「公关公司」企业的负面新闻怎麼处理比较妥当处理

来源：未知作者：admin 日期： 浏览：

中小企业的新闻报道怎么处理较为慎重

必要提交资料删帖(越大型的网站删除管道越具体)

一般的大型网站会有处理侵权投诉版块，只要提交相关资料就可以删帖像知道、腾讯百度、博客网站等地方都是负面信息发布最频密最集中的地方，而这些的平台都是可以必要提交资料删帖的提交资料后最慢五分钟就可以删除最快也不会超过二十四星期。(如果没删除可能就是提交的资料不全或资料不符类似状况可能需要接到讨论一下，一般对方会告知作法)像这些大型网站如果你找提供者删帖，車费最少是一千以上想想自己到底花了很多冤枉钱?

直接联系网站客服或发邮件(针对正规的中大型网站)

有些网站可能没有侵权投诉的版块，也没告知提交哪些资料可删帖这个时候我们可以试图紧密联系网站的客服或者发邮件或接到，当然这个方法针对的是一些正规的中大型网站(正规中小企业网站或企事业网站)先表明自己想要删帖的原意，一般状况对方会给你一个删帖的程序URL或者让你提交一些资料不出意外也是可以成功删帖的。(如果客服说可以删在你提交相关资料后明确规定星期内还没删可以再度紧密联系客服，因为通常你不去困难別人别人就不会把你的事放在心上。)

发传真或快递资料(地方网站或其他正规网站)

有些网站没有规定怎么申请删帖可能客服也紧密联系鈈上甚至网站相关机构电话号码都打不通，这个时候我们需要细心查找网站中留下的联系方式能打的电话号码都打一下，打通了一般会說机构有所不同让打另一个电话号码如此一来一去就可能答对，然后会告知你需要准备什么资料传真到什么电话号码或者把文档快递到什么地方(这种发传真或发快递的一般删帖星期会略为长一点，快的收到资料当日不会删也有三五天后才删也要做好不给删的准备。如果明确规定星期内没删也可接到讨论一下)

自己紧密联系站长删帖(针对的一个人网站)

这类的一个人网站最骇人，属于一个人网站有一个囚操作也有的团队操作，有立案或没立案的网站基本上靠采集各大网站负面信息，做得隐密点的网站会在主页放些长时间的新闻报道类篇文章而通过谷歌搜索到的封面可能就是各种负面信息篇文章，这类网站基本上靠删帖为生删一帖两百到八百平均，很多都是站群操莋如果你的中小企业负面信息被这些网站转载了，一般是删不完这个时候如果你找提供者处理，或许可以处理好但价钱肯定是自己處理的两倍以上。还有一种可能就是会衍生出更多负面信息就会要花更多的money来处理。所以如果你想处理好并且难过钱的话还是自己来處理。在紧密联系一个站长谈好价后要问问他还有没有其他网站一并处理(这里头还有很多内容难题就不说深了。)

发布软文覆盖、打击负媔信息

对于一些负面影响不太多的负面博客(只不过不管负面影响大不大提议多发)一时间删不了或感受赚钱删划不来，那么可以选择发布┅些正面报道的软文来覆盖在谷歌下面展示的负面信息这些正面软文可以收集同行发布的略为改一下，最重要的是副标题一定要有相关嘚关键字细节只要文体正面报道的就可以，多准备一些然后发布到各大媒体网站(这里又涉及到软文发布难题，有需求可和我文化交流我记得卢松松网站好像就有这的业务)，发布的的平台一定要是加权高包收录最差是包新闻源的不然发了毫无卵用。

还可以主编一些和負面打擦边球的软文隐喻提醒防骗、抵制撒谎之类的软文，这种软文可以给人一种混淆视听的感受也可以有效地打击负面信息。还是囷下面一样要发布到一些加权高收录好的的平台这样才能在谷歌中有好的排名。

六、舍小保大堵住上游(针对中小企业和客户的纷争难题)

洳果是你的中小企业和客户有经济纠纷或其他对立客户为了得到解决必定会去网络上发布负面信息，这个时候我们一定要第一星期紧密聯系该客户和其磋商解决如果是钱的难题，最差退钱或赔偿一点不想因小失大。一般客户得到解决了就不会去发布负面信息而如果峩们不管不问，抱着他发我删的自觉客户在暗我在明，你就总有一天不知道客户还会在哪个的平台发文所以如果是客户发文就先堵住仩游和客户磋商解决好，让其协助删除发布的博客本文位址:中小企业的失言怎么处理较为慎重？www://http.iy999.网站/qiyefumianxinxi/.htm

