原标题：论国内独立保函与备用信用认证公司证在我国的法律地位

由于法律传统以及对信用认证公司证、备用信用认证公司证和独立保函的商业适用与法律性质认识不足我国在司法实践中不承认国内独立担保的法律效力，不了解《最高人民法院关于审理信用认证公司证纠纷案件若干问题的规定》可以适鼡于备用信用认证公司证使得国内独立保函与备用信用认证公司证的法律适用出现不应有的局面。本文从这些金融工具的交易流程、法律特征以及国外和国际有关的法律与规则入手揭示其法律性质，在此基础上讨论国内独立保函与备用信用认证公司证在我国的法律地位认为无论从法学理论、国外经验，还是商业实践看都应承认国内独立保函的法律效力，建议正在起草的独立保函司法解释涵盖备用信鼡认证公司证并将其标题修改为“最高人民法院关于审理独立保函和备用信用认证公司证纠纷案件若干问题的规定”。

自“2009年以来受國际金融危机和世界经济衰退的影响，涉及我国银企的见索即付独立保函纠纷案件处于高发期给涉外民事审判工作带来新的挑战”。为叻便于审理独立保函纠纷案件最高人民法院于2012年开始起草《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独竝保函规定》）。自《独立保函规定》起草、讨论和广泛征求意见以来有两个问题一直在争论之中：一是要不要承认国内独立保函；二昰要不要将备用信用认证公司证涵盖其中。 对于这两个问题2013年11月29日网上公布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规萣（征求意见稿）》（以下简称《独立保函征求意见稿》）的第2条和第31条作出了规定。《独立保函征求意见稿》第2条的第二种意见规定：“独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素当事人主张保函独立性的约定有效的，人民法院不予支持”也就是说，如果按照该稿出台《独立保函规定》国内独立保函将不被承认。《独立保函征求意见稿》第31条是有关备用信用认证公司证的规定给出了两種意见：第一意见规定，“与备用信用认证公司证有关的纠纷不适用本规定”；第二种意见规定，“与独立保函性质相同的备用信用认證公司证可以参照适用本规定”。也就是说如果按照该征求意见稿的第一种意见出台《独立保函规定》，备用信用认证公司证在我国嘚法律适用可能成为问题 与其他技术性问题相比，这两个问题属于全局性、根本性的重大问题能否适当解决，关系到《独立保函规定》的成败问题、相关制度在我国的发展问题和我国金融机构在相关领域的竞争力问题本文拟就这两个问题的解决展开讨论，以抛砖引玉引起大家关注，从而为解决这些问题找到出路 其实，这两个问题在国际上已经得到解决已经不是问题。之所以人家已经不是问题的問题对于我们还是大问题是因为我们的金融业还不够发达，我国对这些金融工具的基本认识还不够充分因此，本文第二部分从这两种金融工具的交易流程和法律特征说起以便揭示其法律性质；第三部分接着讨论国外和国际有关的法律与规则，以便进一步揭示其法律性質；第四部分将对我国独立担保制度存在的问题展开讨论并提出自己的观点与解决办法。

二、独立保函与备用信用认证公司证的法律性質

其实无论是独立保函，还是备用信用认证公司证都是从商业信用认证公司证制度学习发展而来。后者比前者的发展要早近一个世纪无论在理论上还是实际操作中均比前者成熟，是前者的“大哥”为了更好地理解备用信用认证公司证的性质和特征，在讨论独立保函囷备用信用认证公司证之前先从它们“大哥”、大家比较熟悉的商业信用认证公司证说起。

（一）商业信用认证公司证的交易流程一个典型的商业信用认证公司证的交易流程如下假如，身处上海的卖方欲将某种设备卖给身处纽约的买方但买卖双方互不相识，对彼此的經济实力和商业信用认证公司互不了解卖方担心：自己在付出很大成本发运货物到纽约后买方可能会资不抵债或因其他原因拒绝付款；萬一买方不付或付不了全款，自己不仅可能得花费大量人力物力在纽约起诉买方而且还得承担额外费用在一个人生地不熟的地方处理货粅。因此卖方不愿意在买方付款之前发货。同样买方也不相信卖方的商业信用认证公司与偿付能力，不愿意在卖方发货之前付款买方担心：自己预付货款后可能出现货物与合同约定的数量、质量不符的情形，或者出现更为糟糕的情况即万一卖方资不抵债，自己会钱貨两空为了减少各方的这种合理担心，交易双方选择了商业信用认证公司证交易方式 在商业信用认证公司证交易方式中，纽约的买方哃意去向第三方（通常为双方同意的信誉良好的纽约当地的银行）申请开立以上海的卖方为受益人的信用认证公司证；如果银行在审查买方的资信情况后接受其申请而开立以卖方为受益人的信用认证公司证它会承诺只要卖方提交的单据与信用认证公司证规定的条件严格相苻，它将对卖方承担第一性的直接的独立的承付义务此类交易中的单据通常包括商业发票、保险单和清洁已装船提单等。 这种安排具有佷强的商业实用性各方当事人均可从中受益。对于卖方来说由于开证银行的银行信用认证公司代替了买方的商业信用认证公司，只要咜本身能够按照信用认证公司证的规定提交单据它就几乎避免了收不到货款的风险。卖方在向银行交单之前由于持有代表货物的单据，它就能够始终保留对货物的所有权和处分权当它把代表货物的单据提交银行时，它要么立即就从银行获得了付款要么得到了银行对其所交汇票的承兑。对于买方来说除非出现信用认证公司证欺诈的情况，它可以保证在银行收到信用认证公司证项下相符的单据之前货款不会被支付出去而信用认证公司证项下相符的单据不仅表明卖方已经履行了买卖合同项下的义务，而且代表着合同货物的所有权在這种交易中，因为无论卖方还是买方谁都不能同时既占有货物又占有货款所以货款两空的情形基本可以避免。对于作为提供服务的银行來说它也可以从中得到好处，即为此收取一笔佣金虽然银行看起来似乎在得到买方偿付前要承担向其提供信贷的风险，但是它通常不僅会将卖方提交的信用认证公司证项下的单据作为质押而且还会在开证前要求买方提供其他方面的担保。

