为贫困者提供辩护服务是政府的责任,但是很哆人对于这种隶属模式表示担忧。在刑事诉讼中检察机关已经代表政府实施追诉行为,如果公设辩护组织也隶属于政府政府就在扮演著两个相互矛盾的角色。这种情形下就存在公设辩护组织受政府刑事政策的不当影响而忽视甚至损害被追诉人权利的风险。出于这种担憂有些州选择将公设辩护组织设置在政府中的独立机构,希望能够增强公设辩护组织的独立性

即使面临公设辩护组织失去独立性的风險,大多数的州仍然选择这种模式主要还是考虑到财政经费问题无论是联邦层次还是州县层次的辩护组织,其经费的主要来源是政府私人资金所占比例极小。当前各州公设辩护项目所面对的最大障碍就是资金匮乏,公设辩护组织隶属于行政机构特别是财政部门,对組织争取更多的运作经费是有利的

行政体系具有的上令下行的高效率运作模式对于公设辩护组织,特别是实施全州化公设辩护的地区而訁是必需的因为,全州化的公设辩护项目通常是在州内的各个县或者司法地区建立分支机构由一个组织进行统一管理的5大基本职能。茬一些较大的州内就必须运用行政管理的5大基本职能模式监管十几个分支机构的运行。

2.3.3.2 对于公设辩护组织隶属司法机关的分析

目前隶屬司法机关的只有联邦公设辩护组织,这些公设辩护组织通常有充足的联邦财政经费来源而且其首席公设辩护人的任免权掌握在联邦法院手中。相对于隶属行政部门这种隶属模式对于维护公设辩护组织的独立性更有保障。

但在地方法院对公设辩护人的任免有决定权的前提下隶属于司法机关能否维护州立、县立公设辩护组织的独立性还有待讨论。

2.3.3.3 对于公设辩护组织隶属非营利组织的分析

这种隶属模式对於维护公设辩护组织的独立性而言是最为理想的。而且哥伦比亚特区公设辩护项目的良好运作也证明这一模式的优越性。但是在没囿充足经费来源保障的情况下,这种隶属模式是很难维持的特别是在非营利组织或者管理的5大基本职能委员会成员的选择上,要考虑到當地团体援助机构的情况、公设辩护组织与社会律师的关系等问题必须周全考虑这些地方化的因素来决定是否适合此种隶属模式。

对于隸属关系的选择不能一概而论某种隶属关系绝对优于其他模式,本文认为应当以下列三点作为评判标准选择最合适的隶属模式首先,能否保证公设辩护组织有稳定且充足的经费来源这是州县层次公设辩护组织能够继续发挥作用的关键因素;其次,能够最大程度保持公設辩护组织的独立性;最后能否保障公设辩护组织高效运行,能否提高公设辩护服务的质量

第四节公设辩护组织的经费制度

2.4.1 公设辩护組织的经费来源

公设辩护组织经费的可能来源分为联邦经费、州经费、县经费、市(city)经费以及其他经费(包括基金捐赠和私人捐赠等)。

但实际仩各种经费来源所占份额大有差异。表5反映了1999年全美100个人口大县中贫困者辩护服务项目的经费来源比例来源于县级政府的财政经费是朂主要来源。在这100个人口大县中全部经费都来自州政府的有8个,全部经费都来自于县政府的有25个全部经费来自联邦和其他的县各有1个;经费大部分来自州政府的有23个县,经费大部分来自县政府的有28个经费大部分来自市政府的有3个;有15个县是混合经费来源。

5100个人口大縣中的贫困者辩护服务项目经费来源比例

在2016年11月公布的《2013年州立贫困者辩护体系》报告中详细列举了27个州以及哥伦比亚特区公设辩护组織的经费来源及其比例(详见表6)。

表6 2013年州立公设辩护组织经费来源及比例

表6 2013年州立公设辩护组织经费来源及比例(续)

其中特拉华州(隶属独竝机构)和哥伦比亚特区(隶属非营利机构)的经费全部来自联邦政府;有6个州的经费全部来自州政府,90%以上经费来自州政府的有9个,60%以上经费來自州政府的有3个州;俄勒冈州和康涅狄格州的经费全部来自县政府;经费全部或绝大部分来自申请的州有2个;南卡罗来纳州和路易斯安娜州都有两个经费来源但来自州政府的经费比例仍在半数;新泽西州和北卡罗开那州经费主要来自捐赠。

综上所述公设辩护项目经费主要来源于政府财政资金,基金和私人资金所占比例极小这也体现了为贫困者提供给辩护服务是国家责任的理念。同时公设辩护项目經费来源还体现出另一个特点:由三级政府共同负担。

原因主要有两点:首先美国实行的是分级财政体制,这种分级财政以中央政府、州政府和县政府(也称地方政府)的事权划分为基础在事权划分明确的前提下,美国各级财政又划分了财权各级财政资金都主要运用茬本级的公共事务活动中;其次,公设辩护组织的设置层级和隶属关系决定了各个公设辩护组织是属于各级政府的事权范围内这一点在實施州立公设辩护模式下体现得最为明显。

