一、小工后存在与雇员受损两种案由选择，区别较大：

　　1、程序复杂性、周期不同

　　雇员受损可以矗接向起诉最多经过两审可以得到生效判决，期限相对较短;工伤则要经过：确认(还可包括一审、二审)、(还可以)、伤残评定、赔偿仲裁(还鈳进入一审、二审)维权周期较长。

　　2、赔偿范围和金额不同以死亡为例：

　　按工伤计算，最主要的赔偿项目“一次性工亡补助金”是按照上一年度全国人均可支配收入的20倍计算;

　　按雇员受损计算最主要的“”是按照本省上一年度城镇居民人均可支配收入或农民純收入的20年计算(按农民计算时，与差距相当大)

　　3、赔偿责任主体不同：工伤的赔偿主体为建筑，而雇员受损一般由建筑公司和包工头承担连带责任

　　二、以往的法院判决中，按的居多

　　因包工头实力有限大多数小工选择按工伤处理，绕开包工头直接向建筑公司主张工伤赔偿责任很多都确认小工与建筑公司存在劳动关系，认定了工伤并按工伤标准判决赔偿金额，所依据的包括：

　　1、《关于確立劳动关系有关事项的》(劳社部发〔2005〕12号)(四)规定“建筑施工、矿山等工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或，对该组織或自然人招用的由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

　　2、《最高人民法院关于审理若干问题的规定》第三条第(四)项規定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人该组织或者自然人聘用的职工从事承包业務时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”

　　三、：包工头招用的小工受伤不再按工伤处理

　　《2015年全国民事审判工作會议纪要》确立审理劳动争议案件的一个新理念：“在审理劳动争议案件时，要依法保护劳动者合法权益和维护用人单位的生存发展并重避免杀鸡取卵，要严格依法合理区分劳动关系和劳务关系切忌泛化劳动关系。”

　　上述《纪要》62项明确规定：“对于发包人将发包給承包人承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的人民法院不予支持。”

　　在一个生效判决中阐述了同样的裁判理由：“劳动关系是在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管悝与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系包工头雇佣的小工，其具体工作安排与发放均由包工头负责而包工头与建筑公司系分包关系，故建筑公司与小工并未形成具有劳动内容的权利义务关系”

　　四、小工受伤后，今后正确的维权路径是：

　　1、按雇員受损直接向法院起诉;

　　2、赔偿标准按方法计算不再套用工伤标准;

　　3、责任主体：要求包工头和建筑公司承担连带责任。

　　法律依据为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因事故遭受人身损害发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”

　　(原文标题：包工头招用的小工受伤不再按工伤处理)

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