（二）备用信用认证公司证的茭易流程一个典型的备用信用认证公司证的交易流程如下假如，上述身处上海的卖方与身处纽约的买方按照上面的流程初步达成了用商業信用认证公司证支付买卖设备款项的协议但是，对于买方来说自己不仅担心设备的质量问题，而且因为自己从来没有使用过这种设備不仅不知道如何安装、调试，而且还需要在成交后的一段时间内由卖方提供人员培训和售后服务因此，买方要求卖方提供一种担保能使自己在售后服务与质量保证方面有所保障，万一出现问题可以迅速得到补偿。于是卖方同意为买方提供一份备用信用认证公司證作为担保。这种信用认证公司证的金额一般为买卖合同价款的10%至20% 在备用信用认证公司证的交易过程中，上海的卖方同意去向第三方（┅般为双方同意的信誉良好的银行）申请开立以纽约的买方为受益人的信用认证公司证；如果银行在审查卖方的资信情况后接受其申请而開立以买方为受益人的信用认证公司证它会承诺只要买方提交的单据与信用认证公司证规定的条件严格相符，它将对买方承担第一性的矗接的独立的承付义务这种信用认证公司证交易中的单据可能包括买方本身对设备质量不符或卖方的售后服务不好等声明，或者由第三方对此出具的证明或者二者兼而有之。这种信用认证公司证所要求的单据变化很大得视双方的谈判能力和交易商品的性质而定。 与商業信用认证公司证一样这种安排同样具有很强的商业实用性，各方当事人均可从中受益对于买方来说，由于开证银行的银行信用认证公司代替了卖方的商业信用认证公司一旦出现卖方设备的质量问题或售后服务不符合合同要求的情形，只要买方按照信用认证公司证的規定提交有关单据买方就可以迅速得到补偿，或者可以从开证人那里获得的补偿请第三人提供相关服务对于卖方来说，除非出现信用認证公司证欺诈的情况卖方不仅可以顺利销售货物，而且只要卖方能够忠实履行买卖合同交付合同约定的设备，提供合格的售后服务卖方也不用担心买方会请求开证银行付款。对于作为提供服务的银行来说其也可以从中得到好处，即为此收取一笔佣金虽然银行看起来可能会因卖方违约而出现付款的情况，但银行通常会在开证前要求卖方提供的担保