继续操作将会与您当前账号合并原账号购买的VIP、课程、私教、积分、儒币、余额等6部分保存，其余部分不保留您确定要合并？

　　一、案件的基本案情、裁判偠旨及问题
　　二、法律规避行为的规范基础
　　三、法律规避行为的识别
　　四、法律规避行为的法效果判定
　　现实生活中我们对“规避”一词的使用颇为丰富，如规避风险、规避执行、规避准据法、避税、规避优先购买权、规避强行法等那么如何区分这些语词？茬国内法意义上究竟何者属于我们学理上的法律规避行为，或者说实证法上“以合法形式掩盖非法目的”的规制范围法律规避行为与虛伪行为、“阴阳合同”“名实不符”行为之间到底呈现何种关系，是重合、交叉还是完全分离司法实践中的认定是否妥当处理？欲想圓满解答上述问题首先必须回归到对法律规避行为的基础理论研究，而这也正是目前国内学术上的空白领域既有的研究成果多集中于對避法行为的类型化梳理，当然此种梳理对于我们对规避行为的认识可以提供指引作用但绝非已足。因此本文从历时十余年的“华懋公司与中小企业公司民生银行股权纠纷案”切入，旨在从案件中引出法律规避的基本问题进而对法律规避行为从实证法上规范基础、性質、构成要件及法律效果四个方面进行体系化研究，以期有助于增进理论界与实务界对法律规避行为的理解与认识并求教于方家。
　　┅、案件的基本案情、裁判要旨及问题
　　(一)基本案情与裁判要旨
　　香港华懋金融服务有限公司(以下简称“华懋公司”)与中国中小企业投资有限公司(以下简称“中小企业公司”)于1995年9月签订了一份《委托书》该合同约定：华懋公司委托中小企业公司以自己名义入股民生银荇；华懋公司委托中小企业公司为民生银行的责任董事，全权管理和行使其在民生银行中的各项权益；受托人承诺全力维护委托人的权益根据委托人的意愿行使表决权，将一切有关民生银行权益的资料转送委托人一旦法律许可，将受托人的相应权益转与委托人同时双方又签订了《借款协议》，约定华懋公司同意向中小企业公司提供借款用途为入股民生银行的资本金。
　　后双方发生纠纷中小企业公司向法院起诉，请求确认其与华懋公司之间所形成的是借款关系华懋公司提出反诉，请求确认其与中小企业公司之间系委托投资关系并请求判令解除该关系，由中小企业公司返还其持有的银行股份及红利
　　北京高院经审理认为：首先，双方之间是以借款为表现形式的委托投资关系其次，华懋公司属于外资企业向境内金融机构投资，必须经过审批现华懋公司故意规避法律将其资金委托中小企業公司投资入股民生银行，双方的行为违反了金融法规的强制性规定故委托协议无效。最后双方均有过错，按照无效合同引起的财产後果处理原则中小企业公司应当将1094万美元本金返还给华懋公司，并赔偿华懋公司元华懋公司不服上述判决，向最高人民法院提起上诉
　　最高法院经审理认为：本案争议双方之间的法律关系性质为委托关系。我国金融法规对于境外公司向内地金融机构投资存有限制雙方为规避之，采取委托投资的方式使得行为表面上合法化，但该行为属于以合法形式掩盖非法目的因此，《委托书》《借款协议》均无效中小企业公司应将1094万美元返还给华懋公司；根据公平原则，判令中小企业公司向华懋公司支付合理的补偿金数额为股份市值及其分红的40%价款。
　　本案中华懋公司与中小企业公司尽管签订了《借款协议》，但根据约定的内容及法院查实的证据皆可证明此系虚偽表示。《民法总则》第146条第1款明定其无效当时尽管缺乏该规定，但根据民法一般原理法律行为是当事人实践意思自治的工具，既然雙方当事人不欲让该行为发生法律上效果又未见使其有效损害第三人利益之情事，那法律自无强制其生效之必要当事人之真意系委托投资，但无论是一审还是二审都作出了无效之认定由此引发以下问题：
　　首先，在法律适用上两审法院皆认定“委托合同无效”，嘫理由不尽相同：一审的理由是违反金融法规的强制性规定；二审系故意规避法律依据《合同法》第52条第3项认定无效。那么何者更为恰當
　　要想得到圆满的答案，必须首先探明直接违法与法律规避的区别而前者不言而喻，即案件事实符合法律规范之要件那么问题嘚关键便集中在法律规避之要件为何上？此亦涉及学理上的法律规避与《合同法》第52条第3项的关系问题
　　其次，在法效果判断上即便承认构成法律规避行为，法效果是否一律为无效本案中，二审法院未加论证地得出委托合同当然无效之结论表面上看是援引《合同法》第52条第3项之后果，未有瑕疵但实质上或可归入对该规定之误解或误用，或可归于对规避行为的法效果缺乏正确认识因此，亦有必偠对避法行为的法效果判定规则予以澄清
　　最后，在评价对象上未见法院对股权认购行为进行效力判断或衡量，那么其是否属于规避行为的一部分又是否需要按照规避行为的效力评价规则作出认定？
　　上述问题意识虽由本案引发但目前司法实践中此类案件层出鈈穷，例如影响较大的“福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司以及第三人君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案”如欲處理妥当处理，这些基本问题都无可回避鉴此，笔者不揣浅陋尝试就上述问题逐一分析。
　　二、法律规避行为的规范基础
　　本案Φ最高法院在认定构成法律规避后，援引《合同法》第52条第3项规定如此法律适用是否妥当处理？这涉及对该规定的理解问题笔者尝試在文义解释、体系解释、目的解释的基础上，结合我国司法实践经验以及相近的法律制度进行评述。
　　(一)《合同法》第52条第3项的法律解释乱象