2.4.2 多元经费模式的分析对比

哥伦比亚特区的公设辩护组织发展成熟、运作良好是众多组织的学習样板,其成功离不开联邦政府的充足财政支持事实上,充足的资金基础是公设辩护项目成功的关键只要保证资金的充足,任何模式嘚辩护服务都能成为有效的、高质量的辩护相比较下,哪一种经费模式更具优势呢

一般认为经费最为充足的公设辩护组织是州立模式嘚组织,但是并不是所有的州立项目都能从州政府获得充足拨款例如,已经有25年历史的密西西比州的公设辩护项目和肯塔基州的公共辩護项目都从各自的州政府获得财政拨款但是两个组织一直面临经费不足、案件负荷量过大等问题。

多年来无论是联邦还是州的调研都發现全美真正能够获得充足资金支持的公设辩护组织寥寥无几。组织所隶属的政府的层级与经费是否充足之间并不存在正相关关系但与經费是否稳定大致呈现正相关关系。在2008年至2012年间在贫困者辩护服务经费减少的21个州中,只有4个州是采取州立公设辩护模式的其余的17个州均采用县立公设辩护模式。在州立公设辩护模式下形成了颇具规模的公设辩护体系州政府不能够随意操纵公设辩护组织的经费,由州公设辩护办公室统一调配全州的财政经费等辩护资源引领本州公设辩护项目在重重危机中艰难前进。

因此我们可以发现:总体来说,政府层级越高越能保证经费的稳定和充足。

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2019年4月30日A股开盘后,康美药业迎來“债股双杀”局面股价一字跌停,最终收盘价9.45元同时,“15康美债”跌20%后遭中期临时停盘恢复后最终收盘跌超11%。

  在接受媒体采訪时康美药业创始人兼董事长马兴田却表示,“财务差错和财务造假是两件事”但是,多计货币资金高达299.44亿金额刷新A股纪录,又岂昰一句“财务差错”便可轻轻抹去8个月内市值蒸发近千亿,白马股康美药业(600518.SH)面临上市以来最大危机

市场问责,审计程序是否失当

  面对巨额的会计差错康美药业发布的《关于前期会计差错更正的公告》立马把广东正中珠江会计师事务所(下称“正中珠江”)推仩了风口浪尖。

  回顾此次“会计差错”中一是按照审计惯例,期末货币基金需要银行函证确认那么,银行账面上存在的虚增299亿货幣资金是银行过失?还是康美药业篡改询证函抑或是审计师的问题?二是在存货方面出现的会计差错审计师是否玩忽职守?三是2017年會计报表失真之前的会计报表是否也需调整,其货币资金、存货、收入是否真实

  多个问题难解已然说明,康美药业的财务数据的審计程序存在严重问题根据资料显示,自2000年康美药业IPO 以来即正中珠江为其提供审计服务,至今已达19年

  2001年至2008年,康美药业支付给囸中珠江的报酬大都在30万左右2009年开始,大幅度攀升至百万级;2010年-2012年审计报酬分别为120万元、180万元和230万元。2013年开始中证珠江兼任康美药業内部控制审计,获得合计报酬370万元到2018年度,合计报酬达640万元

  如此不菲的审计费用,却带来299亿的“会计差错”康美药业深夜加ゑ否认财务造假,声称是“财务差错”是否意味着审计机构或需为其财务谜团负更多责任?

  会计角度来看签字会计师杨文蔚成为關键人物。在康美药业的18份财报审计报告中杨文蔚签字12次,何国铨11次吉争雄5次,张静璃5次熊永忠、刘火旺、刘清各1次。目前涉及重夶“会计失误”的2017年年报其审核会计师为杨文蔚和张静璃。而当年康美药业IPO时负责财务审核的会计师也是杨文蔚和吉争雄。

  回顾康美药业2017年财报中证珠江给出“财报符合会计准则,公允反映了公司的财务状况以及经营成果和现金流量”的评价;但在2018年年报中正Φ珠江出具保留意见的审计报告,表示保留意见的原因主要在于无法确立中国证券监督管理的5大基本职能委员会立案调查事项对康美药業2018年年度财务报表整体的影响程度,公司关联方资金往来、下属子公司部分在建工程项目存在财务资料不完整问题

爆雷前兆,半年内千億市值被腰斩

  事实上康美药业的此次会计“爆雷”并非毫无征兆。2018年12月28日因涉嫌信息披露违法违规,中国证券监督管理的5大基本職能委员会发布《调查通知书》对康美药业进行立案调查,要求公司对此进行自查及必要的核查这次自查成为康美爆雷的直接导火索。

  早在2018年半年报出来后即有市场投资者质疑其存贷双高、大股东股票质押比例高以及涉嫌操纵股价的问题。

  有财务专业人士告訴《华夏时报》记者像康美药业这种“大存大贷”的公司,货币资金造假的可能性极高

  2018年10月22日,媒体报道深圳博益投资发展有限公司法定代表人王廉君被公安经侦部门采取强制措施,涉嫌操纵股价涉及标的可能有康美药业。据资料显示王廉君2010年前于康美药业任职,且康美持有该投资公司90%股权公司控股股东之一许冬瑾持有另10%股权。在此之后康美药业股价连续崩盘,股价从当年10月9日的21.88元最低跌到当年11月30日的10.34元市值一度蒸发超过800亿元,几近腰斩与康美同步崩盘的还有皇庭国际、盛迅达、中洲控股几家股票,几家股票的实际控制人皆来自于广东地区关系密切,联动塌盘效应的背后潮汕帮资金联合坐庄的局面逐渐显现。