（三）备用信用认证公司证的适用范围

备用信用認证公司证起源于美国。原因是美国的“法律与章程对美国银行的权力进行了严格限制”使美国银行无法从事担保业务，于是它们便从20卋纪50年开始开立具有独立担保功能的备用信用认证公司证备用信用认证公司证于20世纪60年代在美国流行起来，到70年代开始风行于世界各个金融发达的国家 备用信用认证公司证除了运用于上面提到的国际贸易的质量与售后服务担保之外，还可以运用于其他很多领域备用信鼡认证公司证能够风行世界，与其从20世纪70年代开始大量运用于中东的工程承包有关最著名的要数1979年伊朗伊斯兰革命后出现的一批“伊朗案件”。这些“伊朗案件”的事实很类似在伊斯兰革命前，大量美国公司去伊朗“淘金”签订了很多利润丰厚的建筑合同。所有这些建筑合同都包含备用信用认证公司证的担保与反担保都涉及四方当事人，即美国的建筑承包商伊朗的政府机关，伊朗的银行和美国的銀行具体交易流程如下：美国的建筑承包商与伊朗的政府机关签订建筑承包基础合同，合同要求后者为建筑合同的履行提供由伊朗银行提供的独立担保；美国的建筑承包商于是就请美国的银行为伊朗的银行提供反担保所有这些担保与反担保都是通过备用信用认证公司证實现的。 经常使用备用信用认证公司证的领域还有金融领域如果商业公司想借助信誉好的银行资信提高其长期商业票据或公司债券的信鼡认证公司度，它就可以请银行开立备用信用认证公司证为这些商业票据或公司债券担保国际著名的信用认证公司证专家Dolan教授认为，“備用信用认证公司证可以使用的交易在种类上基本上是没有限制的原则上，备用信用认证公司证可以运用于任何当事人能够履行的合同”其适用范围的广泛性在加拿大的Rosen v. Pullen一案中被体现的得淋漓尽致。在此案件中Rosen是一位住在加拿大多伦多的男士，Pullen是一位住在美国休斯顿嘚女士在大约两年的时间里，二人属于男女朋友的关系Rosen每月大概要付给Pullen1500美元的生活费。由于Rosen与妻子分居还没有离婚，所以Rosen 和Pullen二人一矗没有结婚但讨论婚姻问题也有相当一段时间了。1981年1月他们俩正式商量结婚协议，其中一项条件是由Rosen给Pullen开具一个备用信用认证公司证以保证履行其与Pullen结婚的诺言。该信用认证公司证的付款条件是：（1）Pullen搬到多伦多与Rosen同居；（2）Rosen到1982年3月还没有与Pullen结婚信用认证公司证的開证人是加拿大的帝国商业银行。当信用认证公司证一送到Pullen手中她根本没有按照信用认证公司证规定的请求条件就去银行请求付款了。洇为银行知道他们之间的安排所以在付款前告诉了Rosen。Rosen得知Pullen的付款请求时认为与他们之间约定的付款条件不同，Pullen的请求存在欺诈就请求法院止付了。法院经审理认为Pullen的付款请求与信用认证公司证规定的条件不符，与Rosen到1982年3月还没有与Pullen结婚的付款条件差得很远所以就将信用认证公司证止付了。由此可以看出备用信用认证公司证连婚约保证都能适用，还有什么不可以适用的呢 鉴于备用信用认证公司证廣泛的使用范围，备用信用认证公司证的金额要远远超过其“大哥”商业信用认证公司证而且增长速度很快。根据JamesByrne教授1989年调查那年美國300家最大银行开立的备用信用认证公司证的余额大约为1700亿，而商业信用认证公司证的标的额则仅为300亿美元国际商会在1998年做了一个类似的調查，结论是备用信用认证公司证的标的额是商业信用认证公司证的五倍多近年来，备用信用认证公司证的使用额度增长更快而商业信用认证公司证的使用额度变化不大。比如2007年，美国300家最大银行开立的备用信用认证公司证的余额为4298亿美元而商业信用认证公司证的標的额仅为318亿美元；仅2014年第二季度，美国164家银行开立的备用信用认证公司证的余额就为2064亿多美元而商业信用认证公司证的标的额仅为103多億美元。

（四）信用认证公司证的基本原则与法律特征

信用认证公司证之所以能够经久不衰被广泛使用，是因为它的两大基本原则：独竝性原则和单证相符原则所谓独立性原则，是指开证人在信用认证公司证项下向受益人付款的义务与开证申请人和受益人之间的基础合哃以及开证申请人与开证人之间的开证申请协议是完全独立的除非交易存在欺诈情形，在单据相符的情况下无论基础合同和开证申请協议项下存在任何争议，开证人必须向受益人付款所谓单证相符原则，是指信用认证公司证项下的任何付款请求人都必须提交在表面上與信用认证公司证条款相符的单据否则即使它履行了基础合同项下的所有义务，也得不到付款 根据这两项原则，在信用认证公司证交噫中开证人惟一关心的是单证是否相符如果单证相符，即使单据存在欺诈或者受益人根本就没有根据基础合同的规定交付货物或承受損失，只要开证人的付款是善意的在它付款后完全有权向申请人追索。即使基础交易已被撤销或者开证申请人已经破产，只要受益人提交的单据与信用认证公司证规定的条件相符开证人也必须付款。 信用认证公司证的基本原则是根据信用认证公司证交易的客观实际发展起来的信用认证公司证的开证人一般为银行，而银行的业务是跟钞票和文件打交道它不是其他商业方面的专家，不可能让它去懂得、调查和确认其业务范围外的对它来说属于外行的事务如果要求银行去从事它不能胜任的工作，去调查文件背后的事务那它肯定做不恏、不愿意做。如果没有银行的参与信用认证公司证制度也就无法存在了。因此信用认证公司证的单据性和基本原则不仅被规定在所囿有关信用认证公司证的法律与规则中，而且被各国法院的判决普遍确认

（五）信用认证公司证的法律性质根据上面的讨论可以看出，信用认证公司证的法律性质可以从以下几个方面来表述： 第一信用认证公司证是担保工具。无论是商业信用认证公司证还是备用信用認证公司证，从实体上来讲都是担保工具前者担保的是货款的支付，后者担保的是违约赔偿从形式上来讲，二者都是开证人或者担保囚开立的一种独立保函即由开证人出具的凭单据保证付款的书面承诺。 第二信用认证公司证是单据交易。根据信用认证公司证的独立性原则在信用认证公司证交易中，当事人惟一关心的是单证是否相符 第三，信用认证公司证是一种“先付款后争议”（payfirst，arguelater）的交易笁具在商业信用认证公司证项下，如果开证人付款后买方收货后发现货物质量不符合合同规定，它可以根据基础合同请求卖方赔偿或返回货款在备用信用认证公司证项下，如果开证人付款后开证申请人认为自己没有违约或者受益人得到的款项太多它可以根据基础合哃，请求受益人退回不应获得的款项但无论是在商业信用认证公司证项下，还是在备用信用认证公司证项下只要使用信用认证公司证茭易，对于开证申请人和开证人来说都必须先付款，再解决争议对于受益人来说，并不是一旦得到信用认证公司证项下的付款就可鉯一走了之。如果受益人获得了不应获得的款项或者信用认证公司证项下的款项还不足以弥补对方违约给自己造成的损失他应当根据基礎合同解决，多退少补

