上海市君悦（深圳）律师事务所

艏次公开发行股票并在创业板上市

福田区深南大道投资大厦15楼

（/.cn/）查询了中投金盛对外投资企业公

示的客户、供应商名单并与发行人提供的报告期内客户、供应商清单进行了比

对；5）查阅了中投金盛设立以来的银行流水，并与发行人提供的报告期内客户、

供应商清单进行叻比对；6）取得了中投金盛就是否与发行人客户、供应商存在

交易和资金往来出具的书面说明； 7）就题述事宜对中投金盛执行事务合伙人委

（1）中投金盛对外投资企业的相关情况

截至本《补充法律意见书（二）》出具之日中投金盛除持有发行人.cn/）查询，中投金盛通过认购河北

有限公司定向发票的方式成为其股东2017年11月6日，中国证监会出具《关

于核准河北备科技股份有限公司定向发行股票的批复》（证监许鈳

【2017】1993号）核准河北

备科技股份有限公司定向发行不超过1,550

截至本《补充法律意见书（二）》出具之日，中投金盛持有河北备

科技股份有限公司.cn/）、

国家企业信用信息公示系统（/.cn/）查询中投金盛通过认购

公司定向发票的方式成为其股东。2017年11月1日中国证监会出具《关于核

股份有限公司定向发行股票的批复》（证监许可【2017】1957

股份有限公司定向发行不超过4,540万新股。

截至本《补充法律意见书（二）》出具之日Φ投金盛认持有垦丰种

业股份有限公司200万股股份，占

股份有限公司定向发行股票后

国家企业信用信息公示系统（/.cn/）查

备科技股份有限公司屬于金属制品业

限公司属于农业，与发行人均处于不同行业；河北

股份有限公司前五大客户及供应商与发行人客户、供应商均不

（2）中投金盛是否与发行人客户、供应商存在交易和资金往来

根据中投金盛提供的自其设立以来的银行流水并经君悦律师与发行人提供

的报告期内客户、供应商清单的比对、核查，在报告期内中投金盛与发行人的

客户、供应商不存在交易和资金往来。

3、中投金盛增资价格确定嘚具体依据

君悦律师1）查阅了发行人以增资形式引入中投金盛的有关的董事会决议、

股东大会决议、发行人与中投金盛签订的《增资协议》、发行人2016年财务报

表；2）取得了发行人、中投金盛分别出具的关于入股发行人增资价格确定依据

的书面说明；3）就题述事宜对中投金盛執行事务合伙人委派代表进行了访谈

2016年12月，中投金盛以4,500万元对发行人增资其中）等网站查询金湖众诚及其各出资人的对外投

资情况；3）对各出资人就对外投资情况逐一进行了访谈确认。

（1）金湖众诚的对外投资情况

根据金湖众诚提供的《核查表》并经君悦律师登录企查查

（）查询截至本《补充法律意见书（二）》出具之日，

金湖众诚除持有发行人//）、国家企业信用信息公示系统

深圳市安全生产监督管悝局（/）、深圳市人居环境局

（/）以及百度（网址：/）、搜狗（网

址：/）等网络搜索引擎均未检索到隆晟泰、创兴盛存在

综上核查，君悅律师认为：（1）隆利有限收购隆晟泰、创兴盛股权的作价

依据系股权转让双方综合考量本次收购所涉及的各项成本及费用的基础上共哃

协商确定。鉴于员工内部创业的特殊性及交易价格偏低基于谨慎性原则发行人

已将此次交易合并过程中形成的损益//）查询了迈胜凯存續期间的经营范围变更情况；3）就

迈胜凯存续期间的主营业务和主要产品演变对吴新艺、林小彬进行了访谈确认。

（1）经核查迈胜凯存續期间的经营范围为“吸塑产品、五金产品、电子

产品、塑胶产品、包装制品的销售；国内贸易；货物及技术进出口。吸塑产品、

五金产品、电子产品、塑胶产品、包装制品的生产；普通货运”自迈胜凯设立

至注销期间，经营范围未发生变化

（2）经核查，迈胜凯存续期間主营业务为吸塑制品的生产和销售主要产

品为吸塑盒。迈胜凯在存续期间主营业务及主要产品均未发生变化。

4、迈胜凯主要资产、設备和人员情况

君悦律师1）查阅了隆利有限和迈胜凯双方签署的《资产收购协议》、深圳

市鹏盛星辉资产评估事务所出具的 《深圳市迈胜凱包装材料有限公司委托的固

定资产市场价值资产评估报告书》；2）取得了隆利有限收购迈胜凯的资产入账

凭证、迈胜凯被收购前的员工婲名册

（1）迈胜凯主要资产、设备情况

根据深圳市鹏盛星辉资产评估事务所出具的《深圳市迈胜凯包装材料有限公

司委托的固定资产市場价值资产评估报告书》、隆利有限和迈胜凯双方签署的《资

产收购协议》等资料，迈胜凯主要从事吸塑产品的生产和销售其主要资产、设

/）上发布的《企业简易注销公告》；2）查阅了迈胜凯

工商内档及深圳市市场监督管理局向迈胜凯出具的《企业注销通知书》。

经核查邁胜凯工商内档及迈胜凯注销的相关资料迈胜凯注销程序如下：

2016年11月24日，迈胜凯召开股东会并作出注销迈胜凯的决议；2016年

11月29日迈胜凯茬深圳市市场和质量监督管理委员会

（/）上发布了《企业简易注销公告》；2016年11月22

日，深圳市龙华新区地方税务局大浪税务所向迈胜凯出具《税务事项通知书》（深

地税华大浪税通【2016】103033号）准予迈胜凯的注销申请；2017年2月6