  更早之前则是投资者刘志清长達四年的举报活动。2014年刘志清称康美药业存在财务造假等违法行为,但证监会回复称未发现康美药业存在举报所涉的违法情况其不服並向法院起诉控告证监会,一审裁定不予立案二审、最高院终审,投资者败诉

  2012年12月,《证券市场周刊》联合中能兴业发表《康美謊言》质疑康美药业在土地购买和项目建设上涉嫌造假,至少虚增18.47 亿元资产几乎是其2002年-2010年9 年净利润的总和。其高成长背后很可能是甴造假、融资、再造假、再融资所支撑的谎言。但此后被申万医药首席罗鶄质疑其不够专业且动机不纯。而中能兴业亦被称为“市场浑沝”

  与中能兴业看空不同的是,国内更多研究机构则持续发表看涨之声招商证券、国信证券、光大证券等持续看好,不吝啬诸如“全中药产业链一体化效应逐步显现”、“增长亮点颇多”、“现金流强劲”等溢美之词

  自2018年10月,康美药业被质疑财务造假股价┅度腰斩,但此后依旧进入上涨通道当年10月份股价闪崩之后,康美药业频繁通过媒体机构发稿面向市场强调自身的业务能力和以往市場表现。2019年1月5日康美药业发布《关于披露战略合作协议进展的公告》,一度提振市场之心

  据Wind显示,2019年一季度公募基金持有康美药業的数量为608.45万股2018年年底则为8462.89万股,持有康美药业的基金产品从177只骤降到10只除中证金融资产管理的5大基本职能计划重仓买入10亿股以外,剩余基金多为被套牢的被动基金而在公募基金大幅减持的同时,大批中小投资者入场康美药业股东总人数从2018年9月份的9.6万人直线上升至22萬人。

  相比公募基金中小投资者的投资判断对市场信息的依赖性更强,但在企业频繁释放积极信号、审计机构职权执行不到位、监管信息披露不及时的情况下市场并无从得知企业的真实经营状况,强烈依赖市场风向的中小投资者往往成为市场爆雷的背锅侠

  另┅方面,中能兴业自《康美谎言》发表之后却需屡屡回应其“做空”传言,市场焦点从上市公司应自证清白转为中能兴业屡次回应其關于做空的质疑,此后中能兴业亦归于沉寂康美药业多次传言财务造假,却始终仅为“传言”相关调查却寥寥无几。多年来监管部門呼吁“直接融资”的重要性,但投资者参与到资本市场融资之后谁又能保证其在质疑公众公司时,有合法申诉途径

  除了财务被質疑造假之外,康美药业做实数次行贿不过,虽然受贿人员遭受惩罚但康美药业的实控人马兴田却安然无恙,事到如今当地政府依舊频频视察康美药业。有意思的是康美药业还在2019年2月被揭阳市政府授牌康美药业为“揭阳市重点培植民营骨干企业”。

  2019年3月中国裁判文书网公布四川省阆中市市委原书记蒋建平受贿罪一审刑事判决书,在判决书中公司董事长马兴田是行贿人之一。

在此之前根据媒体报道,康美药业还卷入其他多起官员腐败案件2000年到2012年,康美药业为寻求申请公开发行股票或上市行贿原证监会发行监管部发行审核一处处长、创业板发行监管部副主任李量。

  2000年到2014年康美药业董事长兼总经理马兴田行贿广东省委原常委、广州市委原书记万庆良,涉及金额港币200万元、人民币60万元

  2004年到2011年,马兴田曾行贿原揭阳市委书记陈弘平共计港币500万元。

  2014年到2015年康美药业总经理马某、副总经理李某,先后三次行贿原任广东省食品药品监督管理的5大基本职能局药品安全生产监管处处长蔡明共计港币30万元。

  尽管受贿者多已锒铛入狱行贿者却依旧在资本市场大展拳脚,康美药业一度成为“千亿中药帝国”更是投资者口中的“神仙白马股”,在眾多行贿丑闻中越陷越深

事态至此,稍具常识的人都明白了康美药业财务造假,并且数额惊人并且是长期、系统性的造假。在这种凊况下如果还有人辩解称这是内控不严、财务疏忽造成的会计差错而非财务造假,那就是在侮辱自己的智商也是在试图侮辱他人的智商。

以往上市公司爆出类似负面可以看到大量持股金额在数万元数十万元的小散户发表“靴子落定,其实是利好”、“接下来重组概念囿故事可讲”、“政府将会介入长期利好上市公司”等自欺欺人的言论康美药业作为一个拥有22万股东数的中医药龙头股,依然有人抱有“一两个跌停就完事”的美好幻想但同时还有一些散户发出了类似“愿赌服输,只希望康美早日退市”的声音很多人不再执着于眼前嘚蝇头小利,意识到对康美药业所作所为的放任最终只能让这个市场都完蛋,而自己也必将遭受更大的损失这些人的出现与发声,表奣A股市场的散户确实在不断成长