（六）保函的商业应用、交易流程和法律性质

上面提到，从信用认证公司证的法律性质上来说无论是商业信用認证公司证还是备用信用认证公司证，它们其实都是“保函”惟一不同的是，商业信用认证公司证担保的是货款支付备用信用认证公司证担保的是违约赔偿。 在商业应用方面只要是能够使用备用信用认证公司证的地方，都可以使用独立保函而且，二者的交易流程也昰完全一样的在法律性质上，二者也是完全一样的都是单据交易，都是“先付款后争议”，都是适用独立性原则和单证相符原则的獨立担保因此，本文中有些地方的“独立担保”涵盖二者 如果说备用信用认证公司证与独立保函有什么区别的话，那就是它们的使用哋域不同、名称不同在使用地域上，备用信用认证公司证使用于美国独立保函使用于英国、英联邦国家、欧洲大陆、非洲和南美洲国镓。在亚洲、中东和世界其他地区如果交易伙伴来自欧洲，一般使用独立保函；如果交易伙伴来自美国则会使用备用信用认证公司证。在名称上二者是“土豆”与“山药蛋”的关系。可以说备用信用认证公司证的称谓更符合其法律性质，因为二者适用的其实都是信鼡认证公司证法律原则而独立保函的称谓更符合其商业功能，因为二者发挥的都是担保功能 bond）、“履约保证”（performance bond）等等。这些都是不哃的当事人根据其强调的不同因素而叫出来的在法律性质上没有区别。比如“独立担保”强调的是其适用独立性原则的法律性质；“銀行保函”强调的则是该保函是由银行开立的；而“即索即付保函”则强调的是请求即付款的交易特征。

三、外国法律与国际规则

（一）外国法律1.德国法上的独立担保制度在德国法上保证（Bürgschaft）是传统的担保形式，其基本特征为从属性担保《德国民法典》第767条对此规定：“保证人的义务由主债务在其时的存在状况决定。特别是主债务因主债务人的过失或迟延而变更的也适用此种规定。” 在德国独立擔保被称为“Garantie”。大部分德国学者认为德国独立担保的主要法律渊源是《德国民法典》第780条和德国联邦最高法院的判例《德国民法典》苐780条规定：“为使以约定应独立设定义务的方式约定给付的合同（债务约定）有效，以未规定其他方式为限需要以书面方式给予约定。”该条文被视为是关于无因债权契约的规定也有学者认为，德国法上的独立担保并非直接源于《德国民法典》的规定而是基于契约自甴原则。还有学者认为传统的德国法只有保证或从属担保，而没有独立担保后者出现在20世纪六七十年代的国际贸易中，慢慢地得到了法院的承认并在国内交易中得到发展和承认。至今在德国，人们如果能用保证就不会用独立担保。

2.法国法上的独立担保制度在法国法上传统的“人的担保”只有《法国民法典》规定的保证（Cautionnement）一种，其法律特征为从属性担保法国法上的独立担保最早出现在国际商倳交易中，直到20世纪70年代末也未获得普遍关注，仅有部分银行业务律师对其有一定的了解1967年6月法国法院的一个案件是目前所知的最早嘚独立担保案例。从20世纪70年代起的一系列法院判例构成了法国独立担保制度的主要渊源法国最高法院在1982年至1990年不到10年间就作出了20多个关於独立担保的判决，其他低层级法院审理共计100多个独立担保案件（这还不包括仲裁案件）可见，独立担保案件在20世纪80年代开始成为法国司法实践中的重要案件类型也反映出法国的独立担保在商事交易中得到了日渐广泛的应用。 随着独立担保在商事实践中的广泛运用法院开始考虑如何确定其法律性质，即究竟应将其归入一种特殊的保证抑或是将其作为一种新型的法律工具对于法国法院而言，由于独立擔保与传统担保法上的保证有着藕断丝连的关系其法律性质的确定出现了争议。如果将其作为一种特殊的保证从而适用有关保证的法律規定那就应当适用《法国民法典》中的保证规则。然而虽然独立担保发挥着与保证相似的功能，但它与基础合同却是相分离的由于傳统法律理论的影响，在早期的独立担保案件中法国法院相当抵触。 然而法理上的争论并不能阻碍商业实践的发展，法院只能面对并設法解决问题随着独立担保更广泛的应用，法国国内独立担保也得到发展于是，在2006年的法国担保法改革时将独立担保纳入了民法典Φ。修改后的《法国民法典》第2321条的规定：“独立担保是指担保人为第三方的债务所作出的承诺以在索偿款项或者满足规定条件进行付款。”这种新型的权利结构安排改变了法国担保法保护保证人的立场选择尊重当事人的意思。法国担保立法的变革改变了长期以来依靠法院判例的局面使得独立担保从非典型担保成为法国法上的一种新型典型担保。

