玩忽职守罪无罪判例汇编(2017年版)
来源：金牙大状律师网
魏乐：广强律师事务所刑事实习律师、前刑事法官暨职务犯罪辩护与研究中心秘书长编者注：玩忽职守罪是渎职罪中的重点罪名，作为结果犯，它通常伴随着相关事故损失的责任倒查而立案、起诉、审判。虽然刑法对玩忽职守罪的构成要件进行了明确规定，但由于国家机关工作人员玩忽职守的行为与一般的工作失误或失职并非泾渭分明，甚至存在模糊地带，极易导致错误入罪。此外，国家机关工作人员身份认定错误、行为与损失之间的因果关系欠缺等也是导致玩忽职守罪无罪判决出现的原因之一。为便于广大办案人员学习借鉴，编者通过广泛搜索各类法律类网站、法律数据库等，特将近年来部分经典无罪判决书汇编出来供大家参考。错误在所难免，敬请各位指正。(一)无罪判决原因：行为人的身份系非国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的特殊主体要求，且行为人的失职行为与损失后果之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成玩忽职守罪。无罪判例一：陈某被判玩忽职守罪再审刑事判决书(日)(二)无罪判决原因：行为人按明确的地方政策行事，只是由于该地方政策不符合法规规定，是一种工作上的失误，行为人主观上没有犯罪所具备的主观罪过，不认为是犯罪。无罪判例二：黎某被判玩忽职守罪再审刑事判决书(日)(三)无罪判决原因：行为人在其职责范围内，已经穷尽了法律赋予其应采取的措施，不能认定行为人有不履行或不正确履行职责的行为，因而行为人并未实施玩忽职守的行为。另外行为人的行为也未给国家造成损失，其行为不符合玩忽职守罪的构成要件。无罪判例三：樊某丽被判玩忽职守罪二审刑事判决书(日)无罪判例四：张某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(日)(四)无罪判决原因：现有证据无法证明行为人的履职行为与本案系列犯罪行为的发生、延续之间具有必然的因果关系，因而认定被告人构成玩忽职守罪的事实不清、证据不足。无罪判例五：黄小波被判玩忽职守罪再审刑事判决书(日)无罪判例六：施桂丽被控玩忽职守罪一审刑事判决书(日)(五)无罪判决原因：行为人的渎职行为与被害人死亡之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成玩忽职守罪。无罪判例七：朱某平、向某力被判玩忽职守罪二审刑事判决书(日)无罪判例八：钟某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(日)无罪判例九：王亚明、李亚丽被判玩忽职守罪再审刑事判决书(日)(六)无罪判决原因：行为人的行为是一种失职行为，且与本案中危害后果的发生不具有刑法上的因果关系，行为人的行为不构成玩忽职守罪。无罪判例十：曹某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(日)无罪判例十一：马某某、张某某被判玩忽职守罪二审刑事判决书(日)无罪判例十二：周彦辉被控玩忽职守罪一审刑事判决书(日)(七)无罪判决原因：本案的损失与被告人的履职无直接关系，且本案的损失系间接损失，未达到立案标准，被告人的行为不构成玩忽职守罪。无罪判例十三：彭治平被判玩忽职守罪再审刑事判决书(日)(八)无罪判决原因：本案的损失与行为人的行为之间系多因一果的关系，行为人的行为造成的经济损失未达到刑事立案标准，不构成玩忽职守罪。无罪判例十四：杨某某、马某庚、马某辛、毛某甲被控玩忽职守罪一审刑事判决书(日)无罪判例十五：翟某某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(日)(九)无罪判决原因：行为人构成玩忽职守罪之客观要件—致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因已发生法律效力的判决书认定未造成国家财产的损失，故行为人的行为不符合玩忽职守罪的构成要件。无罪判例十六：任某某被判玩忽职守罪再审刑事判决书(日)(十)无罪判决原因：根据现有证据，难以证实被告人黄某甲有严重不负责任，不认真履行自己的工作职责，致国家遭受严重损失的行为。公诉机关指控被告人黄某甲犯玩忽职守罪的事实不清，证据不足，黄某甲犯玩忽职守罪的罪名不成立。无罪判例十七：黄某甲被控玩忽职守罪一审刑事判决书(日)无罪判例十八：郭某被控玩忽职守罪一审刑事判决书(日)正文(一)无罪判决原因：行为人的身份系非国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的特殊主体要求，且行为人的失职行为与损失后果之间不具有刑法上的因果关系，行为人不构成玩忽职守罪。无罪判例一：陈某被判玩忽职守罪再审刑事判决书肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)肇中法审监刑再字第1号抗诉机关广东省人民检察院。原公诉机关广东省罗定市人民检察院。原审上诉人(原审被告人)陈某，男，汉族，身份证号码×××7811，广东省罗定市人，大学本科，原罗定市××汽车运输发展有限公司副经理。住罗定市。因本案于日被广东省罗定市人民检察院取保候审，同年11月30日被广东省罗定市人民法院取保候审。广东省罗定市人民检察院指控原审上诉人陈某犯玩忽职守罪一案，广东省罗定市人民法院于日作出(2010)罗刑初字第260号刑事判决，广东省云浮市中级人民法院于日作出(2012)云中法刑终字第70号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，广东省人民检察院于日按照审判监督程序向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于日作出(2014)粤高法审监刑再字第21号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。受广东省人民检察院的指派，广东省肇庆市人民检察院检察员张晓清、梁宇宁出庭履行职责。原审上诉人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省罗定市人民法院一审查明，罗定市交通运输管理总站是事业单位，直属罗定市交通局管理。被告人陈某是罗定市交通运输管理总站的职工，其人事、工资、福利由罗定市交通局统一管理。2001年，原属罗定市交通局管理的罗定市交通汽车运输公司改制为罗定市交通汽车运输发展有限公司。根据公司工作需要和交通局事业单位机构改革的需要，罗定市交通运输管理总站委派在职人员到该公司任经理、副经理、财会等主管人员，代表罗定市交通运输管理总站履行管理职责，具体工作安排由公司董事会负责安排，人事、工资、福利继续由罗定市交通局统一安排。2001年年初，被告人陈某受单位的委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，2002年选任为该公司副经理，2007年1月开始兼任公司会计。日，根据罗定市交通汽车运输发展有限公司罗交运字(2008)38号关于公司班子成员工作分工的通知以及罗交运字(2008)39号关于印发各部门工作人员岗位职责的通知，公司班子成员分工经公司班子会议研究确定，具体分工是陈某为财务统计部主任，负责财务统计部管理日常工作，把好财务关，负责对公司所有收费项目的月查和季查工作，发现问题及时向公司领导反映，并提出处理意见。1996年4月，区禅童(已被判刑)受罗定市交通运输管理总站委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司一直担任出纳职务。从2008年6月开始，区禅童没有按照公司的会计制度和《现金管理条例》的有关规定收存公司的现金，而是利用其担任出纳的职务之便，坐支司机安全押金和车辆安全风险抵押金，并在向承包人收取由公司代收代支的公路养路客运附加费、税费、车辆保险费和购车款等款项均未全额存入银行，自行坐支现金。在2008年11月前，区禅童通过延期支付或透支承包人的客运收入票款来向有关部门缴付代收代支的款项。在2008年12月以后，区禅童以透支公司资金来向有关部门缴付代收代支的款项。区禅童利用其职务之便挪用的公款，全用于参与六合彩赌博活动，于日主动投案自首。