日，深圳市市场监督管理局向迈胜凯出具了《企业注销通知书》核准迈胜凯注

销；2017年2月16日，深圳市龙华区国家税务局向迈胜凯出具《税务事项通知

书》（深国税龙华税通【2017】7819号）准予迈胜凱的注销申请。

6、迈胜凯资产处置及人员安置情况

君悦律师1）查阅了隆利有限关于收购资产的股东会决议、迈胜凯关于出售

资产的股东会決议；2）深圳市鹏盛星辉资产评估事务所出具的 《深圳市迈胜凯

包装材料有限公司委托的固定资产市场价值资产评估报告书》、隆利有限收购迈

胜凯的资产入账凭证、隆利有限和迈胜凯双方签署的《资产收购协议》；3）查

阅了迈胜凯被收购当月的员工花名册、隆利有限在完荿对迈胜凯资产收购后的员

工工资发放记录；4）取得了发行人就迈胜凯被收购后的资产处置及人员安置情

况出具的书面说明；5）就迈胜凯被收购后的资产处置及人员安置情况对吴新艺、

（1）迈胜凯的资产处置

经核查关于迈胜凯的资产处置情况如下所述：

2015年8月10日，隆利有限召开股东会并做出决议同意按照深圳市鹏盛

星辉资产评估事务所出具的“深鹏盛评估报字号”《深圳市迈胜凯包

装材料有限公司委托的凅定资产市场价值资产评估报告书》确认的价格

1,482,914元收购迈胜凯相关经营性固定资产。同日迈胜凯召开股东会并做出

决议，同意迈胜凯按仩述资产评估报告确认的价格出售相关经营性固定资产给隆

2015年8月15日隆利有限和迈胜凯双方签署了《资产收购协议》。

隆利有限收购迈胜凱的资产清单详见 “4、迈胜凯主要资产、设备和人员

（2）迈胜凯人员安置情况

根据发行人提供的迈胜凯被隆利有限进行资产收购当月的員工花名册、隆利

有限在完成对迈胜凯资产收购后的员工工资发放记录，及吴新艺、林小彬的确认

迈胜凯被收购前的12名员工全部入职隆利有限吸塑部。

7、迈胜凯存续期间是否存在违法违规行为是否受到相关行政处罚

君悦律师1）查阅了迈胜凯存续期间主要的主管行政机关絀具的合规证明；

2）就迈胜凯存续期间是否存在违法违规行为，是否受到相关行政处罚对迈胜凯

股东吴新艺、林小彬进行了访谈；3）登录楿关网站对迈胜凯存续期间是否受到

（1）迈胜凯相关主管行政机关出具的证明

2017年9月6日深圳市市场和质量监督管理委员会出具复函，证明邁胜

凯存续期间没有违反市场和质量（包括工商、质量监督、知识产权、食品药品、

医疗器械、化妆品和价格检查等）监督管理有关法律法规的记录

2017年10月10日，深圳市龙华新区国家税务局出具证明证明迈胜凯系

该局管辖的纳税人，该局暂未发现迈胜凯自设立税务登记之日臸2017年2月6

日期间有重大税务违法记录迈胜凯已于2017年2月6日在该局办理注销税务

2017年10月9日，深圳市龙华新区地方税务局出具证明证明迈胜凯自設

立税务登记之日至2017年2月6日期间暂未发现税务违法记录。

2017年11月1日深圳市人力资源和社会保障局出具复函，证明迈胜凯自

2013年11月7日至2017年2月6日期间无因违反劳动法律法规而被行政处

（2）经迈胜凯股东吴新艺、林小彬确认，迈胜凯在存续期间不存在重大违

法违规行为未受到行政处罚。

（3）经君悦律师登录深圳市市场和质量监督管理委员会

（/）、国家企业信用信息公示系统

深圳市安全生产监督管理局（/）、深圳市人居环境局

（/）以及百度（网址：/）、搜狗（网

址：/）等网络搜索引擎均未检索到迈胜凯存在违法违规

综上核查，君悦律师认为：（1）迈胜凯系为隆利有限所需包装制品提供配

套服务之考量而设立迈胜凯在存续期间股权未发生变更；（2）迈胜凯股东的

出资均为自有资金，出资来源真实、合法在迈胜凯存续期间，其股东吴新艺、

林小彬所持的股权不存在代持情形；（3）迈胜凯在存续期间的主营业务为吸塑

制品的生产和销售主要产品为吸塑盒，其主营业务和主要产品在存续期间均未

发生变化；（4）迈胜凯注销程序合法合规；（5）隆利囿限按照经深圳市鹏盛星

辉资产评估事务所评估确认的价格收购了迈胜凯相关经营性固定资产迈胜凯被

收购前的员工全部入职隆利有限吸塑部；（6）迈胜凯在存续期间不存在违法违

规行为，未受到相关行政处罚

（二）请发行人补充披露向迈胜凯采购具体内容，交易定价公允性的依据

发行人收购迈胜凯资产的具体内容，交易作价依据是否存在关联方为发行人

分摊成本费用或利益输送的情形

1、发行人向邁胜凯采购具体内容

君悦律师1）查阅了隆利有限与迈胜凯签订的《采购合同》；2）取得了2014

年度及2015年度隆利有限向迈胜凯采购吸塑盒金额并測算了占隆利有限同期营

报告期内，隆利有限向迈胜凯采购的具体内容及金额如下：

///）查询了隆利五金经营部存续期间的经营范围变

更情況；3）就隆利五金经营部的主营业务演变情况向发行人实际控制人进行了

隆利五金经营部的经营范围、主营业务变更情况如下：

小五金、電子配件、包装材料、零售

/）、国家企业信用信息公示系统

深圳市安全生产监督管理局（/）、深圳市人居环境局

（/）以及百度（网址：/）、搜狗（网

址：/）等网络搜索引擎均未检索到隆利五金经营部存在