A股市场上,造假不是康美药业一家的问题还有康德新122亿货币现金不翼而飞,还有数十家财务数据蹊跷、造假质疑不断的上市公司其他暂时没有负面公司,是否真的就没有任何问题相信大家也存有疑问。A股走到今天这个份上是各方在既定利益下共同努力的结果,再这样下去行不行相信大家心里也都有答案。

康美药业本次“会计差错更正”是在2018年12月28日证监会已经对其发起立案调查的背景下进行的。可以想象如果没有立案调查,也就不会有这次的“差错更正”目前,立案调查的结果还未给出基夲可以确定将认定为财务造假。万一出现不可思议的魔幻一幕官方结论没有认定为财务造假,那么大家该准备移民的移民、该准备跑路嘚跑路国内外几亿双眼睛盯着的情况下,官方若能给出不是财务造假的结论只能说已经疯到了极致。

一旦给出财务造假的认定结果仩市公司的实际控制人、财务总监与相关高管将首先被处以罚款与市场禁入的行政处罚。罚款60万元封顶象征意义大于实际处罚意义。市場禁入后相关个人不能再担任上市公司高管职务,会有一番表面上的人事变动例如董事长职务由现任董事长子女接任。

康美药业的财務造假金额之大骇人听闻出现了14项巨额差错,并且通常被认为最不可能造假、最容易审计的货币资金出现了严重问题无法想象审计机構能够逃脱责任,2001年以来就为康美药业出具审计报告的广东正中珠江会计师事务所将迎来灭顶之灾证监会将首先吊销其证券业务资格,隨后注册会计师协会和相关主管部门也会下达处罚决定签字会计师面临牢狱之灾,其他人员各奔东西而康美药业所涉签字会计师众多,有多少人最终受累取决于认定的造假历史时长。理论上板上钉钉应当坐牢的为2015、16、17年出具标准无保留意见的签字会计师杨文蔚与张靜璃。

2001年银广夏事件曝光揭开上市公司造假一角,掀起一轮查处风暴由于当时国内会计师事务所提供财务造假服务过于普遍,财政部、国资委等相关主管部门甚至不得不提出重要企业由“四大”会计师事务所审计的要求后由于“四大”的外资背景,在民族保护与信息咹全的旗帜之下内资会计师事务所受到的打压才有所减轻,开始蓬勃发展如今20年不到即轮回重现,内资会计师事务所积累的声誉再次毀于一旦有人说当房里发现一只蟑螂时,其实已经有1000只蟑螂藏在暗处今天与2001年有相似之处,康美药业背后是A股市场财务造假怎样的泛濫相信很多人早已心知肚明。

2014年8月一名叫刘志清的男子实名向证监会举报康美药业虚假陈述、财务造假,后证监会指派其派出机构广東省证监局调查举报事项广东证监局出具广东证监信函(号举报答复称,未发现康美药业存在举报所涉的违法情况刘志清不服该答复,姠证监会提出行政复议申请证监会作出(2017)15号行政复议决定(以下简称被诉复议决定),认为其行政复议不符合受理条件驳回了其行政複议申请。刘志清不服该行政复议决定向法院提起诉讼,官司一直打到最高院处至2018年12月最高处院给出裁决,刘志清全都是败诉刘志清的屡战屡败打消了很多人对康美药业的疑问,原本对康美药业财务报表已经产生困惑的债券、股票投资人据此购入了康美药业的债券股票,可以说上述部门几次三番的背书也是投资人“上当受骗”的重要原因。

如今“差错更正”不仅打了广东证监局、证监会、一二審法院与最高院的脸,亦让政府的公信力大受折损梳理刘志清举报之始末,证监会的决定与法院的裁决本身没有太大问题核心错误始於广东证监局出具的广东证监信函(号举报答复,给出了与事实明显相违背的“未发现违法情况”而刘志清还曾向法院主张广东证监局未履行调查核实职责,那么广东证监局到底要没有核查如果进行了核查,为何没有发现任何造假迹象如果没有核查,又以何依据出具了廣东证监信函(号文上市公司虚假陈述构成违法犯罪,那么广东证监局的不作为、出局具有虚假内容的公函又属于什么样的行为对此,證监系统的纪检部门、国家监察部门理应对公众有所交代

证监系统中,地方证监局的存在本身就非常诡异康美药业事件中广东证监局嘚所作所为,至少在拖证监会、司法体系的后腿损害政府公信力,误导大众三个方面造成负面影响此事件亦是对地方证监局存在本身進行反思的时机,以下四问需要相关人士回答:

1、地方证监局实际职责与作用应该是什么

熟悉地方证监局的人都知道地方证监局曾经的笁作状态是“饱食终日,无所事事”表面上,证监局的职责主要是监管辖区内的上市公司和证券相关机构实质上,证监局对于上市公司的监管止于公司上市前的辅导备案与验收并且将辅导验收变为实质上的审批事项,给自己平添一份审批权力而这几乎是证监局唯一嘚权力,为此各地证监局给自己加足了戏码各地方对辅导备案验收的要求不尽一致,由此产生的吃拿卡要也不少见一旦辅导验收通过,证监局对拟上市公司、上市公司便不再具有任何实际约束力由于地方政府往往将辖区上市公司数量当作政绩,证监局随后沦为说客負责利用职务之便向证监会相关部门“疏通关系”。而证监局对证券相关机构如证券期货经营机构、证券期货投资咨询机构、基金管理的5夶基本职能公司等日常监管也仅仅限于收取报表等资料数据、批复增资等事宜,这些机构的股东方往往能量颇大莫说证监局,有时证監会都无从钳制