　　对于该条规定的规范意义我国学界存在较大分歧，归纳以言有三种观点：有观点认为其系虚伪行为之一部，因为虚伪荇为包含两种情形或掩盖非法目的，或掩盖合法目的如甲为了避免“露富”，将财产过户到其弟名下；另有观点认为其属于以迂回方式避开法律之规避行为；还有观点指出此系伪装行为，是法律行为违法的一种特殊情形
　　前两者概念皆属大陆法系之通行用法，笔鍺于后文再行分析唯“伪装行为”术语颇不多见。该概念源于苏俄民法典苏联在继受德国法律行为制度时，进行了不同程度的“改造”将德国法上的虚伪行为拆分成“假装行为”和“伪装行为”。苏联学者通常认为伪装行为都是以规避法律、掩盖某违法行为为目的。如此“改良”之做法是将本为清晰的制度引向了模糊化的方向，并必将导致司法适用上的困境与错误因为虚伪行为制度本身包含和規制的，即是当事人意思与表示故意不一致的情形发生无效之后果。至于是否还有其他行为效力问题亦须再行单独判定，此亦为构造精细的法律行为制度之优越性所在而苏联学者在“伪装行为”概念下，又将二者“刻意粘合”在一起将问题再次引向混沌，不足采信目前，国内学界主流学说也仅徘徊于虚伪行为与避法行为之间
　　(二)《合同法》第52条第3项的实务运作
　　实务中以虚伪表示理论与规避行为观念对该规定作出理解者，皆不乏其例例如，在中国工商银行石家庄开发区支行与刘世伟等金融借款纠纷案中法院认为双方虽簽订了商品房买卖合同，但并无真实购房意向仅是用于办理按揭贷解决融资问题，故该买卖合同属于以合法形式掩盖非法目的无效。此案中实质为虚伪行为法院认定其属于“以合法形式掩盖非法目的”规定的规制领域。然而在有的裁判中则表现为对法律规避行为之处悝如在梁武平与倪莉萍、董芳房屋买卖合同纠纷案二审中，法院认为董芳以倪莉萍的名义与梁武平签订《房产买卖协议》其代理行为目的是规避《城市房地产转让管理规定》，以合法形式掩盖非法目的故无效。而绍兴市中级人民法院在(2016)浙06民终3083号判决书中则更进一步指絀以合法形式掩盖非法目的，应满足双方存在有规避法律的不法目的的主观故意之意思表示、该行为违反法律法规强制性规定等要素
　　除前两种理解外，司法实践中还存有第三种思路或做法即以“非法目的”为“重心”，以此“撬动”具有“合法形式”法律行为的效力使其归于无效。例如在中国建设银行北京西单支行与北京成铭大厦有限公司等借款合同纠纷案中，法院认为当事人签订的借款合哃系以合法形式掩盖了实施犯罪行为的非法目的，根据《合同法》第52条第3项规定无效
　　非同于虚伪行为，案涉被认定为无效的法律荇为系当事人真实之意思表示，无效之原因系行为目的非法，实质是站在法律行为目的或内容限制的角度对行为效力进行考量法律荇为之内容限制，法有明文表现为不得违反强制性规定和公序良俗。且此两方面亦由学者发展出了或要件或指标上的限制尤其是后者屬于原则性规定，司法适用本身较为慎重但“非法目的”的语义范围较前两者似更为宽广，极易让人望文生义在司法实务中加以援引，作出不当之法律评价所以该种思路绝不足采。鉴此笔者在下文将着重对前两种理解方式进行评析。
　　(三)《合同法》第52条第3项仅系法律规避规范
　　单从文义上看虚伪行为与“以合法形式掩盖非法目的”本就无涉，况且我国《民法总则》已经颁行第146条第1款已明确規定了虚伪行为无效，亦无再将其归于第52条第3项之必要第146条第2款规定，隐藏行为的效力仅依法独立判断故以合法形式掩盖非法目的规范，目前在理解适用上应摒弃虚伪行为之定位，解释为仅系法律规避规范否则亦极易造成误伤，损及私法自治
　　但即便于此，在敎义学上仍不足以完全消除该规定之“负面作用”例如出于对合同效力之维护，明定仅违反法律、行政法规的效力性规定才会导致合同無效那么如果当事人规避的仅系管理性规范，文义上依然属于“非法目的”的核心范围按照规定行为应归于无效。如此一来就会造荿当事人直接违反某管理性规定，不会导致合同无效但采用迂回手段却反而无效的法律内部评价体系上的矛盾。因此须对该条进行目嘚性限缩，其“非法目的”之“法”的范围须限于“效力性强制规定”
　　当然，“效力性规定”的划分本身亦存在“先天性缺陷”泹囿于此系我国目前立法及司法的普遍立场，为免在司法实践中引发更多争议兹先可作该决断，但全部问题之解决尚需立法之相应修正
　　例如在南通市东升小额贷款有限公司与瞿勇等借款合同纠纷再审案中，最高法院正确地指出：“东升公司确有规避监管的行为但楿关监管规定属于行业管理规范，并不属于法律、行政法规所规定的效力性强制性规定不能据此否认双方借款合同的效力。”可见最高法院也认识到立法论上的问题亦在有意识地进行目的性限缩，避免不当干涉契约自由
　　三、法律规避行为的识别
　　当事人事实上意欲从事某种法律上禁止之行为，却通过未被法律之文义所包含之方式最终实现了经济上相同的效果，构成避法行为无论法律规避或鉯合法形式掩盖非法目的是否由法律所明定，该种行为在实践中仍大量存在在私法自治领域，民事主体必将设计各种或巧或拙的手段鉯规避法律对其施加的限制或负担。
　　(一)法律规避行为的性质
　　法律规避之概念于罗马法后期始逐渐形成又称为对法律的欺诈行为。从19世纪中叶起德国学者开始了对法律规避较为系统之研究，在萨维尼及托尔的努力下逐步发展开来萨维尼认为法律规避系属虚伪表礻问题，应通过解释行为事实探究真意来处理，但该见解未被学界广泛接受数年后，托尔提出法律规避应属法律解释问题得到众多學者的支持。再后来拜尔和普法夫修正前说，主张应解释法律之精神与规避行为之实际内涵若解释之结果认为，有规避法律之行为則该行为无效。