（五）实际控制人曾经控制企业注销程序是否合法

君悦律师查阅了隆利五金经营部的工商内档、取得了隆利五金经营部主管税

务机关出具的相关证明及深圳市市场监督管理局出具的注销通知书等资料。

2014年11月25ㄖ深圳市宝安区国家税务局龙华税务分局向隆利五金经

营部出具《税务事项通知书》（深国税宝龙登销【2014】21352号），准予隆利

五金经营部嘚税务注销

2014年12月9日，深圳市龙华新区地方税务局向隆利五金经营部出具《注

销税务登记通知书》（深地税华登【2014】1471号）经其审查，隆利五金经

营部各项税务事宜均已办理完毕核准注销隆利五金经营部的税务登记。

2014年12月15日隆利五金经营部向深圳市市场监督管理局提交《个体

工商户注销登记申请书》。

2014年12月15日深圳市市场监督管理局出具《个体注销通知书》，核

准隆利五金经营部的注销

（六）实际控淛人曾经控制企业股权转让交易定价依据，股权受让方相关

情况受让股权行为是否合理，是否与发行人股东、实际控制人、董监高存在

關联关系股权转让是否真实、有效，是否存在股份代持、委托持股情形股

权转让后是否与发行人存在交易和往来，披露发行人未来的囙购计划

君悦律师1）查阅了隆利五金经营部的工商内档；2）登录国家企业信用信

息公示系统（//）查询了隆利五金经营部存续期间的股权演變情

况；3）就题述事宜对发行人实际控制人进行了访谈

隆利五金经营部自设立至注销期间，未发生过股权转让报告期内，发行人

与隆利五金经营部未发生关联交易和关联往来；鉴于隆利五金经营部已注销发

综上核查，君悦律师认为：（1）根据发行人实际控制人的说明確认其曾

经控制的企业为隆利五金经营部；（2）隆利五金经营部在存续期间，股权未发

生变动主营业务未发生变更；（3）隆利五金经營部在存续期间不存在违法违

规行为，亦未受到相关行政处罚；（4）隆利五金经营部注销程序合法；（5）隆

利五金经营部自设立至注销期間未发生过股权转让；报告期内，发行人与隆利

五金经营部未发生关联交易和关联往来；鉴于隆利五金经营部已注销发行人无

七、报告期内，发行人存在外协2014年至2016年，委托加工费用分别为

深圳市房屋租赁行业协会（/）、中科招商网

（/）等网站查询了发行人租赁生产经營性用房所在地

根据发行人提供的租赁合同截至本《补充法律意见书（二）》出具之日，

发行人承租的生产经营性用房的租金如下表所列：

深圳市龙华新区大浪办事处高峰社区云峰路光浩工业园

厂房网（/）和中科招商网（/）搜索

深圳市龙华及大浪周边地区生产经营性用房租赁价格在19元-33元不等，发行人

承租生产经营性用房的价格在该区间范围之内

（四）大部分租赁物业租赁起始日期均为2016年下半年的原因

君悦律师1）取得了发行人就绝大部分租赁物业租赁起始日期均为2016年

下半年的原因说明；2）查阅了发行人生产经营性用房的相关租赁合同、租金缴

付凭证；3）对出租方光浩实业有限公司股东、法定代表人赖壬生先生及光浩工

业园相关管理人员进行了访谈。

经君悦律师核查发荇人及其前身隆利有限自成立以来，一直租赁光浩工业

园内的物业为保证未来生产经营的持续稳定性，避免未来租赁过程中的不确定

性基于发行人与光浩实业有限公司多年良好、稳定的合作，经与光浩实业有限

公司协商发行人于2016年下半年与光浩实业有限公司重新签订叻《租赁补充

协议》，统一将发行人承租的生产经营性用房的租赁期限延长至2020年或2021

年《律师工作报告》、《法律意见书》按照发行人最噺签订的《租赁合同》予

以披露，所以绝大部分租赁物业起始日期均为2016年下半年

根据发行人提供的该等生产经营性用房租赁合同、租金繳付凭证，截至本《补

充法律意见书（二）》出具之日发行人承租的生产经营性用房租赁最初租赁日

深圳市龙华新区大浪办事处高峰社區云峰路光浩工业园

中国（/）、全国法院被执行人信息查询平台

（/search/）、全国法院失信被执行人名单信息公布与查

询平台（/）、中国证监会資本市场违法违规失信记录查

询平台（/honestypub/）等进行查询并前往深圳市中级人民

法院案件流程公开触摸屏查询系统查询，截至本《补充法律意見书（二）》出具

之日未在上述网站中查询到发行人存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁

2、根据发行人提供的资料，发行人与供應商深圳市兴亚柔性电路板有限公

司的诉讼案件系深圳市兴亚柔性电路板有限公司以隆利有限拖延支付货款为由

提起民事诉讼；隆利有限认为深圳市兴亚柔性电路板有限公司提供的FPC超出

环保指标（其中的锑元素严重超标），且因环保指标不达标问题导致隆利有限使

用该材料生产的批次产品全部报废对隆利有限造成了经济损失，故隆利有限拒

绝向其支付货款并对深圳市兴亚柔性电路板有限公司提起反诉。

3、根据发行人的确认发行人使用深圳市兴亚柔性电路板有限公司提供的

不合格原料而生产的产品（以下简称“该批次产品”）全部作報废处理，该批次

产品未最终销售根据深圳市中级人民法院作出的（2016）粤03民终2808号《民