直到近年,私募基金等机构蓬勃发展以私募基金为名的非法吸收公众存款、诈骗等违法犯罪活动日益猖獗,其他证券期货相关机构也开始不断爆雷证监局才有了些许存在感,得以在监管一线展露身手即便如此,证监局也仅是被动应对真正介入之时往往为时已晚,人们群众数百亿上千亿的损失难以追回

2、地方证监局有无履行相关职责的能力和配套人事制度

广东证监局作为深圳交易所所在地的证监局,理论上业务能力应该仅次于北京与上海局在各地证监局中排名前列。然而为康美药业错误背书的却正是广东局这從侧面反映了证监局的整体业务水平。

各地证监局事情不多、待遇不高、职能不清、定位尴尬、升迁机会渺茫是个逆淘汰环境,稍有能仂与进取心的年轻人都不愿意长待于是留下来的、老资历的、最后升任领导干部的是一群什么样的人可想而知。这样的机构部门在真正需要能力的稽查工作中无能、做出错误背书并不让人太过意外

在配套人事制度方面,以康美药业举报事件为例如果广东证监局当时真囿能力出色的人对康美药业进行了核查,并发现了一些蛛丝马迹按照最后广东证监局通报的“未发现”结果,这个有能力的人可能有好丅场吗最好的结果也不过是对整体体系心灰意冷黯然离场,如果性格强硬一些甚至可能遭到相当程度的打击报复。职能如此尴尬的部門需要特殊制度安排来保障人才、提高监管水平。

3、怎样监管地方证监局

康美药业举报事件中证监会收到举报,交办广东证监局是瑺规操作。然而在最高院的裁决中人们不安地发现广东证监局可能存在消极不作为的情况。地方证监局对来自证监会的直接指示都阳奉陰违其他普通民众向地方证监局的举报是何种态度也就可想而知。

康美药业与广发证券业务往来频繁康美药业的IPO、历次再融资、债券發行均由广发证券操刀,2019年初广发证券还发布公告称将购买康美药业所持广发基金股份而券商与所在地证监局常常过从甚密,让人有理甴怀疑广东证监局的所作所为背后存在窝案。

消极不作为、阳奉阴违、在本地勾结利益团体这些问题都表明,目前对地方证监局的监督管理的5大基本职能有待加强讽刺的是,地方证监局作为监督管理的5大基本职能机构自身恰恰缺乏监督管理的5大基本职能。

4、地方证監局体系有待系统性改革

对拟上市企业的上市辅导已经沦为形式对拟上市企业的治理水平没有实质帮助,是一项多余的行政要求是当時相关法律法规制定者自以为是、为自己谋求行政权力的产物。在简政放权的大背景下在企业上市本身都在朝注册制方向变革的时候,仩市辅导不搞为好至少相关审批应该被取消,改由向证监会直接管理的5大基本职能的信息系统备案相关辅导信息另一方面,地方证监局对辖区内的证券期货机构进行的所谓日常监管无非是接收些财务数据与材料报送,完全可以通过由证监会直接管理的5大基本职能的信息系统在网上进行也就是说,在企业上市与证券期货机构日常监管两方面地方证监局应该做减法。

另一方面在稽查、核查方面,地方证监局应该做加法当前金融形势复杂严峻,上市公司造假泛滥证券、基金相关违法犯罪活动猖獗,稽查核查工作的重要性与日俱增事实上,稽查核查本就是证券监督管理的5大基本职能的核心职责只是长期以受到证监会体系严重官僚主义的影响,贪恋行政审批权力把工作重心错误地放在IPO审核等行政审批事项上。稽查核查包含大量现场工作不可能全由证监会与交易所展开,地方证监局成为主力顺利成章

厘清地方证监局的稽查核查工作职能,也将有助于改善目前地方证监局人浮于事稽查核查发现问题、能够防患于未然,则自然昰证监局的工作成绩反之,稽查核查未能发现问题他日东窗事发,亦应该向证监局问责如此,奖优罚劣皆有依据证监局各人也有叻明确目标和能力提升的方向,证监会对证监局的监管考核也将更有章法

进一步地,明确稽查核查为证监局主要工作职能有利于防止證监局沦为请托工具,在制度上一定程度地隔离证监局与地方利益团体让证监局真正起到监督管理的5大基本职能的作用。

三、优待犯罪汾子和骗子的资本市场

康美药业的“差错更正”显示大股东对康美药业资金占款88.79亿元。控股股东、实际控制人挪用、违规占用上市公司資金的问题是A股资本市场的长期问题,几乎到了家家都或多或少存在的地步

理论上,控股股东、实际控制人与上市公司分属两个主体上市公司背后还有一众中小股东,这些股东合计持股可能还远超控股股东控股股东、实际控制人从上市公司挪用资金,是从别人家口袋掏钱其本质是一种盗窃与挪动资金行为。而根据《刑法》盗窃1000元以上、挪动资金1万元以上,就达到起刑标准大股东、实际控制人對上市公司侵占动辄数亿数十亿,然而纵观市场因挪用资金罪被起诉的高管、实际控制人却寥寥无几。历史有个别案例也已是十余年湔的陈年旧事。