案发后，罗定市交通汽车运输发展有限公司于2009年3月中旬成立账务清查核算小组，经核算，发现区禅童挪用公款数额为元。区禅童归案后除退出3000元外，其他款项至今未归还，公司亦未行使权利主张。另查明，罗定市交通汽车运输发展有限公司有两个账户，一个是基本账户，用于公司日常办公费用的管理;另一个是一般账户，用于公司往来款项的管理。一般账户由区禅童负责，直接报公司领导。基本账户由被告人陈某负责审核监督。××故，新任经理黄斌于2008年9月到任后，遂要求陈某负责起公司的基本账户和一般账户，被告人陈某从日起正式任命分管财务的工作后，其通知区禅童交出由区禅童掌管的一般往来核算账户会计凭证、账本、票据，但区禅童一再拖延。日，被告人陈某接收区禅童交出的一般往来核算账户的银行对账单，但其发现账款不符，对账单有改动嫌疑等问题后，没有向黄斌经理报告，也没有及时追查，直到日，即区禅童自首之日，被告人陈某都还没有核查收到的上述会计凭证，也没有发现区禅童挪用公款的情况。再查明，该院于日作出(2010)罗刑初字第45号刑事判决，以挪用公款罪判处区禅童有期徒刑十三年。该判决已发生法律效力。一审法院认定上述犯罪事实的证据有：1、陈某的供述;2、证人证言;3、事业单位法人证书、企业法人营业执照;4、罗定市交通汽车运输发展有限公司章程、股份转让合同;5、公司一般账户的情况;6、关于罗定市交通汽车运输发展有限公司一般账户开设、注销的说明;7、户籍资料、罗定市交通局证明、会议记录、罗定市机关、事业单位增加工作人员通知书、广东省机关和事业单位审批表;8、罗检刑诉(号起诉书、(2010)罗刑初字第45号刑事判决书等。广东省罗定市人民法院一审审理认为，被告人陈某身为国家工作人员，受单位委派到非国有公司工作，在其担任副经理兼会计职务期间，由于没有认真履行其监管职责，工作严重失职，致使国家公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。关于被告人提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，经查，关于最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。被告人陈某作为罗定市交通运输管理总站职工，受单位委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司任副经理兼会计，该事实有黄永强、黄斌、区禅童等证人的证言、陈某的身份材料等证据予以证实，足以认定其身份符合本案的主体资格;被告人陈某在公司新任经理到任后接受负责起公司二个账户的会计核查监督及于日正式分工负责公司财务期间，发现出纳人员交来账单，账款不符、对账单有改动嫌疑的问题后，没有当即向经理汇报，违反了《中华人民共和国会计法》第十四条、第二十九条的规定;同时2008年《各部门工作人员岗位职责》明确规定，被告人陈某作为公司财务统计部的主任，负责财务统计部管理日常工作，负责对公司所有收费项目的月查和季查工作，发现问题及时向公司领导反映、并提出处理意见。罗交运字(2008)38号关于公司班子成员工作分工的通知亦证实陈某为副经理，分管公司财务、人事、计生和社会综合治理工作。陈某作为公司经理兼会计，不认真履行工作职责，对公司出纳区禅童的收款、存款情况不询查、不监管，没有按照有关规定每月核对存款底单，没有认真履行财务会计监督管理职责，没有及时发现及阻止区禅童持续多次挪用公款的犯罪行为，致使国家公共财产遭受重大损失，这种不认真履行职责的玩忽职守行为，与造成重大损失的危害结果之间具有刑法上的因果关系，其行为已构成玩忽职守罪。故被告人的辩解和其辩护人的辩护意见，理由不成立，该院不予采纳。根据被告人陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其适用缓刑亦不致再危害社会，故对被告人陈某可宣告缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第七十二条、第七十三条的规定，于日作出(2010)罗刑初字第260号刑事判决：被告人陈某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。一审判决后，原审被告人陈某不服，向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。广东省云浮市中级人民法院二审查明，一审认定陈某受单位委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，在其担任副经理兼会计职务期间，没有认真履行其监管职责，工作严重失职，致使国家公共财产遭受重大损失，基本事实清楚，证据确凿、充分，该院予以确认。另查明，罗定市交通运输管理总站的宗旨和业务范围是：为维护运输市场秩序提供管理保障;道路运输经营许可与资质管理，道路运输从业人员资质管理，道路运输经营监督与违章经营处罚;道路运输质量纠纷调解，道路运输行业调查与统计。罗定市交通汽车运输发展有限公司的经营范围是：市际班车客运，省际班车客运，县际班车客运，县内班车客运，客运代理，公共客运。以上事实，有罗定市交通运输管理总站的事业单位法人证书、罗定市交通汽车运输发展有限公司的企业法人营业执照等证据证实。广东省云浮市中级人民法院二审审理认为，上诉人陈某身为罗定市交通运输管理总站的在编事业单位工作人员，受单位委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作;在其担任罗定市交通汽车运输发展有限公司副经理兼会计职务期间，没有认真履行其监管职责，工作严重失职，致使国家利益遭受重大损失，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二款的规定，其行为已构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役。根据上诉人陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其适用缓刑亦不致再危害社会，故对其可宣告缓刑。陈某非国家工作人员，亦非受托从事国家行政管理公务活动中失职，一审认定其犯玩忽职守罪，适应法律错误，定罪不当，应当纠正;但一审判处其有期徒刑一年，缓刑二年，量刑恰当，应子维持。陈某提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，理由均不成立，不予采纳.依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条、第一百八十六条、第一百八十九条的规定，于日作出(2012)云中法刑终字第70号刑事判决：一、维持罗定市人民法院(2012)云罗法刑初字第260号刑事判决对陈某量刑部分的判决。二、撤销罗定市人民法院(2012)云罗法刑初字第260号刑事判决对陈某定罪部分的判决。三、上诉人陈某犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。广东省人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，理由如下：一、原审对陈某主体身份的认定存在错误。根据《刑法》第397条的规定，玩忽职守罪的行为主体必须是国家机关工作人员。又根据《刑法》第93条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中，陈某于2001年受交通局的委派在下属的集体企业罗定市交通汽车运输发展有限公司任副经理兼会计职务，依法以国家工作人员论。陈某既非在国家机关中从事公务的人员，亦非受国家机关委托在代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，不能视为国家机关工作人员，不符合玩忽职守罪的特殊主体要求。因此，(2012)云中法刑终字第70号刑事判决纠正一审定罪错误，认定陈某不构成玩忽职守罪正确。但该生效判决的纠正理由存在不当，其以“陈某非国家工作人员”为由，认定一审判处陈某犯玩忽职守罪存在定性错误，该纠正理由明显不当，依法应表述为“陈某非国家机关工作人员”，不构成玩忽职守罪。二、国有公司、企业、事业单位人员失职罪属结果犯，危害结果是必备要件。