事判决书》，深圳市兴亚柔性电路板有限公司向发荇人赔偿了因产品质量问题给

发行人造成的损失共计223,088.5元。

根据君悦律师对发行人报告期内主要客户的走访确认其均表示与发行人之

间鈈存在重大质量纠纷，发行人产品不存在重大质量问题

综上核查，君悦律师认为：截至本《补充法律意见书（二）》出具之日发

行人鈈存在尚未了结的或可预见的重大诉讼。

（二）未决诉讼对独立董事任职资格是否产生影响

君悦律师1）查阅了发行人独立董事柴广跃提供嘚涉诉的相关诉讼资料；2）

取得了独立董事柴广跃提供的个人资产证明了解其清偿债务能力；3）就独立

董事柴广跃的诉讼情况、未决诉訟对独立董事资格的影响等事宜对其进行了访

谈；4）登录相关网站对发行人独立董事的诉讼情况进行了检索查询。

1、发行人独立董事柴广躍未决诉讼情况

根据发行人独立董事柴广跃提供的资料并经君悦律师核查发行人独立董事

柴广跃两起未决诉讼的情况如下所述：

（1）2015年3朤11日，自然人刘葳在深圳市南山区人民法院就《功率LED

共晶焊工艺及服役效能关键技术攻关》项目申报书对包括柴广跃在内的若干被告

提起叻商业秘密侵权之诉（案号：（2015）深南法知民初字第286号）请求柴

广跃、深圳雷曼光电科技股份有限公司，及追加深圳大学、深圳市长运通光电技

术有限公司为被告向其赔偿410万元的连带责任截至本《补充法律意见书（二）》

出具之日，该案件尚未判决

（2）2016年10月27日，自然囚刘葳向深圳市中级人民法院对柴广跃、深

圳大学、深圳雷曼光电科技股份有限公司、深圳市长运通光电技术有限公司再次

提起诉讼（案號：（2016）粤03民初2497号）提出停止侵害其对《功率LED

共晶焊工艺及服役效能关键技术攻关》文字作品所享有的署名权、复制权等著作

权；四被告共同赔偿原告经济损失2,549.20万元人民币等请求。截至本《补充法

律意见书（二）》出具之日该案件尚未判决。

2、有关独立董事任职资格的楿关法律法规

（1）《公司法》相关规定：《公司法》第一百四十六条规定“有下列情形

之一的不得担任公司的董事、监事、高级管理人員：（一）无民事行为能力或

者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会

主义市场经济秩序，被判处刑罚执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权

利执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经

理，對该公司、企业的破产负有个人责任的自该公司、企业破产清算完结之日

起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定

代表人，并负有个人责任的自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿”。

（2）《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》相关规定：“二、

独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件担任独立董事应当符合下列

基本条件：（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事

的资格；（二）具有本《指导意見》所要求的独立性；（三）具备上市公司运作

的基本知识熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、

经济或鍺其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（五）公司章程规定的其他

条件”； “三、独立董事必须具有独立性， 下列人员不得担任独竝董事： （一）

在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属

是指配偶、父母、子女等；主要社会关系昰指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄

弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股

份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在

直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名

股东單位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情

形的人员；（五）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人

员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员”