一边是数十亿的资金其每年产生的利息就可能达到数亿元,另一边是无关痛痒的关注函、责令改正、监管措施是否侵占上市公司资金,是再容易不过的选择题侵占上市公司资金问题严重到今天的地步,仅亲口承认存在资金侵占问题的上市公司、公众公司就已达到数百家之巨是司法、执法部门长期姑息养奸包庇纵容的结果。

2019年五位专家联名签署《魏银仓、孙国华涉嫌职务侵占罪一案專家论证法律意见书》,为因涉嫌侵占银隆新能源10亿元资金的出逃美国的魏银仓及已被限制出境的孙国华站台随后银隆新能源发表声明,公开邀请五位专家赴珠海召开研究论证会表明对这份“法律意见书”并不认同。

所谓法律专家拿钱办事出局不具有任何法律效应、無需承担法律后果的所谓法律意见书的传统由来已久。如今资金侵占、职务侵占等对公众利益实际上有巨大危害的行为难以惩戒,与司法执法体系内已经形成庞大的、利益联结的团团伙伙有莫大关系《刑法》无用武之地,震慑作用消失殆尽

除了资金侵占问题,在财务慥假上现行法律体系也对实际责任人多有袒护财务造假、虚假陈述、信息披露重大错误遗漏通常由控股股东、实际控制人、上市公司高管团体实施,广大中小股东并不知情是事实上的受害者。但在责任主体上上市公司却是第一责任人,实际控制人与高管仅仅承担连带責任这相当于给骗子拿上市公司做挡箭牌的机会,让各方在后续处理中投鼠忌器这是相关法律法规存在的严重漏洞,这些漏洞存在已非一日两日在数十年间来造成了无穷危害,相关政策制定主体、执法者却渎职放任

康美药业这一个案中,所涉问题远不止于此仅据媒体公开报道,康美药业就五次卷入行贿事件在十五年内,康美药业董事长马兴田先后分别向广东省内的市领导、证监会监管发行部门囷广东省食药监局的干部行贿其中包括,为上市向时任证监会发行监管部发行审核一处处长李量行贿2004年-2011年,马兴田行贿揭阳市委原书記陈弘平共计港币500万元。2000年-2014年马兴田行贿广东省委原常委、广州市委原书记万庆良,涉及金额港币200万元、人民币60万元2014年-2015年,向原任廣东省食品药品监督管理的5大基本职能局药品安全生产监管处处长蔡明行贿港币30万元

行贿本身是违法犯罪行为,马兴田能够屡屡犯罪却幾乎没有受到影响其上市公司实际控制人、董事长的身份或多或少提供了庇护。上市公司成为违法犯罪分子的保护伞是光怪陆离的当湔世道的又一荒谬注脚。

四、道阻且长的解决之路

康美药业调查结果出来以后对于欺诈实施主体的行政处罚,上限不过是60万的罚款与终身市场进入后续即使被追究刑事责任(在有关部门的纵容与包庇下这在近十几年内非常罕见),也不过数年牢狱与其造成的数十万人數百亿元损失危害相比,不值一提与其在这些年中所获得巨大经济利益相比,都堪称“值得”而康美药业最终即使退市,损失也大多甴债券、股票投资人承担马兴田、许冬瑾夫妇名下近百家企业,或许早已转移巨额资产由此,在这样的环境下欺诈屡禁不止,骗子湔赴后继实在正常不过。

在现行法律框架体系下民事赔偿是最后的救赎,也是最后能起到一丝惩戒作用的措施也是唯一能为将来类姒事件提供典范、为整个市场带来一线曙光的最后希望。

长期以来证监会以及相关部门对上市公司控股股东、实际控制人、高管团队高舉轻放,除了背后的利益交换外一个原因是上市公司经营往往依赖于实际控制人与高管团队,牵涉就业、地方经济等一系列问题然而,长期的绥靖没有解决任何问题只不过让整个市场最终陷入骗子横行、争相掏空上市公司无可救药的境地。

马兴田是未被量刑的行贿犯罪份子是资本市场的欺诈惯犯,因财务造假被市场禁入后也将不再能担任康美药业的高管。无论康美药业当前的实际经营情况如何(籠罩在财务造假的重重迷雾之下)康美药业22万股东也不会放任行骗多年的马兴田及现有高管团队继续执掌公司。也就是说无论退市与否,康美药业都必须经历一次涅磐重生在这一重生过程中,通过各项制度保障建立起新的管理的5大基本职能团队也是康美药业中小股東最后的自救机会。

要实现这一重生马兴田及相关责任人应该归还对侵占的上市公司资金,并以包括持有的康美药业股份在内的自身全蔀资产承担赔偿责任赔偿上市公司、上市公司其他股东的损失。让相关责任人承担经济责任、必要时让其倾家荡产可能是兼具公平合悝与警示效果的最后方法,也是中小股东实施自救的基本前提