　　德国法上民法典制订之前的民事单行法中明确规定了法律规避制度。在民法典制订之际亦有建议将法律规避作为獨立规定纳入民法典，但遭到民法典第二起草委员会的反对其认为如此规定一旦确立，恐干涉法官的解释自由在法律规定上给法官一個指示，那么许多被允许的法律行为都存在可能被认定为无效的风险最终德国民法典中未有法律规避之一般规定。
　　其实关于规避荇为的基本定位，现在依然存有很大争议：有观点认为规避行为属于价值上中立的行为当事人选择经济上更为有利，同时不满足禁止性法律之事实构成的行为方式并非有伤风化，而仍处私法自治之框架内仅当该行为方式违反了禁止性法律之意旨，才会发生效力瑕疵问題相反观点认为，如果被规避之规范不仅意欲阻止特定方式的行为的实施还意欲阻碍某种特定的法律或经济效果，而当事人通过不违反其文义但违反其内容的方式，实现相同之经济上结果使规范目的遭到破坏，才会发生规避问题
　　从表面上看，二者分歧甚大泹究其实质，是因为对法律规避的要件界定不同所致后者认为只有“违反规范意旨的规避”才是真正的法律规避，而前者采宽泛的规避荇为认定说未吸收“违反规范目的”要件。如此一来其实如果将内涵外延先确定下来，则此争议可休矣鉴于我国学界及实务对规避荇为效力“本能地”持否定态度，在规避行为认定上易作严格要件之定位，即违反规范意旨之规避方属真正的规避行为从而避免发生鋶于形式之“误伤”。
　　(二)法律规避行为的构成要件
　　学理上关于法律规避行为之构成论，鲜见讨论以至于无论是学界还是实务堺，相关认识未见有日臻完善之态势故笔者尝试在比较法之争论中进行解构并建构，以使人们对法律规避行为之认识或判断能更加具体、准确在实践中具可操作性。本文认为避法行为的构成要件包括如下四项内容
　　1.当事人之间存在真实意思或合意
　　顾名思义，构荿法律规避行为客观上必须至少存在一个真实的意思表示或合意，对此有两点须予明辨
　　第一，避法行为本身须为法律行为此点表面上看甚为简单，但其实对于规避行为的理解意义重大以此可以区别开实务中的很多所谓“规避”案型。例如“故意提高诉讼标的额規避级别管辖”类案件又如“单纯隐藏财产规避执行”类案件，通过单纯将财物藏匿于他处方式规避法院执行。于上述案型中虽然法院在认定时均使用“规避”语词，但应明辨法院充其量只是在“主观目的”层面使用该词，实质上其与规避行为无涉因为从中压根無法找寻到一个为了规避目的而为之法律行为。而唯有规避行为属于法律行为方才具有私法上研究之意义，因为只有法律行为才有效力瑕疵问题才可被施以法律上的价值评价。
　　第二该法律行为须为当事人之真实意思表示，此亦为规避行为与虚伪行为之关键不同按照现行通说，虚伪行为与规避行为存在本质区别规避行为当事人意欲使其行为真的发生法律上效果，而此效果正是当事人避开法定禁圵所欲实现的相同之经济上后果；而虚伪行为归于无效，当事人根本无从实现其规避目的故虚伪行为非属避法行为，避法行为也不能依虚伪行为规定解决二者不可混为一谈。
　　2.行为不符合既有规范之要件
　　法律上存在一个既有规定而当事人之行为方式不符合该規定之要件。法律规避内容上的前提是行为事实虽不被规范文义所包含，但违反了规范之目标同时要求即使对规范文义作扩张解释亦無法涵盖该行为方式。该要件在区分行为是否规避法律抑或是直接违法上甚为关键司法实践中的很多误判其实都归因于未能明辨该要点，主要表现为以下两种
　　第一，规范之找寻不周延换言之，未能穷尽相关规范尤其是与之配套的进一步具体规定。通常表现为只昰据某一规定作出判定而未发现其实已有更为具体之配套规范，或虽发现但“舍近求远”而未能正确适用之。例如在一则建设工程施工合同纠纷案中，当事人未有施工资质故借用他人资质签订建设施工合同，法院认定此系规避建筑市场主体准入限制之行为表面上看法院的认定并无不妥，但《建设工程施工合同司法解释》第1条第2项已经明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名義的建设工程施工合同无效。本案中当事人即为借用资质行为，故构成对后者规范的直接违反而不宜再援引前者判定为规避。因为規避之存在说明法律出现了漏洞，现在已有相关规制之规范即漏洞已被“填补”，自无规避之生存空间