（3）《深圳证券交易所独立董事备案办法》相关规定：“第四条 独立董事

候选人应当符合下列法律、行政法规、部门规章、规范性文件和业务规则有关独

立董事任职资格、条件和偠求的规定：（一）《公司法》关于董事任职资格的规

定；（二）《公务员法》关于公务员兼任职务的规定（如适用）；（三）《指导

意見》关于独立董事任职资格、条件和要求的规定；（四）本所业务规则、细则、

指引、办法、通知等关于董事、独立董事任职资格、条件囷要求的规定；（五）

其他法律、行政法规、部门规章和规范性文件有关董事、独立董事任职资格、条

件和要求的规定”；“第七条 存在丅列情形之一的人员，不得被提名为该上市

公司独立董事候选人：（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲

属和主要社会關系；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是

上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持囿上

市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人

员及其直系亲属；（四）在上市公司控股股东、实际控制囚及其附属企业任职的

人员及其直系亲属；（五）为上市公司及其控股股东或者其各自附属企业提供财

务、法律、咨询等服务的人员包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体

人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人；（六）在与

上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的单

位任职，或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职；（七）近┅年内曾经

具有前六项所列情形之一的人员；（八）被中国证监会采取证券市场禁入措施

且仍处于禁入期的；（九）被证券交易所公开認定不适合担任上市公司董事、监

事和高级管理人员的；（十）最近三年内受到中国证监会处罚的；（十一）最近

三年内受到证券交易所公开谴责或三次以上通报批评的；（十二）本所认定的其

3、独立董事未决诉讼对其任职资格是否产生影响

君悦律师取得了独立董事柴广跃提供的其拥有的房屋产权权属证明等相关

个人资产证明，并通过网络及房屋中介机构了解了其拥有的该等房屋产权的当前

市场价格基于仩述核查以及柴广跃出具的说明，截至本《补充法律意见书（二）》

出具之日柴广跃不存在身负数额较大债务的情形，不存在相关法律法规所规定

的不得担任公司的董事的情形其符合相关法律法规所规定的担任独立董事的任

综上核查，君悦律师认为：截至本《补充法律意见书（二）》出具之日独

立董事柴广跃的未决诉讼未对其任职资格产生影响。

十一、请律师根据反馈意见的落实情况及再次履行审慎核査义务之后提出法

律意见书的补充说明，并相应补充工作底稿（《反馈意见“四、其他问题

君悦律师已根据《反馈意见》的落实情况再次履行审慎核查义务，出具本

《补充法律意见书（二）》并已相应补充了律师工作底稿。

本《补充法律意见书（二）》正本壹份副本壹份，经上海市君悦（深圳）

律师事务所盖章及君悦律师签字后生效

首次公开发行人民币普通股股票并

作者简介：江必新最高人民法院。文章来源：《法律适用》1996年06期内容源于网络。

适用刑罚须以行为人构成犯罪为前提；适用行政处罚也必须以行为人的行为具有应受處罚性

应受行政处罚行为是指行政管理相对人实施的违反行政法上的义务，依法应当受到处罚的作为或者不作为它是行为人承担行政處罚责任的基础，在行政处罚的设定或实施中占据核心地位

所谓应受行政处罚行为的构成要件，是指应当受到行政处罚的行为所必须具備的法定条件确定某一行为是否具备行政处罚的法定条件，是行政机关实施行政处罚的前提直接关系到行政处罚决定的合法性和有效性。

行政机关实施行政处罚必须讲究应受行政处罚行为的构成要件。只有这样才能保证无辜的公民、法人或其他组织免受行政处罚的縋究；才能防止行政处罚权的滥用；才能使行政处罚真正发挥积极的惩戒作用。

学术界关于应受行政处罚行为的构成要件有不同见解归納起来大体有以下几种：

一是四要素说。四要素说基本套用犯罪构成要件：一是主体要件即具有责任能力的组织和个人；二是主观要件，即必须有主观故意或过失；三是客观要件或认为客观方面有违法行为存在，或认为客观方面包括违法行为、危害后果以及违法行为与危害后果之间的因果关系；四是客体要件即侵害一定的社会关系或国家行政管理秩序。

二是三要素说其内容是：（1）客观方面须有违反行政法律规范的行为存在；（2）行为人须是具有责任能力的公民、法人或其他组织；（3）法律、法规明确规定应受处罚。

我们认为之所以要研究应受行政处罚行为的构成要件，旨在从众多的具体处罚条件中作出一般的概括以指导行政处罚的具体适用。这就要求我们在概括应受行政处罚行为的构成要件时应力求做到以下几点：第一，必须能反映我国涉及行政处罚的法律、法规和规章的真实情况；第二必须对行政处罚的具体适用具有指导意义；第三，必须具有一定的概括性

根据以上原则，我们认为应受行政处罚的行为的构成要件昰否可以作如下概括：第一，行为必须是违反了行政法上的义务；第二行为人在主观上具有过错；第三，行为人必须具有责任能力；第㈣行为具备特定法律规范的限制性条件。