只能在行为人失职行为造成国有公司、企业破产或者严重亏损，且致使国家利益遭到重大损失才构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。所谓严重亏损，是指国有公司、企业的亏损足以使其丧失清偿到期债务的能力。所谓破产，是指国有公司、企业因严重亏损，无力清偿到期债务，经债权人或债务人申请，被人民法院依法宣布其消灭的行为。首先，陈某于2001年起在罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，属于集体企业人员，不是本罪要求的国有公司、企业人员。同理，本案受损失的是集体企业，不是本罪所指的国有公司、企业、事业单位。罗定市交通汽车运输发展有限公司属于集体企业性质，区禅童挪用公款元，对该集体企业造成了财产损失，损害的是集件利益，并非造成了国有公司、企业、事业单位的财产损失，从而严重损害国家利益。其次，国有公司、企业、事业单位人员失职罪要求失职行为直接造成了国有公司、企业、事业单位严重损失。陈某的失职行为与罗定市交通汽车运输发展有限公司的损失后果之间不存在因果关系，陈某疏于监管行为有悖于自身的职责，但并不是罗定市交通汽车运输发展有限公司出现损失后果的肇因，罗定市交通汽车运输发展有限公司的损失后果是区禅童的犯罪行为直接造成的。综上，原一、二审判决确有错误，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第(三)项和第二百四十三条第三款的规定，向广东省高级人民法院提出抗诉，请依法再审。检察机关的出庭意见认为，陈某不符合玩忽职守罪的特殊主体要求，故不构成玩忽职守罪。经证实，罗定市交通汽车运输发展有限公司属于罗定市交通局属下集体企业。陈某于2001年起在罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，属于集体企业人员，不是国有公司、企业人员。本案中，陈某在担任罗定市交通汽车运输发展有限公司副经理兼会计职务期间，没有认真履行监管职责，对出纳区禅童挪用公款的犯罪行为负有一定的责任。但是，区禅童挪用公司250万余元的犯罪行为，并没有造成刑法规定的致使公司出现严重亏损或破产的后果，且该公司为集体企业性质，未致使国家利益遭到重大损失。因此，陈某的行为不符合国有公司、企业、事业单位人员失职罪的客观要件。综上，对于区禅童挪用公款的犯罪行为，陈某负有监管失职的责任，但尚不构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪，也不构成玩忽职守罪，原一、二审判决适用法律错误，应当依法予以纠正，建议对陈某改判无罪。原审上诉人陈某再审庭审中辩称，同意广东省人民检察院对本案抗诉的事实理由。原一、二审判决认定事实不清，证据不足，其没有参与区禅童的犯罪行为，更没有非法占有公司的任何财产，造成罗定市交通汽车运输发展有限公司财产损失及损害集体利益的是区禅童。本案最大的失职是公司自身的制度和有权的管理者，其本人并没有失职。综上，请求再审依法改判无罪。本院再审查明，罗定市交通运输管理总站是事业单位，直属罗定市交通局管理。原审上诉人陈某是管理总站的在编职工，其人事、工资、福利由罗定市交通局统一管理。2001年，原属罗定市交通局管理的集体企业罗定市交通汽车运输公司改制为罗定市交通汽车运输发展有限公司。2001年初，原审上诉人陈某受管理总站的委派到罗定市交通汽车运输发展有限公司工作，2002年，罗定市交通汽车运输发展有限公司董事会选任陈某为该公司副经理。日，根据罗定市交通汽车运输发展有限公司罗交运字(2008)38号关于公司班子成员工作分工的通知以及罗交运字第(2008)39号关于印发各部门工作人员岗位职责的通知，经公司班子会议研究确定，陈某被正式任命分管公司的财务工作。之后，其通知公司出纳区禅童交出所掌管的一般往来核算账户会计凭证、账本、票据，但区禅童一再拖延。日，陈某接收区禅童交出的一般往来核算账户的银行对账单。3月9日，区禅童投案自首，交待其于2008年6月至2009年2月间，在收取由公司代收代支的公路养路客运附加费、税费、车辆保险费、燃油补贴费和购车款等款项过程中，利用职务之便，以延期支付或透支公司银行存款等方式共挪用公款元，用于参与六合彩赌博活动。区禅童归案后除退出3000元外，其他款项至今未归还。据此，广东省罗定市人民法院于日作出(2010)罗刑初字第45号刑事判决书，以区禅童犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年。该判决已发生法律效力。又查明，根据日，罗定市交通局向罗定市人民政府《关于罗定市泷洲客运站等四个企业改革实施方案请示》，请求将局属下罗定市交通汽车运输发展有限公司等四个集体企业实行转制，解除上述四个企业在册员工劳动关系，并按规定发给经济补偿。对上述四个企业实行改人不改企业(即转换人员身份，对单位按现有的经济性质和经营方式继续运作)。罗定市人民政府于日以罗府办复(2006)35号，批准了罗定市交通局的请示。以上材料证实，罗定市交通汽车运输发展有限公司属于罗定市交通局属下集体企业。再审庭审中，检察机关举示了以下证据：1、罗定市交通汽车运输发展有限公司、罗定市交通运输局分别于日及3月15日出具的书面说明，证实罗定市交通汽车运输发展有限公司财务存档资料无法显示日至日期间区禅童挪用资金的明细。2、罗定市人民政府的罗府办复(2006)35号文件，证实罗定市交通汽车运输发展有限公司是罗定市交通局属下的集体企业及罗定市政府批复同意罗定市交通局对属下罗定市交通汽车运输发展有限公司等四个集体企业进行改制的情况。以上证据均经庭审举示、质证，证实在陈某接管财务工作后，即日至日期间，区禅童具体挪用了多少公款的事实无法查清;罗定市交通汽车运输发展有限公司的企业性质是罗定市交通局属下的集体企业。本院再审予以采纳。本院再审认为，原审上诉人陈某在担任罗定市交通汽车运输发展有限公司副经理兼会计职务期间，没有完全认真履行监管职责，对原单位出纳区禅童挪用公款的犯罪结果虽负有疏于监管的责任，有悖于自己的职责，但其失职行为与公司的损失后果之间不存在因果关系，该公司的损失后果是由区禅童的犯罪行为直接造成的。况且，罗定市交通汽车运输发展有限公司为集体企业性质，其损失后果并非刑法上所规定的国有公司、企业、事业单位出现严重亏损和破产的后果，未致使国家利益遭到重大损失。陈某是集体企业的工作人员，其既不符合构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪的主体及客观要件，也不符合构成玩忽职守罪的特殊主体要求。综上所述，陈某对区禅童挪用公款的犯罪行为，负有一定监管失职的责任，但不构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪;其身份非国家机关工作人员，不符合构成玩忽职守罪的特殊主体要求，也不构成玩忽职守罪。陈某的申诉意见及检察机关的抗诉意见，理由成立，本院再审予以采纳。原一、二审判决对陈某在接管财务工作后，即日至案发时，区禅童具体挪用了多少公款的事实至今没有查清，属认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，导致判决不当，本院再审依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项、第二百四十五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：一、撤销广东省云浮市中级人民法院(2012)云中法刑终字第70号刑事判决及广东省罗定市人民法院(2010)罗刑初字第260号刑事判决。二、被告人陈某无罪。本判决为终审判决。审　判　长　　陈俏颜审　判　员　　苏文华代理审判员　　苏振业二〇一六年八月九日书　记　员　　钟伽汶(二)无罪判决原因：行为人按明确的地方政策行事，只是由于该地方政策不符合法规规定，是一种工作上的失误，行为人主观上没有犯罪所具备的主观罪过，不认为是犯罪。无罪判例二：黎某被判玩忽职守罪再审刑事判决书广西壮族自治区龙州县人民法院刑 事 判 决 书(2015)龙刑再初字第1号原公诉机关龙州县人民检察院。原审被告人黎某，原任龙州县上金乡林业站站长，现任龙州县民政局干部。