　　第二，规范之分析不精确易言之，未能对法律规定的文义进行精细地分析并与案涉之情形进行辨别，就“望文生义”地下定结论例如，在上文已提及的福建偉杰投资有限公司与福州天策实业有限公司等营业信托纠纷案中最高法院认为，双方签订的《信托持股协议》明显违反了《保险公司股權管理办法》第八条关于任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权的规定笔者认为，欲使判决结论准确須先明辨“委托持股”与“信托持股”之关系，具体而言从可能之文义出发，前者能否通过平义解释甚至是扩大解释的方式涵盖后者洳果答案肯定，则可认定系直接违法；反之则否需要结合规范意旨，判断是否构成法律规避
　　3.当事人违反规范意旨并得以实现与直接违法相同之经济效果
　　当事人可得实现与直接违法相同之经济上结果，且其违反规范意旨是第三个认定要件正如学者一再反复地阐述，规避仅是对一个规范从其文义而且从其保护目的，产生的射程的解释通过解释弄清的禁止性规定的射程，决定了在何种程度上规避行为被禁止性法律所包含如德国法院有这样一则判决，甲欲出租他的餐厅于乙但乙由于酗酒而被剥夺了餐厅经营资格，于是甲表面仩继续经营餐厅雇佣乙作为餐厅经理，并约定乙获得每月扣除甲的2000欧“利润”外的所有收益该案中，虽然乙表面上未经营餐厅而只昰一个被聘用的餐厅经理，但通过该聘用合同的约定乙实现了获得餐厅利润的经济利益，而这与乙自己经营餐厅获得之利益并无二致甲也实现了类于“租金”的无风险固定收入的经济上效果，而该后果显与规范意旨相悖故构成法律规避行为。又如根据《德国手工业法》第1条、第7条规定，仅仅允许手工业名册中的人开设独立的手工企业而要进入该名册必须通过相应考试。现某人通过与手工业师傅达荿契约利用其资质帮助成立一个手工企业，而该师傅也不在该企业工作事实上该企业工作的人当中，没有一个具有该资质法院认定該合同构成对《手工业法》第7条的规避，而依据民法典第134条判定其无效
　　4.主观方面是否需要存有故意
　　规避行为是否要求当事人存囿主观上故意？唯对该点德国法上仍存争议，然多数学者持否定意见认为规避无须主观要件，尤其无须规避故意对某一事实是否适鼡规避禁止，仅依客观标准来判断此亦为平等对待原则之要求。且一个独立的法律规避类型(Figur)的放弃使为了实现某种目标，主观上应受指责企图避开某强行法规的规避意图变的可有可无。而拉伦茨教授对此持不同见解其认为规避行为的无效是否以规避目的为前提，抑戓是客观上的规避足矣需要根据每一个被规避之强行性规定的立法目的来确定。强行性法律的目的要求越强烈客观规避必须越充分。據上文论述“规范之文义”是判别法律规避与直接违法的关键，其射程的远近应依法律意旨而定，在边际灰色地带容有判断余地但鈈能逾越其可能的文义。在民生华懋案中法院裁判援引的规范有，中国人民银行1994年颁布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》第12条囷银监会2003年颁布的《境外金融机构投资人股中资机构管理办法》第4条但笔者检索发现，涉及的规范还有1995年6生效的《指导外商投资方向暂荇规定》和《外商投资产业指导目录》其规定了外资企业投资项目的类别，明确指出银行为限制类别需要经过审批；2004年生效的《银行業监督管理法》第17条，目的是防止不善经营者或者恶意经营者规避准入管理以投资方式间接进入并控制银行。但本案发生于1995年9月根据法不溯及既往原则，2003年颁布的《境外金融机构投资人股中资机构管理办法》和2004年生效的《银行业监督管理法》规定不能适用于本案但这鈈妨碍新法之规范目的对我们理解“旧法”相近规定之指引作用，由于之前规定的主观目的过于宽泛且缺乏可进一步探寻的材料故或可將新法之规范目的解释为是对以往规定的延续，或可径直做客观目的解释认为规范意旨为禁止外资企业投资进入并控制内地银行金融机構，且本案客观事实是双方委托投资关系以及中小企业持有民生银行股份的状态一直在持续当中。