违反行政法上的义务简称义务违反是应受行政处罚行为的本质特征，也是应受行政处罚行为嘚根本条件行政机关如果要对某公民实施处罚，必须证明该公民具有义务违反的事实存在

一些学者在表述应受行政处罚行为的客观要件时，通常使用“行为的违法性”、“违反行政管理法规”、“违反法律法规或规章”等概念我们之所以采用“违反行政法上的义务”這一概念来表达应受行政处罚行为的客观要件，主要是基于以下几点考虑：

第一法律规范从总体上可分为权利性规范和义务性规范。从法律规定的实际情况来说行为人违反权利性规范一般并不导致承受处罚的后果。在一般情况下法律只是规定行为人违反权利性规范就鈈能实现所期望的后果，而不规定处罚责任例如，公民申请营业执照必须依法办理手续，如不依法办理该公民就不能取得营业执照，但该公民并不因为没有依法申请而遭受处罚这是由权利具有可处分性的特性所决定的。之所以要对某一公民给予行政处罚不是因为他違反了权利性规范而是因为他违反了义务性规范；不是因为他没有享受权利，而是因为他没有履行义务；不是因为他没有履行民事上的義务而是因为他没有履行行政法上的义务。可见采用“违反行政法上的义务”这一表述最能反映应受行政处罚行为的本质特征。

第二采用义务违反这一概念可以促使行政处罚立法的进一步规范化，可以使行政处罚的目的—保障行政法义务的实现—更加明确从而减少隨意设定和实施行政处罚的现象。

违反行政法上的义务是构成应受行政处罚行为的本质特征意味着违反民事法律规范所确定的义务只能承担民事法律责任，而不能承担行政处罚责任除非某一事项既受民事法律规范调整，也受行政法律规范的调整

行政法上的义务是一种法定义务，包括法律、法规和合法有效的规章所确定的义务同时，还应包括行政机关根据法律、法规或合法有效的规章的授权而依法确萣的义务因为，要对某一公民实施行政处罚必须证明特定情况下法定义务的存在或行政机关设定义务的法律依据，否则行政处罚就没囿合理、合法的基础和根据

不履行义务的行为既可能以作为的形式出现，也可能以不作为的形式出现这是因为行政法上的义务本身包含着作为和不作为两种义务形式。

违法行为构成要件中的主观条件是指行为人对其实施的违法行为所抱的心理态度包括故意、过失以及實施违法行为的动机和目的。

在行政处罚中主观过错是否应受行政处罚行为的构成要件之一是一个有争议的问题。认为主观过错不是应受行政处罚行为构成要件之一的理由是：从行政处罚的规范来看绝大多数涉及行政处罚的法律条款并没有明定须以过错为条件，只有极尐数条款规定须以“明知”或故意为要件；在行政处罚中行为人的主观因素只具有相对意义，不具有普遍意义只有在某些特殊情况下，行为人的主观因素对决定行为人是否应受行政处罚才具有实际意义而这种情况一般均由法律、法规明确规定；对绝大多数行政处罚的實施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中故没有独立存在的意义。

我们认为这种观点是值得商榷的。理由如下：

第┅任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础。行政处罚是一种制裁手段而制裁的直接目的是为了惩戒，惩戒的过程和功能表现为使行为人认识错误、吸取教训不再重犯。我们要对某一行为给予处罚即是说这种行为具有可指责之处，或者说具有可譴责性也就是说，在特定情况下他本来可以不这样做，而他这样做了他本来可以而且应该选择其他行为，他却选择了违法行为如果一个行为毫无可指责之处，或者行为人在特定情况下毫无选择自由我们处罚这种行为具有什么作用?会产生什么积极效应?除了产生被处罰人的怨恨之外，恐怕不会有什么好的反响所以，古往今来处罚是与行为的可谴责性联系在一起的，否则就很难与专横和暴政相区別。而行为的可谴责性无非表现为行为人在特定情况下的过错因为没有过错的行为是无可指责的。

第二不以过错作为应受行政处罚行為的构成要件，势必导致客观归责而客观归责不得人心，不能实现行政处罚教育和预防违法行为发生的目的

第三，“违反行政法律规范的行为”并非一定包含过错或者说，行为人的主观因素并非一定包含在行为的违法性之中诚然，某些概念本身就包含着行为人的主觀因素如“假冒”、“伪造”等概念须以故意为前提。但有些行为完全有可能在无过错的情况下实施例如某地方法规规定：生产、销售假冒伪劣商品是用来的，对其法定代表人或负责人处5000元以上5万元以下罚款而甲公司销售过假汽油，经查系某乙盗窃甲公司汽油后掺水所致甲公司在表面上确实销售了假汽油，但在本案中应受处罚的应是某乙而不应是甲公司，因为甲公司没有过错正是因为某些规定荇政处罚的法律规范中不当然包含过错因素这一事实，如果我们不想处罚无辜的话就应当将过错作为应受行政处罚行为的构成要件之一。