龙州县人民检察院指控原审被告人黎某犯玩忽职守罪一案，本院于日作出(2008)龙刑初字第64号判决，该判决发生法律后，日，原审被告人黎某以原判事实认定、法律适用错误，请求撤销原错误判决为由，向崇左市中级人民法院申诉。经审查，崇左市中级人民法院于日作出(2015)崇刑申字第2号刑事裁定书，决定再审并指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙州县人民检察院检察员罗文胜、黄宝妹出庭履行职务。原审被告人黎某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人黎某2002年4月负责上金乡林业站工作，日任上金乡林业站站长。在2004年4月上金乡实施退耕还林工作时，出任上金乡退耕还林工程队副组长(组长由上金乡副乡长李小雄担任)。林业站主要工作有：负责上金乡退耕还林工作的外业设计(对农户申请拟退耕还林的地块进行实地勾图、丈量面积)、内业工作(填写相关的退耕还林工程表格及其签订退耕还林合同)、负责对农户种植的退耕还林生态林木的成活率每年度的验收、协助有关部门发放给退耕还林农户的粮食补助工作。2003年至2006年间，被告人黎某负责上金乡退耕还林工作的审核、申报、签定退耕还林合同、验收及发放补助过程中，疏忽大意，不认真履行职责，违反国务院《退耕还林条例》等有关规定，经对地处上金乡联江村板受屯、上金村灵活屯等地的荒地承包户区军的170.8亩、黄某丙的70亩、黄万龙的67.1亩、黄崇石的65.1亩、陆某甲的56.6亩、莫某甲的159.6亩、莫某乙47.2亩、李某甲的103.9亩共740.3亩尚未承包到户的农村集体坡地进行审核、申报后，为上述人员与上金乡政府签订了符合发放退耕还林粮食补助和生活补助条件的退耕还林工程合同，同意发放退耕还林粮食补助和生活补助款并报龙州县林业局审批。经林业局审批，并经验收合格后，为上述人员发了相应的退耕还林粮食补助和生活补助款共454779元，原审判决认定上述事实证据有：(一)证人黄某甲、黄某乙、零海民等人都证言，即：本村民委员会对本村农民开荒地从未进行登记发包，村民开荒地是属于集体所有，但按照本村的风俗习惯，谁开荒谁暂时拥有经营权;(二)证人黄某丙证言，其与区军一起到上金乡联江村板受屯承包240.8亩地，2003年10月或是11月的某一天(具体时间已记不清)上金乡林业站站长黎某和乡政府的几个工作人员曾到他们的承包地调查核实要退耕还林的地块;(三)证人区军证言，已记不清具体时间的某一天，上金乡林业站的3或是4个工作人员到他同黄某丙承包的240.8亩荒地调查核实要退耕不林的地块，当时黎某也在。他们已领取了2004年至2006年共三年的退耕还林粮补和生活补助款共166152元。2007年6月其与黄某丙分地经菅时，与上金乡政府重新订合，原合同黎某已收回;(四)证人李某甲证言，2005年，其与龙州县上金乡联江村板受屯村民黄某乙、零海民合伙经营103.9亩退耕还林生态林，手续是由其在龙州县林业部门工作的儿媳赵某办理的。年度退耕还林粮补款共23897元是由儿媳代领的;(五)证人莫某甲证言，其与龙州县上金乡联江村板受屯村民黄某乙、零海民合作经营159.6亩退耕还林荒地，合同签订之前是其儿媳赵某办理的，后交其签字。年度退耕还林粮补款共142922元是由儿媳代领的;(六)证人莫某乙证言，2005年，其与龙州县上金乡联江村板受屯的零海民合伙经营47.2言亩退耕不林生态林，合同是其媳妇赵某拿给他签字后，由其媳妇具体去办理的。年度其媳妇已代领了相应的退耕还林粮补款共21712元;(七)证人陆某甲证言，2003年，他在上金乡灵活村自家开荒地种植了56.6亩生态林，退耕还林手续是其在上金乡政府工作的胞弟陆某甲办理的，已领取了4笔粮补款共37922元。该地块是屯集体荒地，是其家在上世纪80年代的开荒地，屯集体还未将此地块发包到户;(八)证人陆某乙证言，他种植的65.1亩退耕还林地是他家上世纪80年代开荒的本村集体荒地，村集体还未将此地块发包到户。他是以其母亲黄崇石的名字办理有关退耕还林手续的，他以其母亲的名字签领了两年的钱粮补助款共27342元;(九)证人张某甲证言，他在1999年至2003年间担任上金乡政府乡长，上金乡是从2002年4月起开始退耕还林工作的。乡政府为此成立了以时任副乡长的李小雄任组长、时任乡林业站站长的黎某任副组长的工作组。此项工作主要是以乡林业站为主;(十)证人陆某丙证言，其在2002年至2006年担任上金乡副乡长期间，上金乡的退耕还林工程工作具体实施是由乡林业站负责，林业站长是黎某。退耕还林工程合同签订之前，由黎某分别到各地块核实，如符合退耕还林条件和符合退耕还林工程项目的，才拿合同给他。是由他代表乡府与区军、黄某丙、黄万龙、黄崇石、陆某甲、黄伟罴、莫某乙、李某甲等农户签订退耕还林合同的。农户的粮补是根据乡林业站对退耕还林林进行检查验收合格后，由乡林业站制作检查验收表上报县林业局，农户才能领取粮补;(十一)证人符某证言，其是2002年9月任上金乡乡长的，当时退耕还林工作是由乡林业站具体负责的，由乡林业站制作退耕还林工程作业小班调查设计表，报县林业局审批后填写退耕还林工程合同，并负责核实后交分管领导陆某丙签字;(十二)证人马某证言，1991年至2007年其在上金乡任林业站枝术员，上金乡退耕还林工作由黎某负责。如果没有乡林业站对本辖区退耕还林的农户种植的生态林进行验收，并由黎某把每年度检查验收合格调查表上报县林业局，本辖区退耕还林农户是不能领到相关粮款补助的;(十三)证人赵某证言，莫某乙是其丈夫，莫某甲、李某甲是其家公和家婆。莫某乙、莫某甲、李某甲所签订的三份合同是我到上金乡联江村板受屯对三农户的退耕还林地块进行勾图、设计然后把勾图设计情况报县退耕还林办公室，再由上金乡林业站到县退耕还林办领取合同后送到上金乡政府为三农户办理退耕还林工程合同。莫某乙、莫某甲、李某甲的领款手续也是我办理的。莫某乙领到粮食和生活补助款21716元，莫某甲领到粮食和生活补助款74416元，李某甲领到粮食和生活补助款47794元;(十四)证人许某证言，退耕还林工作展开后，县林业局组织各乡镇林业站人员及其他相关工作人员到县林业局集中学习培训。2003年国务院颁布退耕还林条例后，县林业局又组织各乡镇林业站站长学习。发放钱粮补助的依据是，由各乡镇林业站对实施退耕还林工程的地块进行年度考核验收，如果成活率达到85%以上，就可以发放钱粮补助。按国务院《退耕还林条例》规定，没有土地承包证是不符合发放钱粮补助条件的。(十五)证人李某乙证言，2002年，县林业局派他到上金乡协助上金乡林业站开展退耕还林工作，在上金乡工作期间参加了对联江村板受屯黄万龙的退耕还林地块的勾图工作，后通知乡林业站负责人到退耕还林办公室领取设计图，再由乡林业站审核，后交回退耕还林办公室上报上级林业部门审批;(十六)证人潘某、黄某丁证言，2002年实行退耕还林工程后，龙州县林业局在3月或4月间，组织各乡镇林业站站长到县林业局学习退耕还林工程的具体实施细则。国务院的《退耕还林条例》颁布后，县林业局虽然没有组织学习，但已把此条例发放到各乡镇林业站;(十七)龙州县林业局证明、龙州县林业局《关于黎某等同志任职借调聘请的通知》、龙州县林业局《关于协助上金乡退耕还林工说明》等文件证明，日黎某分配到上金乡林业站工作以及日黎某任上金乡林业站站长;(十八)龙州县财政局粮食补助款兑现表证明，龙州县财政局已把检察院指控构成被告人犯罪的退耕还林款兑现给了区军、黄某丙、黄万龙、黄崇石、陆某甲、莫某甲、莫某乙和李某甲等退耕还林户。以上证据经原审的庭审举证和质证，被告人黎某对区军、零海民的证言持异议，认为其到退耕还林的地块调查，主要是了解该地块有无争议，并不是去调查退耕还林的承包情况。对许某、黄正刚的证言持有异议，认为不得参加退耕还林学习，没有收到有关退耕还林学习书籍。原审被告人黎某辩称，其行为构不成玩忽职守罪，理由：1、退耕还林地块是由县林业局技术人员去实地调查并设计后交由其签字的，其对林业局技术人员设计的退耕还林地块无权再去审核;2、2002年县林业局组织学习有关退耕还林规定时讲到，有的地块虽无承包证，但在1999年前开荒的也符合退耕还林补贴政策;3、其只是林业站一名工作人员，退耕还林所有工作都是在县林业局、乡政府组织下进行的。合同的签订、补助的发放都经过县林业局和乡政府审核批准后才进行的，其本身不具备审核批准的职权。被告人黎某向法庭提供了桂林营发(2007)63号《广西壮族自治区林业局关于退耕还林政策补助问题的批复》等证据。