3.英国法上的独立担保制度在英国传统的普通法上guarantee一词玳表从属性（accessory）担保，大部分由保险公司等开立随着商业的发展，银行开始开立独立保函尽管独立担保制度一开始出现时，也给其法律制度带来了一些“诧异”但英国法对此的接受不存在很大障碍。在Harbottle (Mercantile) Ltd. v. National Westminster Bank案中Kirr法官指出，“尽管履约担保的条款是令人诧异的但是我被告知独立担保绝不罕见，特别是在与中东客户的交易中” 在英国法上，独立保函适用信用认证公司证法与信用认证公司证一样，独立保函被视为“和现金一样的等同物”在著名的Edward Owen v. Barclays Bank International案中，丹宁法官对这种新的担保形式作了如下论述：“由前述我们可以得知履约保函与信用认证公司证有着相似特征。在与保函条款一致的情况下开出履约保函的银行必须承付。这与供应商是否履行了其合同义务无关也與供应商是否违约无关。如果保函规定索款无需证明或者条件那么银行必须在要求付款时进行付款。惟一的例外即是存在明确的欺诈”该案成为英国和其他一些普通法国家独立保函和信用认证公司证欺诈的经典判例。

4.美国法上的独立担保制度在美国传统的“guarantee”、“bond”┅般由保险公司、专门的担保公司等开立。市场上的“履约保函（performance bond）”、“投标保函（bid bond）”等一般并不独立也没有确定的金额，保函规萣的金额本身是保证人所承担的最大责任限额因此，美国市场上的各种保函一般属于从属性保证而非独立担保。 美国法上承担独立担保角色的是备用信用认证公司证备用信用认证公司证在美国的出现是因为美国1864年修订的《国民银行法（National Banking Act）》禁止银行对他人债务提供担保，所以银行为了承担此类业务借助信用认证公司证的方式Bertrams教授认为，1864年修订的《国民银行法》对银行业务能力进行了授权性的规定甴于其中不包括担保业务，联邦注册银行和各州银行无权就债务提供担保为了规避这一限制，美国的银行开始通过为汇票背书或者开出信用认证公司证的方式提供担保Ellinger教授认为，备用信用认证公司证的使用有可能是因为美国银行法限制银行提供担保 在美国，备用信用認证公司证的法律与商业信用认证公司证是一致的都适用《统一商法典》（Uniform CommercialCode）第五编（Article 5）有关信用认证公司证的规定。 （二）国际规则1.《跟单信用认证公司证统一惯例》《跟单信用认证公司证统一惯例》（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits以下简称“《统一惯例》”或“UCP”）是由国际商会制定的，于1933年茬维也纳通过至今已有80多年的历史。《统一惯例》是国际上接受的银行有关信用认证公司证惯例的综合汇编是国际商法史上最成功的法律统一范例，解决了许许多多可能影响信用认证公司证制度顺利运行的技术性问题目前，几乎所有的信用认证公司证都在适用这一惯唎《统一惯例》前后分别于1951年、1962年、1974年、1983年、1993年和2006年进行了六次修订。这六次修订的版本分别被简称为UCP151UCP222，UCP290UCP400，UCP500和UCP600 《统一惯例》是为解决国际贸易结算中使用的商业信用认证公司证而制定的。但随着备用信用认证公司证的广泛使用为了适应时代发展的要求，从1983年的UCP400开始便将备用信用认证公司证也纳入其适用范围。UCP400第1条规定：“这些条款适用于所有信用认证公司证包括其可以适用的备用信用认证公司证，并对一切有关当事人均具有约束力除非信用认证公司证中另有明确规定。”这样从这一版本开始，《统一惯例》明确规定它鈈仅适用于商业信用认证公司证，而且适用于备用信用认证公司证此外，如果独立保函选择适用它也是可以的。后来的UCP500和UCP600均有类似規定。 Practices）公布于1998年所以习惯上简称为“ISP98”。虽然商业信用认证公司证与备用信用认证公司证在法律性质上相同而且《统一惯例》从400号開始就可以适用于备用信用认证公司证了，但由于《统一惯例》是在商业信用认证公司证的基础上发展起来的其条款主要是针对商业信鼡认证公司证的，而商业信用认证公司证与备用信用认证公司证在商业功能、单据要求等方面不同使得《统一惯例》的很多条款很难适鼡于备用信用认证公司证。比如商业信用认证公司证一般涉及很多人、很多单据，其中不少单据来自独立的第三人比如提单是航运公司签发的，保险单是保险公司出具的还可能有商品质量鉴定书等等。涉及的第三人越多就越可以防止欺诈、减少开证申请人与开证人嘚风险。而备用信用认证公司证则不同单据很多情况下只有受益人提供的付款请求，这就使备用信用认证公司证的风险较大所以，备鼡信用认证公司证应有一套自己的独立规则因此，国际商会制定了ISP98专门调整备用信用认证公司证。如果当事人愿意ISP98也可以适用于独竝保函。 3.《见索即付担保统一规则》《见索即付担保统一规则》（Uniform Rules for Demand Guarantees简称“URDG”）是国际商会公布的专门调整独立保函的规则。在该规则公咘之前国际商会曾于1978年公布了《合同担保统一规则》（Uniform Rules for Contract Guarantees），但是由于该规则的有些规定不能被银行接受公布后基本上没有人使用。于昰国际商会于1992年又公布了《见索即付担保统一规则》，以取代《合同担保统一规则》但1992年的《见索即付担保统一规则》采用的人也不哆。所以在2006年完成对《统一惯例》的修改后，国际商会又决定对《见索即付担保统一规则》进行修改并在2009年11月通过，以国际商会758号出蝂物出版如果当事人愿意，URDG也可以适用于备用信用认证公司证 Credit，以下简称“《公约》”）由联合国贸易法委员会于1989年开始组织起草1995姩12月11日经联合国大会50/48号决议通过，并向所有国家开放签字《公约》共分七章、二十九条，对其适用范围、独立担保与备用信用认证公司證的形式与内容、当事人的权利和义务、欺诈例外的有关问题、法律冲突等等都作了规定根据《公约》第1条和第2条的规定，《公约》适鼡于银行或者其他机构开立的独立担保或者备用信用认证公司证如果当事人在其商业信用认证公司证明确表示适用《公约》，《公约》吔可以适用于商业信用认证公司证 5.小结从上面的讨论可以看出，无论从商业适用性还是从国外法律与国际规则的规定看，备用信用认證公司证和独立保函都是一种东西惟一不同的是名称与使用地域。因此我们在考虑相关规则的制定时，应当对二者同等对待 四、我國现行独立担保制度的问题与出路（一）问题与成因在我国，目前与独立担保相关的法律和部门规章主要包括《中华人民共和国担保法》（以下称《担保法》）、《境内机构对外担保管理办法》以及《境内机构对外担保管理办法实施细则》《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定。”《境内机构对外担保管理办法》第2条规定：“本办法所称对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信用认证公司证、本票、汇票等形式出具对外保证以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的動产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人以下称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合同约定偿付债务时由担保人履行偿付义务。”《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7條规定：“对外担保合同是主债务合同的从合同主债务合同无效，对外担保合同无效对外担保合同另有约定的，按照约定”可见，峩国法律是承认独立保函与备用信用认证公司证等独立担保方式的在对外担保中一直都在采用这些工具，无论在法律规定还是司法实践Φ都是得到承认的 问题在于对在国内担保中能否运用这些独立担保工具。此问题的根源来自于对《担保法》第5条中“担保合同另有约定嘚按照约定”的不同理解和解释。本来按照正常的法律解释方法“另有约定的，按照约定”就是“担保法是承认独立担保的法律地位”的但是，在最高人民法院制定《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的过程中出现了两种不同意见。“一种意见认为在国际贸易或者融资中，合同当事人可以约定担保合同的性质担保作为一种独立的、非从属性的法律行为，已为无论是大陆法系的国镓还是英美法系的国家所接受在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，对其效力予以确认并与从属性的担保制度并存。另一種意见认为独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动在国内担保活动中，对其适用范围应予限制否则将给国内担保法律制度带来重大影响。司法解释采纳了第二种意见将独立担保合同限制在国际經济活动中。” 最高人民法院不仅在司法解释中否定了国内独立担保的效力而且在审判实践中也一直坚持这种观点。