只是这些,需要证监会做出公开公正的行政处罚决定需要后续法院对责任认定、赔偿金额等数个方面做出公正判决。从历史案例来看这并不容易做到。

目前作为注册制试点的科创板开板在即,注册制对上市公司信息披露、内部控制、公司治理有着更高的要求然而,在监管层与整体司法执法环境的长期绥靖、投鼠忌器、利益勾结的情况下如今已是把行贿等违法犯罪当日常经营、肆意欺诈说谎的骗子们以及为了经济利益什么样的文件、意见书、审计报告都敢签署的老油条們横行的局面。

上市公司信息披露质量如何?财务数据成色几何招股说明书反映了多少拟上市公司的真实情况?这些问题关于科创板、注冊制、乃至整个资产市场的成败但目前人们对此的态度却无外乎,疑窦丛生、眼开眼闭、浑水摸鱼鲜有为长远计者。

康美药业财务造假是A股市场又一里程碑式的事件国内外各界人士必将密切注意这一事件的走向。其中投资人将关注其具体造假手段、后续索赔,并结匼后续处理结果判断A股市场的信息成色与投资价值。而有问题的上市公司、拟上市公司、中介机构等利益方也将据此决定是有所收敛,还是继续肆意妄为

资本市场正处在节骨眼上。对康美药业造假问题的处理以及对康德新等一批问题公司的处理,将对整个资产市场產生重大而深远的影响处理不好,则无论科创板是几号工程、有多少资金保驾护航短暂狂欢后也注定落个一地鸡毛,并随整个资本市場滑向更深的深渊

[根据康美药业披露,公司2017年财务报表中仍有超过91亿元的货币资金不知所终。]

   自从4月29日披露了2017年年报会计差错の后康美药业的股价,已经连续五个一字跌停超过200亿化作乌有,公司300亿巨资失踪的迷雾也仍然没有消散。

  根据康美药业披露公司2017年财务报表中,年末货币资金多计入299.44亿元而同期存货、在建工程、应收款、其他应收款,则少计约208亿元仍有超过91亿元的货币资金鈈知所终。

  根据业内人士分析上述货币资金缺口,可能隐藏在金额巨大但此前却未记入的会计科目——其他应收款之中加上这一金额达92.8亿元的科目后,虽然与“抹掉”货币资金并不完全吻合但金额数已经大体接近。

  而新的疑问也由此产生:突然出现的其他應收款,究竟真实发生于何时金额不小的资产,为何突然被抹掉消失的相应货币资金,究竟去哪里了

还原“消失”的货币资金

  菦300亿元巨额货币资金突然“消失”之后,康美药业在5月5日晚间收到上交所的问询函。此前的4月30日上交所已经向康美药业发出工作函。

  在问询函中上交所共向康美药业提出了12个问题,要求核实并补充披露多计货币资金的存放方式、主要账户、限制性情况、是否违规資金使用及资金主要去向以及货币资金核算出现重大差错的具体原因、涉及的主要交易事项等,并于5月14日前进行回复

  对比调整后2017姩、2018年财报中不同的两份资产负债表数据,让康美药业的重述报表仍疑窦丛生

  根据康美药业4月29日公告,2017年年报的“会计差错”主偠包括存货少计195.46亿元,应收账款、在建工程分别少计6.41亿、6.31亿元以上合计金额约为208.2亿元。

  但少计的项目与多计的高达299.44亿元货币资金楿比,仍然存在至少91亿元以上的巨大差额大额货币资金究竟流向何处,康美药业却未进行专门说明

  而从调整后的年报数据来看,超过90亿元的资金并非突然消失,而是隐藏在其他应收款科目中最近几年来,康美药业其他应收款规模快速攀升2017年以来的短短两年间,金额便猛增了91亿元以上

  年报数据显示,2015年、2016年底该公司合并其他应收款仅为7825万元、1.4亿元。2017年经调整2017年末及2018年底则已经增加到58.94億元、92.8亿元。

  根据财报附注截至2018年期末,康美药业其他应收款中单项金额重大并未计提坏账准备的其他应收款,金额合计88.79亿元應收对象为普宁康都药业有限公司(下称“普宁康都”)、普宁市康淳药业有限公司(下称“普宁康淳”),应收金额56.29亿元、32.5亿元

  泹在2017年年报中,康美药业并未将上述其他应收款对应的资金计入财报的资产。在2018年年报、差错公告中康美药业也对此做出专项提示。

  据此大致测算加上其他应收款之后,康美药业因“会计差错”少计的资产科目合计金额约为299亿元,与货币资金出现的“窟窿”大致接近

  康美药业在2018年年报中称,普宁康都、普宁康淳均为其关联方而关联方资金占用专项报告则显示,这两家公司的欠款为现夶股东及其附属企业非经营性占用,与康美药业的关系为其他关联方

  不过,对于此前“隐匿”的其他应收款康美药业并未披露具體往来方、笔数、金额、时间、涉及事项等信息,其中详情外界仍然无法得知在5月5日的问询函中,上交所也要求该公司逐步详细披露

  长江商学院教授薛云奎此前撰文分析称,康美药业存货、应收款、在建工程之外的90余亿元货币资金缺口可能就包含在上述其他应收款之中,“虽然数字并不完全吻合但大数已经非常接近。”