63号文件主要内容是：广西区林业局批复钦州市林业局如何理解“承包户”的问题，认为三种形式可视为“承包户”或者事实上的“承包到户”，都可以享受退耕还林政策补助。这三种形式是(一)本集体经济组织的坡耕地，约定给本集体经济组织成员(包括大家庭或几户人家组成的小组)承包经营，承包者拥有土地经营权的。(二)本集体经济组织的林地(或荒地)，本集体经济组织成员开垦成为坡耕地并一直自行耕作，虽与本集体经济组织没有承包约定，但土地经营权事实上已属于自行耕作者。(三)本集体经济组织的坡耕地，已落实到本集体经济组织成员，或者承包金已由本集体按一定形式分改发到户，由本集体经济组织发包给本集体经济以外的单位或个人承包经营的。公诉机关对被告人黎某提供的证据发表质证意见，认为该文件与退耕还林法律、法规相抵触，法庭不应采纳其意见。原审认为，被告人黎某作为乡林业站站长，在开展退耕还林工作之前，理应学透退耕还林的有关业务知识，况且，龙州县林业局组织乡镇林业站站长学习退耕还林业务，证人许某、与黄某丁的证言能相互印证，故被告人黎某的意见不予采纳。广西壮族自治区林业局(2007)63号文与国务院《退耕还林条例》相抵触，公诉机关的意见应予采纳。关于被告人黎某提出其行为不构成玩忽职守罪的辩解意见，原审认为，虽然广西壮族自治区林业局的有文件规定，这八户退耕还林户可以享受承包到户的粮食补助和生活补助，但这一规定与国务院《退耕还林条例》相抵触，广西林业局的文件规定不能作为粮食补助和生活补助的依据。被告人黎某作为乡林业站负责人负责本辖区退耕还林合同的签订等工作进行审核过程中，对区军、黄某丙、黄万龙、黄崇石、陆某甲、莫某甲、莫某乙和李某甲的、属尚未承包到户的集体荒地申请退耕还林时，不按照国务院《退耕还林条例》的有关规定拒绝这八户的申请，反而同意给予领取二年粮食补助和生活补助并上报龙州县林业局审批，致使这八户领取了二年的粮食补助和生活补助，造成国家经济损失454779元，被告人黎某辩解意见不予采纳。原审判决认为，被告人黎某在2002年4月负责上金乡林业站工作，日任上金乡林业站站长，此期间负责本乡退耕还林工作，在龙州县林业局组织学习退耕还林业务知识期间不学透有关退耕还林业务知识，不正确履行职责，不按照国务院有关尚未承包到户的坡耕地退耕还林户不能享受粮食补贴和生活现金补助的规定，致使八户获得2003年至2006年的此两项补助，造成国家财产的重大损失。其行为已触犯了《中华人民共国刑法》第三百九十七条第一款之规定，公诉机关的指控成立，构成玩忽职守罪。被告人黎某认为其行为符合广西林业局(2007)63号文件精神不构成犯罪的辩解意见，因此文件与国务院的《退耕还林条例》相抵触，广西林业局的文件不能作为粮食补助和生活补助的依据，故对被告人黎某的辩解意见不予采纳。但被告人黎某的主观恶性不大，八户退耕还林户所造的生态林已经产生生态效益，造成的损失仍有可能挽回。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第三十七条之规定，判处被告人黎某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。原审被告人黎某在再审中辩称，原审判处申诉人犯玩忽职守罪的主要依据是申诉人违反国务院《退耕还林条例》有关规定，对尚未承包到户的集体坡耕地经审核、申报和验收合后发放了相应的退耕还林粮食补助和生活补助。国务院的条例只是总的思想和原则，自治区根据本区域内具体情况出台了具体政策，明确了尚未承包到户和事实上已承包到户的“三种形式”都可以享受相应的退耕还林粮食补助和生活补助，崇左市和龙州县都是按照自治区的这一政策执行的，如今，龙州县仍继续执行此政策规定发放粮食补助和生活补助。这足以证明当年申诉人的行为是合法合规的，是符合国家实施退耕还林的“保护退耕还林者的合法权益，巩固退耕还林成果，优良化农村产业结构，改善生态环境”的指导思想和目标是一致的，同时说明申诉人在该案中起的作用是无关紧要的。在检察院调查阶段，时任县林业局局长和局工作人员多人都说明全区全县都是这种情况，执行的都是此政策，不是申诉人的责任，但申诉人仍被公诉并被判有罪。此判决认定事实和适用法律错误，给申诉人造成极大打击，几年来严重影响了申诉人的工作和生活，垦请法院再审，撤销原判决，还申诉人清白。原审被告人黎某提供如下新证据：(一)广西壮族自治区退耕还林工作领导小组办公室桂退办字(2008)2号文件，主要内容是不同单位和个人只要按照退耕还林规定承包退耕还林并与土地经营权人订退耕还林合同，都可以享受退耕还林政策。以证明其行为符合政策不违规;(二)龙州县2003年退耕还林07年度(第五年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);(三)龙州县2005年退耕还林07年度(第三年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);(四)龙州县2005年退耕还林08年度(第四年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);(五)龙州县2005年退耕还林09年度(第五年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);(六)龙州县2005年退耕还林10年度(第六年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);(七)龙州县2005年退耕还林11年度(第七年)粮食及现金补助发放明细表(第三批);(八)龙州县2005年退耕还林12年度(第八年)粮食及现金补助发放明细表(第三批)。以上二至八号证据证明龙州县仍按自治区政策发放粮食及现金补助，以证明其行为符合政策规定且其个人作用无关紧要。龙州县人民检察院再审认为，原判定罪准确，量刑适当，应予维持。但，原判认为自治区文件与国务院退耕还林条例相抵触，故，被告人辩解其行为符合自治区文件精神，不构成犯罪的意见不予采纳的事实认定有瑕疵，适用法律也有瑕疵。被告人行为不但不符合国务院退耕还林条例的土地尚未承包到户不能享受粮食补助和生活现金补助规定，也不符合自治区文件规定的耕地才算退耕还林地块并享受退耕还林优惠政策，荒地和休耕地还林不能享受退耕还林优惠政策规定，且有多个土地承包户与屯集体订合同时或是同村开荒地农户订合同时未按土地承包法的规定到乡政府报批，这些合同是无效合同。原审被告人为这八人办理粮食补助和生活补助的行为违法，造成国家财产重大损失，构成玩忽职守罪，原审被告人辩解其行为符合自治区有关文件精神的理由不成立。为此龙州县人民检察院向法庭提供新证据如下：(一)证人张某乙证言，我当时与黄某乙一起担任板受屯屯长。区军、黄某丙、莫某甲、莫某乙、李某甲等人到上金乡板受屯种树的坡地是村集体荒地，村集体未将此坡地发包给农户。其中，区军和黄某丙种树地是本村村民零海民、黄某乙开荒地，后由零、黄二人分别承包给区军、黄某丙;(二)证人黄某甲证言，我从2005年起到现在担任板受屯屯长。区军和黄万龙承包本屯地是与屯集体签有承包合同的，合同未报上金乡政府批准。莫某甲、莫某乙、李某甲承包地是本屯村民零海民、黄某乙开荒地，是零、黄二人承包给上述三人的，上述土地是村集体土地，都未发包给本屯农户;(三)证人张某丙证言，我曾担任板受屯副屯长。本屯村民会议三分之二成员同意龙州镇人区军、黄某丙承包本屯土地并签了承包合同，二人已交承包费给屯集体。莫某甲、莫某乙、李某甲用来种树地是集体荒地，本屯村民零海民、黄某乙开荒用来种木薯，后零、黄二人将地承包给上述三人，该地屯集体也没有发包到户;(四)证人韦某证言，我是板受屯村民。区军、黄某丙承包本屯种树地是屯集体荒地，没有承包到本屯农户。本屯村民零海民、黄某乙在本屯有开荒地，二人没有与屯集体签有承包手续。后二人将地包给谁我不知道;(五)证人黄某乙证言，区军、黄某丙与本屯订合同承包的土地属屯集体荒地，合同没有报联江村委和上金乡政府批准，二人已交承包金给屯集体。我和零海民将我们八十年代开荒地承包给莫某甲、莫某乙、李某甲时没订书面合同，我们当时开荒后种农作物并没有与屯集体签有承包手续;(七)上金乡人民政府证明。证明龙州镇区军、黄某丙与上金乡联江村板受屯签订的土地承包合同在乡政府无备案，也未上报乡政府批准;(八)上金乡联江村委会证明。证明龙州镇区军、黄某丙与联江村板受屯签订的土地承包合同未报村委会备案;(九)龙州县农业局证明。