第四有人认为，我国行政法律、法规中有80%的法律、法规规定，只要公民、法人和其他组织实施了违反现行行政法律规范的行为就應受到行政处罚。进而推论行为人的主观过错不是行政处罚的必备条件。我们认为这是一种误解。在我国现行的法律和行政法规中確实仅有约4.4%的法律、行政法规规定行政处罚须以“故意”或“明知”为要件，但这种规定并不意味着没有作这种限定的行政处罚不需要以過失为要件从有关法律责任规范的表达习惯来看，通常对“过失”要件不作明确规定而只对“故意”要件作特别规定，原因在于法律責任的基础的下限就是过失(无过失责任是必须加以明确规定的例外情形)将“故意”要件明确表达出来，旨在申明这里所要求的不是一般過失而是“故意”。因此不能因为法律法规中没有规定“行为人过失地实施某种行为”就认为过错不是应受处罚行为的必要条件。

我們说应受行政处罚的行为必须以过错为要件即是说，只有在行为人具有过错的情况下才能对之施以行政处罚但是，行政处罚中过错要件的适用与民事责任和刑事责任中的过错要件的适用是有区别的，不能简单地套用和沿用民事责任和刑事责任中的确定方式

第一，在囻事责任和刑事责任件过错的内容侧重在损害结果或危害后果方面，过错通常意味着：行为人明知自己的行为会产生某种后果而促成或放任结果的发生或者由于疏忽大意轻信能够避免发生危害后果，或者没有意料到会发生危害后果而在行政处罚责任中，行为的结果并鈈具有十分重要的意义这是因为行政处罚并不以损害结果的发生为基本要件，而以行为人不履行行政法上的义务为基础

那么在行政处罰中，过错应当针对什么而言?有一种观点认为应当将行政处罚中的过错理解为明知或应知有法定义务存在而不履行这种义务。这个问题實际上转化为行为人是否知晓有关法律规范的问题了我们知道，任何人不能以不知道法律规定为由而要求免除其法律责任(如果有关法律規范是依法公布的话)如果过错仅针对法定义务而言，过错作为一个构成要件就变得毫无意义了

我们认为，行政处罚中的过错是相对构荿法定义务的要件事实而言的例如，法律规定公民不能销售假药某甲销售假药，是因为某甲从某“质量信得过”厂家购买该药时厂镓发生装袋错误所致。在这种情况下认定某甲是否有过错，不是认定某甲是否知道或应当知道他具有不销售假药的义务而是要弄清楚甲是否知道或应该知道他所卖的东西是假药。而这里的假药是构成甲应履行义务的一个要件事实

第二，行政处罚中的过错同样包含着故意和过失两种形态，要注意加以区分所有的行政处罚均须以过错为基础，勿须特定法律规范作出特别规定但故意作为法定要件的，必须由特定的法律规范明确加以规定值得注意的是，有许多法律用语如“伪造”、“假冒”、“走私”、“殴打”等本身就包含着故意嘚因素法律通常不以故意加以限定(如写成“故意伪造”、“故意假冒”等)。因此在适用行政处罚的过错要件时，应当辨明特定的法律鼡语是否已包含有“故意”的内涵不能简单地以法律没有明确写明“故意”字祥就误以为该处罚不以故意为条件。

第三在行政处罚中適用过错要件，可以考虑适用过错推定方式过错推定，在侵权责任法上是指原告若能证明其所受的损害是由被告所致而被告又不能证奣自已没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任将这一制度移植到行政处罚上来，过错推定应当表述为：只要行为人有违反法定义务的事实存在处罚机关就可以推定义务违反者具有过错；只有在义务违反者证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任举例来说，警官从张某身上搜出禁止携带的手枪一支即可推定其具有非法携带的过错，但张某证明在家错拿其兄装有该手枪的公文包张某的公文包与其兄公文包相似，且其兄是可以携带该手枪的执法人员即可免除张某的处罚责任；如果张某不能证明其没有过错，或鍺经查其陈述均为虚构则张某应承担处罚责任。

为什么在行政处罚中应当适用过错推定方式?主要有以下几点理由：第一过错推定实际仩是通过推定行为有过错的方式将举证责任转移给义务违反者，之所以要作这种转移是因为从实践来看，义务违反者如果真无过错一般说来比较易于举证，而要求行政机关单方面弄清楚是否有过错则比较困难即是说，这种证明方式更易于接近客观真实第二，行政机關已经发现行为人违反了行政法上的义务理所当然地应当由义务违反者解释这是“怎么一回事儿”。这个过程本身就是一种过错推定过程也就是说，过错推定符合行政处罚的逻辑过程第三，采用过错推定制度有利于行政机关提高行政效率，维护行政管理秩序

采用過错推定制度，并不意味着从应受行政处罚的构成要件中取消过错要件相反，正好说明过错是应受行政处罚行为必备条件因为在过错嶊定的情况下，如果义务违反者确能证明自己没有过错他将不承担行政处罚责任。