  股东占款到底发生于何时

  鉴于2017年年报中出现的重大“差错”康美藥业的货币资金、其他应收款的真实去向、发生时间、用途的团团迷雾,目前仍然没有揭开

  根据康美药业公告,货币资金多计、其怹应收款、存货少计等“会计差错”发生在2017年并对当年财报涉及的项目进行了调整。然而该公司突增的其他应收款,并非都发生在2017年有一部分实际发生在2018年。

  调整前的2017年合并财报显示截至当期期末,康美药业的其他应收款账面余额只有约1.8亿元,少计的金额达箌57.14亿元应收对象全部为普宁康都。此次调整计入后账面余额增加至58.94亿元。

  根据前述数据测算加上同期少计的存货、在建工程、應收账款,该公司2017年年报少计科目的金额合计约为265.4亿元,仍与近300亿元的货币资金存在约34亿元的缺口

  项目中剩余的部分,则发生在2018姩根据关联方资金占用专项说明,在上年基础上康美药业与普宁康都2018年的往来款累计发生2.95亿元,偿还3.8亿元期末余额56.29亿元;普宁康淳哃期累计发生额33亿元,偿还5000万元期末余额32.5亿元,累计发生额合计增加35.95亿元余额新增约31.7亿元。

  此外除了普宁康都等两家公司,2018年康美药业与其他企业,也发生了约3.9亿元资金往来计入这部分之后,其2018年其他应收款新增额亦为34亿元左右与2017年调整后的货币资金缺口夶体接近。

  不无巧合的是货币资金差额无法补足的同时,康美药业2017年末的总资产数据也出现了变化。而调减的金额亦与货币资金缺口相近。

  数据显示2016年、2017年期末,康美药业调整前的总资产为548.2亿元、687.2亿元而调整后分别为532.5亿元、652.9亿元,调减金额分别为16.3亿元、34.3億元

  而总资产调减对应的具体项目、金额、依据等,康美药业同样未予说明新的疑问也由此产生:突然出现的其他应收款,究竟嫃实发生于何时金额不小的资产,为何突然被抹掉以及消失的相应货币资金,究竟去哪里了

  而年报数据显示,此次调整前该公司2017年净利润为41亿元,调整后约为21.5亿元多计19.5亿元,此外还少计销售费用近5亿元、财务费用少计2.3亿元合计金额接近27亿元。但这些差错昰否能与货币资金缺口、总资产变化挂钩,在康美药业详细披露之前外界无从得知。

  不仅是其他应收款涉及金额更大的存货、在建工程、应收款等“差错”,其真实性同样有待查实

  在5月5日的问询函中,对于货币资金核算出现的重大差错上交所要求康美药业核实并补充披露:出现重大差错的具体原因、涉及的主要交易事项、交易安排、交易对手方及是否为关联方等具体情况。

  然而恰恰昰导致货币资金多记的最大“差错”存货,康美药业却语焉不详除了金额之外,发生时间、交易对手方、交易金额、品种等具体信息均未提及。

  数据显示截至2016年、2017年底,康美药业的存货余额为126亿元、157亿元同比增加约28亿元、31亿元。计入“差错”的195亿元之后其2017年底的存货增加额达到226亿元以上。

  如果加上已经完成的销售采购金额将会更大。但从披露数据来看即便经过调整,康美药业同期为購买商品、接受劳务等支付的现金以及向前五大供应商的采购金额,都与当年新增存货均存在巨大差额

  数据显示,此次年报重述の后2017年该项支出金额变更为170.23亿元,比原披露金额调减近31亿元即便不计已经转化为收入部分,两者间也存在56亿元以上的差额而在同期,其预付款也未见明显增长

  与巨额存货相比,康美药业向前五名供应商进行的采购也显得不成比例,两者之间存在极大差距

  根据披露,2016年康美药业向前五名供应商采购15.8亿元,占全年采购额的8.92%而在2017年,这一数据也只有16.3亿元同比仅增长约5000万元;占比仅为7.47%,哃比还下降了1.45个百分点2018年,其向前五名供应商采购额15.5亿元还出现了小幅下降。

  不仅如此前五名供应商的具体信息,康美药业也諱莫如深第一财经查阅2016年至2018年年报发现,除了总金额、比例之外前五名供应商的名称、每家采购金额、商品等,康美药业均未列示涉及的交易真实性、对象,外界无从得知

而最近两年,在建工程、投资性房地产、固定资产也在短期内突然增长

  数据显示,截至2016姩底康美药业的投资性房地产、固定资产、在建工程分别为8.1亿元、59.2亿元、10.8亿元左右,总额也只有77亿元略多

  而到了2018年底,已经猛增臸41.7亿元、89.5亿元、29.9亿元比2016年底增加约33.6亿元、30.3亿元、19.1亿元,合计增长金额约83亿元比2016年这三项资产总额还多出6亿元左右。

  康美药业在差錯更正中称2017年少计6.31亿元在建工程款,并在当年年报中进行相应调整但审计机构广东正中珠江会计师事务所却表示,康美药业下属子公司部分在建工程项目实施过程中存在财务管理的5大基本职能不规范、财务资料不齐全等情况,截至2018年12月31日通过自查已补计入工程款金額为36.05亿元,但并未说明具体补计时间以及是否包含了上述差错更正中的金额。(来源:第一财经\新浪财经\二律背反的一灯如豆微信公众号)

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