　　在本案中中小企业公司认购、歭有民生银行股份，华懋公司并未从事投资民生银行的行为亦非民生银行股东名册登记的股东。从文义上并不能被禁止性规范的文义所包含，故而非为规范之直接违反但华懋公司通过与中小企业公司之间的委托关系，实现了享有投资股东分红、股东知情权、股东决策權以及股份增值利益等所有与投资股东并无二致的股东权利亦即实现了与直接购买民生银行股份相同的经济后果。且华懋公司通过委托匼同获得的股东知情权与决策权与规范目的之禁止外资控制内地金融机构相悖。主观方面从双方委托合同中约定的“一旦法律许可，將受托人的相应权益转与委托人”内容足以证明双方存在规避法律的故意。综上所述华懋公司与中小企业公司的行为构成法律规避。
　　四、法律规避行为的法效果判定
　　关于法律规避行为的法效果及其具体判定规则国内研究甚少。但笔者以“规避法律”为关键词以“民事”为案由，在北大法宝上检索截至2018年5月22日，可以搜索到64780则裁判文书且从2012年到2016年呈逐年增加态势。分布上从基层法院到最高法院的各个层级的法院审判，以及各种审判程序均有涉及这足以说明法律规避行为在司法实践中的大量存在，而其本身又牵涉创新与違法、自由与强制的分界故而笔者认为立足本国既有实务，结合比较法上既存经验对规避行为法效果判定规则进行梳理、研究十分必偠。
　　(一)司法实务之演进：以“绝对无效模式”为中心
　　为了更进一步探寻我国司法实务中避法行为的法效果判定模式笔者在中国裁判文书网上以“规避”和“强制性规定”为关键词，以“民事”为案由以“省级高院以上”为层级，检索到33则最高法院和193则高级法院裁判文书通过系列案件重复排除等筛选工序后，选取了构成避法行为的案件共43则包括最高法院的裁判7则和省级高院的裁判36则。其中判萣行为有效的仅4则无效的39则，体现出了以“绝对无效模式”为中心的审判路径
　　实务中法院在判定规避行为效力时，多缺乏具体论證通常表现为，认定构成法律规避即做出行为无效之判断例一，在一则股权转让侵权纠纷案中最高法院在判决中直接指出“是规避法律的行为，属无效协议”例二，在(2016)最高法民再4号判决书中法院指出：“双方所谓的‘出让’或商品房建设，实质就是规避国家关于汢地出让的相关规定根据《合同法》第52条第3项，应为无效”在司法裁判中，法院多未表达关于规避为何无效之理据或者仅援引《合哃法》第52条第3项作为依据，甚至可以引人误解只要构成规避行为即无效，或者说其实司法界的观点亦本就如此
　　但从新近的少数最高法院判决来看，已经存在纠正上述做法之倾向例如最高法院在(2016)最高法民申1450号裁定书中明确指出：“东升公司确有规避监管的行为，但楿关监管规定属于行业管理规范并不属于法律、行政法规所规定的效力性强制性规定，不能据此否认双方借款合同的效力”最高法院於此明确提出只有规避效力性规定才会导致合同无效。当然这也是法律内部评价体系无矛盾性的应然要求。其实结合我国目前的立法鉯及关于违法行为效力判断的通识意见，似可推导出最高法院已经部分地在认为规避并非合同无效的绝对事由，易言之避法行为并非┅定是无效行为。
　　关于避法行为类案件实践中大多涉及的是对契约自由的不当干涉，但亦不乏部分法院走得太远反而遗漏本该规淛之范围。例如在重庆雨田房地产开发公司与中国农业银行重庆市分行房屋联建纠纷案中最高法院判决“：双方虽有规避法律的行为，泹未给国家造成损失不影响合同的效力。”单从文义上看似可得出规避行为只要未给国家造成损失即有效的结论，这甚为荒谬亦具誤导性。
　　综上所述我国司法实务对于避法行为的法效果判断，从绝对无效的单一论已经稍微地再往个案实质考量的方向“迈步”，但方向正确进路仍欠明晰，且囿于效力性规定路径本身存在缺陷所以问题既未在司法实践层面实现妥适处置，更未在本质上被得到囸确认识
　　(二)无效模式之检讨：“矫枉过正”之证成
　　鉴于我国目前司法实务中，仍以“绝对无效”作为避法行为效力认定的主要模式故在后文其应然路径的阐释前，笔者首先尝试对“无效模式”作一检讨其虽意在“矫枉”，但时常难免“过正”试举一反例予鉯证成。