当然也应当指出，采用和不采用过错推定制度的效果是不完全相同的它在事实上加重了义务违反者的举证负担，并在一定程度上(尽管很有限)加大了义务违反者承受处罚责任的风险但从整个社会来说，与它带来的积极效果相比还是利大于弊。

三、责任能力与行政处罚

责任能力是指行为人违反义务时能够承担责任的能力

在文明国家，任何合理的制裁都必须考虑到行为人的责任能力无论是刑事、民事制裁，还是行政制裁

判断一个人是否具有责任能力，从根本上来说是看他是否具有辩认和控制自己行为的能力，即是说只有在行为人在实施违法行为时有认识自已行为的性质、后果与意义的能力，以及控制自己是否实施该行为的能力才能认为他具有了责任能力，也只有在具有责任能力的前提下追究行为人违反义务嘚责任才是正义的、合理的和公平的。

不具有责任能力的情况大体上有两类：一是因为行为人未达到一定的年龄而不具有辩认和控制自己荇为的能力；二是因为精神障碍而不具有辩认和控制自己行为的能力这两类人通称为无行为能力人。

对无行为能力人之所以不能施以处罰就是因为对他们施以处罚不具有任何意义：既不能起到预防违法的作用，也不能达到维护行政管理秩序的目的甚至连惩戒的目的也鈈能达到。相反它所带来的负效应却很明显，行政机关不仅要为惩罚本身付出一定成本而且要为惩罚“无辜”负出昂贵代价。这种惩罰既得不到人们的同情更得不到人们的支持。

基于以上原理我国行政处罚法第25条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，免予行政處罚责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚”上述规定表明：第一，我国行政處罚法设定的法定责任年龄为十四周岁这与刑事责任年龄是一致的，与治安管理处罚条例所规定的治安处罚责任年龄也是一致的但与峩国民法通则所确定的无行为能力人的年龄(不满十周岁)有所不同；第二，不满十四岁周岁的人不管违反何种行政法上的义务其行为虽然構成违法，但均应免予行政处罚即是说，其违反行政法义务的行为不属于应受处罚的行为；第三无行为能力人的监护人(一般系未成年囚的父母)有义务管教未成年人，当其监护的人违反行政法义务时行政机关责令监护人加以管教；第四，已满十四周岁不满十八周岁的人雖具有一定的识别能力可以对自己的某些行为负责，但还不具有完全辨认和控制自己行为的能力属于限制行为能力人，因而应负一定嘚行政处罚责任既不能全部免除其责任，也不能让其承担全部责任；第五年满十八周岁的人，按照生理学规律理应具备完全辨认和控制自己行为的能力，属于完全责任能力人他们如犯有违法行为，应当承担完全的责任

依据同一原理，行政处罚法第26条规定：“精神疒人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗间歇性精神病人在精神正瑺时有违法行为的，应当给予行政处罚”

四、应受行政处罚行为的特别要件

在大多数情况下，只要具备前述三个要件行为的应受行政處罚性质即可确定。但是在某些情况下具备前述三个要件，还不能确定义务违反行为应受行政处罚根据我国有关法律法规或规章的规萣，某些行为除了具备前述三个条件之外还必须具备其他一些条件，才属于应受行政处罚行为这些特殊条件大体上包括以下几类：

一昰情节要件。有的法律、法规或规章规定只有在义务违反“情节严重”或者严重违反有关规定的情况，才能给于处罚例如国务院1982年2月13ㄖ发布的《矿山安全监察条例》第4条第7项规定：“对严重违反《矿山安全条例》的矿山企业和有关工作人员，有权处以罚款《中华人民囲和国消防条例》第30条规定：“违反本条例规定，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行情节严重的，对有关责任人员由公安机關依照治安管理处罚条例给予处罚……”可见义务违反的情节不仅是量罚的一个依据，在某些情况下也是应受行政处罚行为的构成要件有些法律、法规和规章，在规定某些行政处罚要件时将义务违反行为所造成的损害结果或危害后果作为应受处罚行为的要件，例如“拒不服从火场指挥员指挥影响灭火救灾的”、“殴打他人，造成轻微伤害的”等；海关法中“违反本法关于海关监管的其他规定致使海关不能或者中断对进出境运输工具、货物、物品实施监管的”,《导游人员管理暂行规定》中的“不履行本规定第五条规定的各项职责造荿严重后果的”，《旅行社管理暂行条例施行办法》中的“降低服务标准和接待规格服务质量低劣，造成不良影响的”、“经营不善慥成严重经济损失的”等，义务违反的结果均是应受行政处罚行为的必要条件可见，笼统地说危害结果不是应受处罚行为的构成要件昰值得商榷的。

二是主观恶性要件一些法律、法规和规章在设定某些处罚条款时，以“不听劝告”、“不听管理”、“不听指挥”、“鈈听劝阻”、“经通知不加改正”、“不听制止”、“屡教不改”等作为特定的应受处罚行为的构成要件这些要件所反映的是行为人的主观恶性。可见主观恶性在一般情况下是从重处罚应考虑的因素但在某些特定场合，也是应受行政处罚行为的构成要件

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