证明龙州县年筹备农村土地承包经营权确权登记颁证工作，2014年在荒田、百沙、埂宜等屯开始登记颁证试点工作;(十)龙州县公安局城厢派出所户籍证明。证明区军、黄某丙、莫某甲、李某甲和莫某乙的身份户籍情况;(十一)日黄某甲收到黄某乙交来区军交的承包金8672元的收条;(十二)证人黄某戊证言，我是现任上金乡联江村委支书。陆某甲、黄崇石八十年代在灵活屯地名为“陇旦”和“陇纠”的荒地开荒，两人是先种农作物后退耕还林种树，此地是集体荒地，两人没有与屯集体签有承包手续，也没有交承包给屯集体;(十三)证人莫某甲证言，我与零海民、黄某乙是亲戚关系，地是他们的，我同李某甲、莫某乙只是投入资金与他们合伙种树的。当时只有约定待林木长大砍伐得钱后如何分配的口头合同，没有书面合同。是我和李某甲、莫某乙在领取粮补款兑现表上签名的。退耕还林合同上的名是我签的，零海民、黄某乙也签名是因为地是他们二人的;(十四)证人莫某乙证言，我与零海民他们是亲戚关系，地是他们的，我同李某甲、莫某甲是只投入资金与他们合伙种树的。当时只有约定待林木长大砍伐得钱后如何分配的口头合同，没有书面合同。领取粮补款兑现表上签名是我签的，李某甲、莫某甲的签名也是他们签的。退耕还林合同上有零、黄二人签名是因为地是他们的;(十五)证人零海民证言，我和黄某乙因资金不够就与亲戚李某甲、莫某甲、莫某乙合作种树，只订口头合，没订书面合同。地是我和黄某乙八十年代开荒的、屯没有承包到户的集体荒地，用来种芭蕉和木薯等农作物，重未交承包金给屯集体。退耕还林合同上除有李某甲、莫某甲、莫某乙签字外，还有我和黄志民签字，这是因为地是我们的;(十六)联江村委证明以及村委换届选举会议记录复印件，证明本村委第三届村民代表会议选举板受屯黄某甲、黄某乙为村民代表。再审查明，2003年，原审被告人黎某担任上金乡林业站站长，在上金乡实施退耕还林工程工作中具体负责全乡的这一工作，乡林业站是本乡退耕还林工程工作的具体实施部门。在这一工作开展过程中，原审被告人黎某在审查了到上金乡板受屯承包土地种树的，家住龙州县城人区军、黄某丙，合伙承包种树的家住南宁的莫某甲、李某甲、莫某乙及合伙人板受屯村民零海民和黄某乙，板受屯村民黄万龙，灵活屯农户黄崇石、陆某甲的退耕还林申请并实地核实后，为这10人办理了与乡政府订立的退耕还林工程合同。后在林木成活率验收合格后，又为10人办理了领取粮食补助和生活现金补助的手续。10人为此获领2003年至2006年粮食补助和生活现金补助共折款454779元。获得两项补助的地块包括区军的170.8亩、黄某丙的70亩，二人获得二项折款共166152元;黄万龙的67.1亩，获得二项折款共61732元;黄崇石的65.1亩，获得二项折款共44919元;陆某甲的56.6亩，获得二项折款共39054元;莫某甲与黄某乙、零海民合伙的159.6亩，获得二项折款共73416元;莫某乙与零海民合伙的47.2亩，获得二项折款共21712元;李某甲与黄某乙、零海民合伙的103.9亩共740.3亩，获得二项折款共47794元。其中区军和黄某丙的承包地是二人与板受屯集体订立承包合同且是没有承包到户的集体荒地，合同没有报村委备案和未报乡政府批准，但承包金已交给屯集体;莫某甲、莫某乙、李某甲经营的地块是与他们有亲戚关系的村民零海民和黄某乙的开荒地，屯集体没有与零、黄二人签订承包该地块到户合同，莫某甲、莫某乙、李某甲与零海民和黄某乙订立的是口头合伙合同。村民黄万龙、黄崇石、陆某甲的地块是自己开荒的屯集体荒地，未发包到户。另查明，国务院《退耕还林条例》第三十六条尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费。广西壮族自治区林业局《桂林营发(2007)63号“关于退耕还林政策补助问题的批复”文件》内容：下列三种情形可视为承包到户或者事实上的承包到户，都可以享受退耕还林政策补助。(一)·······。(二)本集体经济组织的有林地(或荒地)，本集体经济组织成员开垦成为坡耕地并一直自行耕作，虽与本集体经济组织没有承包约定，但土地经营权事实上已属自耕作者的。(三)本集体经济组织的坡耕地，已经落实到本集体经济组织成员，或者承包金已由本集体经济组织按一定形式分发到户，由本集体经济组织发言包给本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的。·······。广西壮族自治区退耕还林工作领导小组办公室《桂退办字(2008)2号“关于退耕还林政策有关问题的答复”文件》内容：一、关于不同单位或个人承包退耕还林是否享受退耕还林政策同等待遇的问题。······无论哪些单位或个人，只要依照退耕还林政策规定承包退耕还林，并与土地经营权人签订合法的退耕还林承包合同，都可以享受退耕还林政策。······。广西壮族自治区林业局《桂林营发(2007)34号“关于国有土地和集体土地尚未承包到户纳入退耕还林工程问题的批复”文件》内容：······我局认为巴马县把尚未承包到户的国有土地和集体土地纳入退耕还林工程，不属违法违规行为，只要造林质量达到要求，应当继续享受国家退耕还林政策。······。广西壮族自治区人民检察院广西壮族自治区林业局《桂检会(2009)1号“关于印发﹤自治区人民检察院自治区林业局第二次联席会议纪要﹥的通知》内容：······会议认为，退耕还林是国家改善环境的重大举措······既要把握政策法律界限，又要尊重历史、从实际出发;既要注重生态实效，又要兼顾国家、农村集体经济组织和退耕还林承包经营户的利益;既要打击犯罪行为，又要保护国家、农村集体经济组织和退耕还林承包经营户的利益······会议达成以下共识：符合下列条件之一的，属于承包到户的坡耕地：·······(二)本集体经济成员自行在本集体经济组织的荒山、林地开垦变成自营地(1998年以后毁林开垦的除外)，虽然与本集体经济组织未签订任何协议或合同，但事实上经营权已属于自垦自营者的，在得到集体经济组织确认同意列入退耕还林后，可以纳入退耕还林范围，享受钱粮补助政策。(三)本集体经济组织把本经济组织的土地统一发包给本集体经济组织成员或本集体经济组织以外的单位和个人，坡耕地虽然没有具体划界分块到户，但土地收益按一定形式分配到本集体经济组织成员。······。本院再审认为，在自治区退耕还林工作领导小组办公室和自治区林业局的政策明确了集体荒地尚未承包到户，也可作为退耕还林地享受退耕还林优惠政策，以及自治区检察院与区林业局为此达成共识的情况下，被告人行为符合政策规定但不符合法规规定是否构成犯罪，承包人与发包人签订的合同程序不合法的情况下被告人为承包人办理享受退耕还林优惠政策的行为是否构成犯罪?这是控辩双方争议的焦点。我国法律对玩忽职守罪的罪与非罪有较严格的界限，行为人由于政策不明确、业务能力水平低等原因，工作失误的，主观上没有犯罪所具备的主观罪过，不认为是犯罪。政策不明确，工作失误构不成犯罪，行为人按明确的政策行事更构不成犯罪了。结合本案，在政策明确，被告人行为符合政策规定的情况下，原判以自治区相关部门的政策与国务院的法规相抵触就认定行为人犯罪，显然理由不成立，也与法律界定的罪与非罪中非罪的解释不相符。原审认为损失仍可能追回，也就是说国家财产仍有可能未受损失，这样被告人就构不成犯罪。订合同时程序违法是民法调整的范围，不是认定犯罪的依据和要件，这只能认定是行为人工作不细致失误。检察机关认为被告人的行为既不符合法规的规定也不符合政策的规定，显然是过度解读地方政策了。只要是符合恢复森林生态，确保国土生态安全这一法规、政策的宗旨要求，只要造林质量达到要求，林户为此领取的两项补助就是合法合规的，国家财产就没有造成损失，被告人的行为就不应认为是犯罪。公诉机关指控原审被告人黎某犯罪证据不足，所指控的犯罪不能成立。宗上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予改判。依照1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第一款第(三)项和1998年实施的《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥诺干问题的解释》第一百七十六条第一款第(四)项、第二百一十二条第一、二款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院(2008)龙刑初字第64号判决;二、原审被告人黎某无罪。