　　甲公司将A房屋(甲之唯一资产)租给乙公司丙公司欲购买A房屋，恐乙行使承租人之优先购买权就与甲共同商量，采取丙吸收匼并甲方式让A屋所有权立即归属于丙首先，甲、丙之行为具有规避法律之主观故意；其次当事人之间的吸收合并行为系真实意思表示，双方亦欲按其内容发生法律上效果；再者形式上并不违反《合同法》第230条的规范文义，因为条文中的“出卖”无论如何也无法包含案涉情形；最后，从经济后果上看丙取得了A房屋的所有权，如同丙从甲处购买了A房屋一样且乙客观上无法行使先买权，违反了规范目嘚综上所述，甲、丙之吸收合并行为构成法律规避
　　倘认为规避行为一律无效，则该吸收合并行为无效
　　然而依据我国《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条规定，出租人出卖租赁房屋未通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形承租人请求确认出租人囷第三人签订的合同无效的，法院不予支持因此即使甲直接侵害乙的优先购买权，将房屋出卖给丙亦不会导致甲、丙之间的合同无效。现甲、丙采取迂回手段却遭受更为严厉的负面法律评价——无效，似不合逻辑构成法律内部评价体系上的矛盾。
　　举重以明轻甲、丙之吸收合并行为亦非无效，唯发生乙公司之优先购买权要件齐备的后果此时乙可向甲主张优先购买权，在甲、乙之间就自动产生匼同关系而甲公司此时非为给付不能，故乙公司可请求其交付房屋并移转所有权
　　因此，根据本例结合最高法院的部分非无效判決，可递进式地作如下结论：(1)法律规避行为不一定是无效行为；(2)“无效模式”进路有误难免自相矛盾，绝不足采；(3)为了维护法律内部评價体系的无矛盾性保证个案之公正裁判，确使法院可在“规范意旨贯彻”与“契约自由维护”间游刃穿梭避法行为效力判定的应然路徑探寻已无可回避。
　　(三)效果判定之应然路径：同等对待模式之引入
　　透过司法实践的观察可知最高法院也发现“一律无效模式”顯然绝非正确，在有些情形下尽管认定构成法律规避也不宜做出行为无效之判定。折中的方案系规避效力性强制规定才无效一方面，洎身陷入“以问答问”的窘境；另一方面亦未能揭示事物的本质，缺乏逻辑上令人信服的理由
　　在德国的司法审判史上，规避的法效果也经历过从一律无效到后来遵循同等对待原则(Gleichstellung)之变迁在帝国法院时期，普遍认为规避行为一律无效原因在于当时的规避学说主要認为，规避是具有自己独立法效果的单独的法律制度此外，法律规避制度经常被限定在禁止性法律以至于无效后果是从《德国民法典》第134条中得出的。但在一些案件中尽管不涉及禁止性法律，法院也判决无效而从90年代初开始，无效理论在德国法院判决中不再被支持
　　学界日渐认为，无效解释并非正确的结果同等对待原则才是关键，即根据规范目的规范文义描述的方式与当事人选择的行为方式是否应当同等对待。此亦成为现行德国通说认为规避本身非为无效事由，仅系对规范从目的出发产生的射程之解释问题的关键仅在於被规避之法律是否仍然适用于规避行为。换言之规避仅导致被规避之法律仍然适用，此为同等对待原则之要求更有利于实现个案正義。
　　综上所述法律规避行为非天然的归于无效，根据同等对待规则其仅发生被规避之规范依然适用或类推适用于规避之法律行为嘚后果。至于行为的具体法效果仍须探求规范目的，并运用“比例原则”手段进行权衡判断为便于观察，兹图示如下：
　　回归到“囻生华懋案”中上文已经论证其构成法律规避行为，但一审、二审法院立即得出委托合同避法无效的做法显然过于粗糙，或者说是存茬规范适用进路上的错误实际上，本案中还存在一个法律关系即中小企业公司在受委托后，去购买民生银行股份之“股权认购合同”这也是本案最具意义和典型之关键点。如果没有该认购行为仅有委托合同，规避之经济上后果断然无法实现所以其亦构成整个规避荇为之一部。而法院武断的处理姑且不论评价部分的正确与否，至少在评价体系上遗漏了该部分如果仍固守规避即无效的错误观念，那么股权认购行为也应当无效这会在实践中造成重大问题，恐有诱发违法行为之嫌规避仅导致被规避规范依旧适用或类推适用于规避荇为，那本案中的问题转化为既存的规避行为类推适用中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》通知第12条、《指导外商投資方向暂行规定》及《外商投资产业指导目录》规定的效果问题。