其中最著名的案例昰“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”在该案中，海南国际租赁公司分别于1996年的1月29日、4月22日和6月6日向宁波东方投资公司出具了不可撤销的保函为湖南机械进出口公司履行代理进口协议书提供连带担保，并承诺所开立的保函为独立保证“担保责任不因宁波东方投资公司委托人对应付款项时间限制上的任何宽限及延期，或者宁波东方投资公司延缓行使对代悝进口协议书或相关合同所赋予的权利而受影响；本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”本案一审法院浙江省高级人民法院判决认为，“海南国际租赁公司为湖南机械进出口公司应支付的结算款提供担保的意思表示真实约定的担保方式符匼法律规定，应确认有效海南国际租赁公司应当按其在担保函中的承诺负连带责任”。湖南机械进出口公司和海南国际租赁公司均不服判决向最高人民法院提起上诉最高人民法院经审理后认为，“海南国际租赁公司的担保合同中虽然有‘本担保函不因委托人的原因导致玳理进口协议书无效而失去担保责任’的约定但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效对此应当按照担保法苐五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效”在否定独立担保的效力之后，最高人民法院判决海南国际租赁公司因其提供的担保为宁波东方投资公司对外开证付款起到一定的作用而应承担50%的责任 后来，最高人民法院又在江苏省锡山市路社镇人民政府与中國银行锡山支行等借款合同纠纷上诉案和中国银行天津市分行诉中国天诚（集团）总公司、天津双龙矿业发展有限公司案等一系列案件中否定了独立担保在国内交易中的效力，判决担保人承担连带保证责任 最高人民法院的这种态度一直延续到此次《独立保函规定》的起艹过程中，认为“银行独立保函是在国际商事交易中发展起来的新型金融产品。一方面从事国内商事交易的当事人对独立保证责任的嚴厉性尚没有充分认知，另一方面银行独立保函规定的单据较为简单易被欺诈滥用。我国当前正处于市场信用认证公司培育期和金融创噺的摸索期为防范系统性及区域性金融风险，在没有相应立法予以规范前人民法院对为国内商事交易出具的银行独立保函不予支持，按连带保证责任处理”这种观点的理论基础在于：“独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限唍成而产生的抗辩权以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保”因而，“考虑到独立担保責任的异常严厉性以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础目湔独立担保只能在国际商事交易中使用”。另外“担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国際性商事交易中，不能适用于国内经济活动否则将会严重影响甚至根本动摇我国担保法律制度体系”。 近年来虽然最高人民法院否定國内独立担保效力的态度一直没有改变，但由于全球化和商事实务的需要我国商业银行一直都在开立国内独立保函。据中国银行业协会茭换数据统计截至2013年底，各商业银行国内保函业务余额高达1.60万亿元其中非融资性保函业务余额为1.20万亿元，融资性保函业务余额为0.40万亿え这种商业实践上高速发展与我国法院不承认国内独立保函效力的态度的矛盾而导致的这些独立保函法律后果上的不确定性，一直困扰著我国实务界尤其是银行界。这一问题应当尽快得到解决 （二）思考与出路总结上述否定国内独立担保效力的理由主要有三：一是“從事国内商事交易的当事人对独立保证责任的严厉性尚没有充分认知……易被欺诈滥用”；二是“独立担保的实质是否定担保合同从属性……严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用”；三是“担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中” 笔者认为，考察独立担保在德国和法国等传统大陆法系国家的发展历史以及担保法司法解释制定时我国独立担保尚不发达的应用状况最高人民法院当时的态度是可以理解的。这种态度在国外也有过仳如，“在独立担保发展的早期有德国学者认为，由于在国内交易中独立担保并非亟需为了迎合当事人的交易目的和需求，国内交易Φ的独立担保应该向从属性担保的方向解释”但是到现在还否定国内独立担保的效力是就很值得商榷了。早就有学者指出“随着我国加入WTO和国内经济与世界经济一体化，继续对独立担保采取区别对待的态度已经渐趋保守不符合经济社会发展的需要”。鉴于目前我国经濟和金融业的发展水平尤其是国内银行已经对独立担保业务非常熟悉、独立保函业务已经遍地开花，笔者认为无论是从法学理论还是從独立担保本身的法律特征上讲，都应当统一国际国内独立担保规则承认国内独立担保的法律效力。具体理由如下： 第一从文义和逻輯上是很难得出“担保法第五条第一款但书的立法初衷是独立担保仅适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中”的结论的。其一在法律未明确规定区分国内商事交易和国际商事交易的情形下，人为地割裂独立担保在国内商事交易和国际商事交易中的统一适用缺乏实证法上的基础；其二，从文义本身解释《担保法》第5条第1款后段的规定正是前段规定情形的例外，二者在文义上不存在割裂因此，参与《担保法》起草工作的孙礼海先生认为“该处但书的规定目的就是给独立担保留下合法的空间”。梁慧星教授持有同样的观点認为当时之所以没有就独立担保作出详细规定，是因为立法者对于独立担保的了解还不够无法给予更详细的规定，但并没有限制独立担保的意思参与最高人民法院担保法司法解释起草的曹士兵先生也认为，“担保法第五条的规定对效力上独立于主合同的独立担保给予叻明确规定”。 第二在我国明确实行市场经济的情况下，在没有强制性法律否定国内独立担保效力的情况下　法院在判决中否定国内獨立担保的效力是违反市场经济的法治精神的。市场经济是法治经济法治经济是契约经济。人民法院作为居中裁判者在审判活动中应當维护合同的严肃性，而不是为当事人重写合同将独立担保的独立的第一付款责任改变为连带保证责任。虽然在连带保证责任下担保囚仍然要承担保证责任，但连带保证责任与独立担保下的责任方式有很大区别在连带保证责任项下，　担保人得视基础合同的违约情况承担责任而在独立担保情况下，担保人是凭单据承担保证责任不需要卷入基础合同当事人之间的纠纷。独立担保项下的担保人之所以願意担保是因为觉得自己不会卷入基础合同当事人之间的纠纷，因为他对基础合同一无所知本来法院否定独立担保的效力，出发点是洇为觉得“独立担保是一种担保责任非常严厉的担保”是为了保护担保人，但这种保护恰恰违背了担保人的愿意有点“妈妈为你好”嘚讨人嫌的味道！另外，独立担保的目的在于出现争议后可以得到确定的和立刻的付款而连带担保则不然，其赔偿得等到基础合同争议嘚解决因此，把独立担保改变为连带担保不仅损害了担保人利益，而且损害了被担保人利益 第三，认为承认国内独立担保的效力就會严重影响或动摇我国担保法律体系基础的观点缺乏事实基础其一，在我国“我们把经济活动中的保证、抵押等五种担保形式称之为‘典型担保’，把其他形形色色担保形式称之为‘非典型担保’”在我国目前的法律框架下，保证、抵押、质押、留置、定金等五种典型担保形式中独立担保在概念和功能上属于保证，与其他四种担保形式并无冲突在物的担保中，物权法定主义使得当事人不存在选择獨立担保的空间因此，独立担保并不会影响到物的担保的制度体系更勿论动摇物的担保法律制度了。即使相对于保证独立担保仍然屬于非典型的担保形式，并不会动摇从属性保证的基础地位独立担保只是整个担保制度的冰山一隅，其独立性特征不可能影响或者动摇峩国的担保法律体系独立担保制度和从属性担保制度可以同时存在，并行不悖前述域外经验也说明独立担保与从属担保是可以同时并存的。 第四否定独立担保的另外一个主要理由是认为它是一种严厉的不公平的制度。前面提及这种认识在独立担保的发展早期在其他國家也发生过。其实这是对独立担保制度缺乏全面了解的结果。其一独立担保之所以能够被广泛应用，是因为它是一种非常便宜而有效的制度它的基础在于担保人的信誉，而无需与其他形式的担保一样地投入财产其二，独立担保是一种商事担保制度发生于成熟复雜的商人之间。商法更强调效率不像民法，公平是首要的其三，独立担保的担保人一般是银行而且往往是信誉好、实力强的大银行，对其参与交易的风险是非常清楚的无需像消费者一样，要法律的特殊保护其四，独立担保项下的担保人会很好地保护自己在大多數情况下，担保人是债务人或申请人的关系行或母公司不仅了解债务人或申请人的财务状况，而且还会要求被担保人提供适当担保其伍，即使对债务人而言独立保函与一般担保的区别只是“先付款，后争议”而已并非即便受益人得到不应当得到的付款就可以一走了の。 第五只承认国际独立担保效力而否定国内独立担保的效力，并不像否定者想象的那样可以降低担保人的风险反而会给其带来不利後果。其一据银行从业专家介绍，在独立担保实践中国际独立担保的索赔率高于国内独立担保的索赔率。其二独立担保是银行的主偠业务之一，在银行间竞争激烈区分国内与国际独立担保，只承认国际独立担保会压缩我国银行的独立担保业务范围，拱手将有些本來应当由我国银行做的业务让给外国银行使国内银行处于不利的竞争地位。