如不服本判，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审　判　长　　黄自力审　判　员　　李英杰人民陪审员　　黄敏莉二〇一五年七月三十一日附法律条文和司法解释如下：(略)(三)无罪判决原因：行为人在其职责范围内，已经穷尽了法律赋予其应采取的措施，不能认定行为人有不履行或不正确履行职责的行为，因而行为人并未实施玩忽职守的行为。另外行为人的行为也未给国家造成损失，其行为不符合玩忽职守罪的构成要件。无罪判例三：樊某丽被判玩忽职守罪二审刑事判决书山西省大同市中级人民法院刑 事 判 决 书(2014)同刑终字第127号原公诉机关大同市城区人民检察院。上诉人(原审被告人)樊某丽，女，日出生，汉族，大学文化，大同市城区地税局西街税务所工作人员，住大同市迎宾街税园小区。日因涉嫌犯玩忽职守罪被大同市城区人民检察院取保候审，同年9月26日被大同市城区人民法院取保候审，日被大同市城区人民法院决定监视居住。日被本院决定监视居住。日被本院决定取保候审。辩护人王家本，北京天驰洪范律师事务所律师。大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人樊某丽犯玩忽职守罪一案，于日作出(2013)城刑初字第182号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人樊某丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人(原审被告人)樊某丽及其辩护人王家本到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2007年至2011年底，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业在此期间对其应缴纳的房产税、土地使用税不如实申报和零申报，不履行纳税义务，偷逃大量税款。负责管理两企业的税务专管员王某斌在对该企业进行纳税监管的过程中发现此情况后，经向时任大同市城区地税局西街税务所所长被告人樊某丽请示后，每年向大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司下达税务事项通知书，但上述两企业一直未在规定的期限内如实申报缴纳税款。负责监管两个企业的税务所所长被告人樊某丽在明知此情况下，没有按照《中华人民共和国税收征收管理法》中的相关规定积极认真履行监管及领导工作职责，未提出法律赋予的税收保全及强制执行等措施的工作意见和建议，致使两企业在2007年至2011年偷逃房产税元，土地使用税元，共计元。这些税款至今无法收回，给国家造成了重大损失。上述事实，有下列证据予以证实：大同市地方税务局文件关于樊某丽任职、免职的通知二份以及樊某丽的个人简历一份，证明樊某丽于2006年7月担任大同市城区地方税务局西街税务所所长，日被免去大同市城区地方税务局西街税务所所长职务。大同城区地方税务局出具的情况说明一份以及大同市城区地方税务局规章制度汇编，证明税务工作人员的工作职责。该单位关于不按期缴纳税款的处理措施流程及税管员的工作职责。纳税人在税务事项中存在违法行为的由税管员制件《税务事项通知书》报税务所长审批加盖税务所公章后由税管员送达纳税人签收。税务机关有根据认为纳税人逃避纳税义务的，可以在规定的纳税期限之前责令限期缴纳，仍未缴纳的，执行税收强制措施(报县以上税务局局长批准)，书面通知纳税人开户银行从其存款账户扣缴税款(扣押、查封、依法拍卖或者变卖相应价值的财产、商品、货物用以抵缴税款)。3、大同市城区地方税务局情况说明证明，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业2007年3月以后的税收均划归西街所管理，管理员为王某斌。大同市东方广场有限责任公司一直是零申报，税款由大同市云冈实业有限责任公司统一申报缴纳。由于企业不提供账目，无法核实其具体欠税情况，地方税务局依据两企业以前年度申报缴纳房产税、土地使用税情况以及两企业2007年至2011年度的实际缴纳房产税和土地使用税情况，确认两个企业欠税情况为：2007年欠房产税元，土地使用税元;2008欠房产税元，土地使用税元;2009欠房产税元，土地使用税元;2010欠房产税元，土地使用税元;2011欠房产税元，土地使用税元。4、大同市城区地方税务局出具的应征税款统计结果证明，大同市云冈实业有限责任公司2007年至2011年应征税款的明细。5、税务事项通知及税务文书送达回证证明，2008年至2012年西街税务所多次向大同市云冈实业有限责任公司下达催缴税款文书。6、证人赵某保的证言及其出具的书面证言，证明赵某保原任大同市城区地方税务局局长，在其任职期间，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业的相关税款由西街税务所负责收取。基层单位和专管员不直接向其汇报各项工作，其也未见过汇报材料。7、证人张某枝书面证言证明，在我担任大同市城区地方税务局副局长期间，2005年至2010年7月分管西街税务所工作。关于大同市东方广场有限责任公司的任何涉税情况，西街税务所从未采取任何形式和任何方式向其作过汇报。8、证人王某斌证言，证明我是西街税务所的税管员。从2007年3月开始，我负责管理大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业的相关税收征缴工作，当时西街所的所长是樊某丽。从我接管对上述企业税收征缴工作时起，这两个企业就存在欠税情况。截止到2013年，两个企业欠房产税和土地使用税达400多万元，两企业的房产税一直是零申报，土地使用税是不如实申报，王某斌每年向两个企业下达催缴文书两次。经过王某斌的催缴，土地使用税补缴了一部分，大约十五、六万，大部分还是没有如实申报和补缴。关于两个企业的欠税情况王某斌和所长樊某丽汇报过，樊某丽安排其继续催缴，是否向局里领导汇报过，王某斌不清楚。2012年5月，因两个企业欠税金额巨大，时间长，且经催缴仍不申报、不补缴税款，王某斌就向所长樊某丽提出移交公安机关处理，所长就让王某斌将欠税案件移交公安机关了。9、被告人樊某丽的供述，供认2006年至2012年6月，我担任西街税务所所长，负责督促管理所里税管员的工作，税管员负责管理辖区内的企业纳税工作。大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业是其辖区的管户。在移交过来的时候就存在欠税情况，具体欠税多少税管员知道。接管这两个企业一段时间后，税管员王某斌向樊某丽汇报说两个企业申报不正常了，樊某丽安排税管员下户催缴，并下达文书，没有采取过其它措施。樊某丽年年向局里口头汇报，局里让继续催报催缴，樊某丽没有向局里提出过采取税收保全以及强制执行的有关建议或书面性报告。2012年5月，樊某丽针对这两个企业涉税违法行为，向局里请示移交公安机关处理，局里同意了，樊某丽就让税管员王某斌办理了相关移交手续，将大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业欠税一案移交公安机关。10、大同市地税局催缴欠税公告，证明大同市地税局发布两个企业欠税公告。11、欠税情况表，证明大同市地税局的领导知道两个企业欠税的情况。12、企业档案信息卡证明，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司的注册登记情况，两个企业是独立的企业。原判分析以上证据认为，大同市地方税务局文件关于樊某丽任职、免职的通知二份以及樊某丽的个人简历一份，可证实樊某丽系国家机关工作人员。大同市城区地方税务局情况说明可以证实因大同市东方广场有限责任公司一直是零申报，税款由大同市云冈实业有限责任公司统一申报缴纳，此做法大同市城区地方税务局一直予以认可并实施的事实。故本案中税管员向大同市云冈实业有限责任公司催缴税款、送达税务事项通知的行为可以认定为向大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司这两个企业实施的行为。税务事项通知及税务文书送达回证可以证实从2008年起，西街税务所每年向大同市云冈实业有限责任公司下达一次税务事项通知书，催缴房产税的事实。