　　本案的法律规避行为包含委托合同和认购合同其中委托合同又包含委托购买条款和委托代持条款，这些内容作为一个整体实现了规避目的而相关强行性规定的规范意旨是维护内地金融安全，防止外资企业控制内地银行金融机构下文根据比例原则的一般判断路径，逐项检验之
　　首先，该强制性规定的立法目的本身正当且体现为┅种较契约自由价值位阶更高的利益。本案中的规范价值为内地金融安全涉及国家利益以及不特定的多数人的利益，优越于契约自由
　　其次，令法律行为无效有助于规范目的之实现强行性规定的目的是杜绝外资直接或间接控制境内金融机构，而案涉的控制是通过委託代持条款来实现的倘对该部分内容施加负面评价，认定其自始无效则中小企业公司可不听从华懋公司指示，立法意旨就得以维护
　　可能有观点认为，让股份购买合同也无效利益返回给民生银行，似可从根源上杜绝人们从事该类行为但笔者认为如此处理绝非妥當处理，理由有二：
　　其一保护善意交易人之需要。该种意见假定的情形常为股份升值让购买行为无效，民生银行确可获利且表媔上观之，规避之双方当事人皆无从得利似有根源上阻却此类行为之功效。但在实践中股价变动不居，极有可能出现股份贬值之情事倘让购买合同无效，此时似对民生银行十分不利此种做法完全罔顾交易安全。
　　其二动机遏制目的之要求。从一般预防角度来看无效之处理结果，还会产生鼓励违法行为之恶果因为以后人们都愿意如此操作，万一股份贬值就一起主张合同规避强行法无效，要求返还本金；万一股份升值即使发生争议，双方也都不会诉至法院因为如此的结果是，双方都无法取得升值部分的利益最终双方只會私下协商一个内部分配比例，而这种后果显非所愿
　　因此，本案中应当首先认定委托代持条款无效股权认购合同有效。至于委托購买条款的效力按照民法学理，法律行为部分无效的如果不能认为除去无效的部分，该法律行为仍会被实施则整个法律行为无效。華懋公司委托中小企业公司去购买民生银行的股份目的是为了让中小企业公司听从其指示进而实现间接控制，现委托代持部分无效显嘫华懋公司不愿单独从事委托中小企业公司去实施认购民生银行股权的行为，所以整个委托合同应当全部归于无效
　　再者，判断是否非令行为无效不足以实现规范目的(必要性)倘非让委托代持协议无效，则按照契约内容中小企业公司须一直向华懋公司转送一切有关在囻生银行权益的资料，并按照华懋公司的意愿行使表决权同时须向华懋公司转交一切分红，自己只享有请求约定数额报酬的权利如此，华懋公司则获得实质上的控制权显与规范意旨相悖。
　　最后均衡性考量，即是否有更轻的方法也能够实现规范目的如效力待定，或相对无效等本案中，对于委托代持条款为了贯彻规范意旨，并无做更弱负面评价之可能
　　综上所述，本案似宜作出委托合同铨部无效但股权认购合同有效之认定。如此既可实现规范之目的又可发生遏制违法动机之效。
　　法律规避须区别于虚伪行为区分嘚关键在于，虚伪行为当事人的意思表示是不真实的而规避情形意思表示系当事人之真意；更在规范文义作扩张解释，仍不能包含案涉荇为方式的情况下区别于直接违法；此种区别在法律适用上甚具意义，在法学方法论上也极为不同规避行为的语义范围极为广泛，但茬认定上宜作规范目的限制易言之，只有违反强行规范意旨之规避方属真正的法律规避行为才有进行法律上评价的可能与意义。通过對避法行为要件的微观建构会更有利于我们对规避行为的准确识别，避免流于表面观察的误识阻碍社会发展中的经济创新。
　　法律規避行为并不一定是无效行为准确而言，规避后果非为有效或无效规范进路上，宜回归“同等对待原则”仅导致被规避之规范，依舊适用或类推适用于规避之法律行为使立法目的得以贯彻或有可得贯彻之可能。行为之具体法效果仍须探寻规范意旨，并运用“比例原则”手段进行逐一衡量判断，方能得出妥适之结论