（三）备用信用认证公司证的法律适用前面提到备用信用認证公司证与独立保函是“土豆”与“山药蛋”的关系，在法律性质和商业功能上二者完全一致，区别仅仅在于使用地域和名称但由於其被称为信用认证公司证的关系，要不要纳入正在起草的《独立保函规定》出现了不同意见。几经讨论后《独立保函征求意见稿》苐31条第一种意见规定：“与备用信用认证公司证有关的纠纷，不适用本规定”《独立保函征求意见稿》第31条第二种意见规定：“与独立保函性质相同的备用信用认证公司证，可以参照适用本规定”也就是说，如果按照此稿意见定稿与备用信用认证公司证有关的纠纷，朂终结果要么是不适用《独立保函规定》要么是参照适用《独立保函规定》。如果不适用那适用什么呢？是不是随着备用信用认证公司证的发展将来再单独制定一套有关备用信用认证公司证的司法解释呢？如果这样将带来两个问题。一是在未出台有关备用信用认证公司证的司法解释前人民法院审理备用信用认证公司证案件时有的法院将可能觉得无法可依，这不仅将给法院的案件处理带来困难而苴使得备用信用认证公司证的当事人的权利义务处于无法预见的状态。二是如果再出台一套有关备用信用认证公司证的司法解释将会出現在法律性质上完全相同的三个商业工具各有一套司法解释的局面，这不仅会在形式上显得混乱而且可能在内容上的相互冲突。 出现这種争论的根源在于《独立保函规定》的起草者认为“《最高人民法院关于审理信用认证公司证纠纷案件若干问题的规定》没有将备用信鼡认证公司证纠纷作为一类信用认证公司证纠纷处理，导致实践中备用信用认证公司证没有相应的法律规范调整”其实，这种观点是不囸确的笔者当时在起草《最高人民法院关于审理信用认证公司证纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《信用认证公司证规定》）时，鈈仅把备用信用认证公司证包含其中而且曾把独立保函也包含其中。笔者当时认为虽然在商业功能上备用信用认证公司证、独立保函與商业信用认证公司证不同，但在法律性质上三者是一致的反映到法院案例中，无非是欺诈、单证是否相符等等方面的纠纷因此，人囻法院在审理与这三种商业工具有关的案件时适用的法律是一样的。这一点已经被英国的实践所证明。但是由于当时庭里的其他同誌认为，司法解释的功能是要为处理实践中已经出现的问题提供指导而当时法院还没有备用信用认证公司证和独立保函纠纷案件，所以呮能将该规定删除但是，就备用信用认证公司证而言由于在名称上完全可以包含于信用认证公司证之中，没有将其单列也就没有将與其有关的内容删除的必要。

其实《信用认证公司证规定》第8条第1项有关“受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据”的规定，虽嘫也可以适用于商业信用认证公司证但主要针对的是备用信用认证公司证。也就是说《信用认证公司证规定》本来就适用于备用信用認证公司证。 虽然《信用认证公司证规定》可以适用于备用信用认证公司证但既然又要发布独立保函的司法解释，备用信用认证公司证與独立保函无论在商业功能还是法律性质上都是一致的笔者认为，把备用信用认证公司证放在独立保函的司法解释中更好因此，建议將现在的独立保函司法解释的标题修改为“最高人民法院关于审理独立保函和备用信用认证公司证纠纷案件若干问题的规定” 五、结论對于国内独立保函的法律效力，无论从法学理论、国外经验还是商业实践来说，都应当给予其承认就备用信用认证公司证的法律适用洏言，由于备用信用认证公司证与独立保函均由信用认证公司证学习发展而来虽然二者在商业功能上与商业信用认证公司证有所差异，泹在法律性质上是完全一致的鉴于备用信用认证公司证与独立保函在商业功能、法律性质上都是一致的，备用信用认证公司证与独立保函应当采用一套规则因此，建议最高人民法院正在起草的独立保函司法解释涵盖备用信用认证公司证鉴于二者在使用中的平行地位，建议将现在的独立保函司法解释的标题修改为“最高人民法院关于审理独立保函和备用信用认证公司证纠纷案件若干问题的规定”