证人赵某保、张某枝、王某斌的证言又可以证实在被告人樊某丽任西街税务所所长期间，针对大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司这两个企业欠税问题，其只是下达文书，催缴、催报税款，并没有向局里提出采取税收保全或税收强制执行的建议的事实。被告人樊某丽在侦查机关的供述也证实其没有向局里提出过采取税收保全或税收强制执行的建议。原审法院认为，被告人樊某丽作为国家机关工作人员，在其担任大同市城区地方税务局西街税务所所长期间，不认真履行其征收税款的职责，致使税款元未能收回，导致国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人以及其辩护人认为被告人已经履行了法定职责，积极催缴税款，并且积极汇报，没有给国家税收造成损失的辩护意见，已查明，在2007年至2011年期间，西街税务所虽然也向大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业催缴了相关税款，并要求两企业限期进行申报以及缴纳税款，在此情况下，被告人樊某丽作为西街税务所所长，应当向其上级机关大同市城区地方税务局提出税收保全及强制执行等措施的建议，但是其没有履行以上的职责，是玩忽职守的行为，同时造成大量税款无法收回，因此构成了玩忽职守罪。对被告人以及辩护人的以上辩护意见不予采纳。被告人提供大同市地方税务局催缴欠税公告、欠税情况表证明大同市城区地方税务局的领导知道两个企业欠税的事实，这一事实与被告人没有履行法定的职责，向大同市城区地方税务局提出采取保全措施和强制措施的建议没有关系，故不予考虑该事实。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决：被告人樊某丽犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。上诉人(原审被告人)樊某丽及其辩护人在上诉中提出：1、原判认定事实不清、证据不足。大同市东方广场有限责任公司名下并无房产，不负有房产税的纳税义务。原判认定偷逃房产税、土地使用税，缺乏计算依据，不能依靠城区税务局测算的数额。原判认定上诉人没有向局里提出税收保全或强制执行的措施的建议，此认定缺乏事实依据。2、原判适用法律错误。原判认定上诉人未履行法定职责，违反法律规定，未有法律依据。税收保全及强制执行措施并非上诉人的权责。上诉人依法履行了职责，九次下达了税务事项通知书。并在2008年至2012年在大同日报刊登了欠税公告。原判将税款元认定为实际损失，缺乏事实依据。对两企业加收滞纳金足以补偿国家税收，两企业属正常经营状态，待拆迁款到位后优先缴纳相关税费，完全可以追回所欠税款。上诉人的行为与纳税人的涉税违法行为造成的损失之间不具有刑法上的因果关系。综上，应撤销一审判决，宣告上诉人无罪。山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。经审理查明，2007年至2011年，上诉人樊某丽担任所长的大同市城区地方税务局西街税务所负责大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司的税收缴纳工作。在纳税监管的过程中，税务专管员王某斌发现大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司应缴纳房产税、土地使用税不如实申报、零申报，不履行纳税义务的现象，遂向上诉人樊某丽请示，并每年向大同市云冈实业有限责任公司下达相关催报、催缴法律文书，要求其限期进行纳税申报及缴纳税款，但上述两企业一直未在规定的期限内如实申报缴纳税款，始终都处于零申报状态。后经大同市城区地税局核算确定涉案两企业在2007年至2011年底房产税元、土地使用税元，共计元至今未予缴纳。认定上述事实的证据，除原判采信的证据外，还有辩护人当庭提供的下列证据予以证实：1、大同市城区地方税务局对北京天驰洪范律师事务所的复函证明，大同市城区地税局未制定过强制措施规定、实施办法以及操作规程;对税收保全措施和税收强制措施的适用，按照《中华人民共和国税收征管法》办理;日大同市政府市长办公会议明确大同市政府应补偿大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司拆迁款3.7亿元，同年12月11日上述两企业法定代表人刘某日书面承诺，如市政府的拆迁补偿款拨付到位后，即向地税局缴纳相关税费。2、承诺书证明，日，山西东方置地房地产开发有限责任公司、东方广场有限责任公司、云冈实业有限责任公司承诺拆迁款一到位，马上缴纳东方广场、云冈实业、东方置地公司、刘某日个人应缴税款。本院认为，上诉人(原审被告人)樊某丽时任大同市城区地税局西街税务所所长，在税务专管员王某斌发现自己的管户存在大量欠税情况后，向上诉人樊某丽作了汇报;西街税务所多次向涉税单位留置送达了税务事项通知书，要求大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司及时申报并缴纳税款，已经履行了税务所应尽的职责。至于涉税单位大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司欠缴税款元，大同市城区地税局连续五年在大同日报公告了大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司欠缴税款的情况，税额明确具体，且大同市政府市长办公会议明确市政府欠付大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司拆迁补偿款3.7亿元，而大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司明确承诺待政府拆迁补偿款到位后保证如数缴纳欠税款，故大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司的欠税并未灭失或流失，并非法律意义上的经济损失。上诉人樊某丽的行为未给国家造成损失。综上，指控上诉人樊某丽构成玩忽职守罪的两个要件缺失，其行为依法不构成玩忽职守罪，应当宣告无罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、第一百九十五条第(二)项之规定，判决如下：一、撤销大同市城区人民法院(2013)城刑初字第182号刑事判决，即：被告人樊某丽犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。二、上诉人(原审被告人)樊某丽无罪。本判决为终审判决。审　判　长　　董雁翔审　判　员　　魏守鸣代理审判员　　孙燕燕二〇一五年九月二十三日书　记　员　　宁俊艳无罪判例四：张某被控玩忽职守罪一审刑事判决书四川省江安县人民法院刑 事 判 决 书(2015)江安刑初字第79号公诉机关四川省江安县人民检察院。被告人张某，男，日出生于四川省筠连县，汉族，中共党员，大学本科，四川省江安县卫生执法监督大队监督二科科长。因本案于日被取保候审。辩护人涂建强，四川蜀南律师事务所律师。江安县人民检察院以江检刑诉(2015)70号起诉书指控被告人张某犯玩忽职守罪，于日向本院提起公诉，期间，日建议本院延期审理进行补充侦查，并于日补充侦查完毕建议恢复法庭审理。本院受理后依法适用普通程序，组成合议庭，于日、12月9日公开开庭进行了审理。江安县人民检察院指派代理检察员陈华先出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人涂建强到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，被告人张某是江安县卫生执法监督大队科长，主要负责全县医疗卫生执法检查工作。2013年11月至2014年8月，江安县开展“整顿医疗秩序打击非法行医专项行动”，由江安县卫生部门负责组织开展专项检查，查处无证行医和医疗机构的违法违规行为，其中任务之一为以农贸市场、集市、建筑工地等人员密集场所为重点，严厉打击坑害群众利益的游医、假医。被告人张某在负责查处非法行医工作中马虎草率、敷衍塞责，导致未发现朱某某从2014年6月起就长期在江安镇东贸市场31号门市通过扎银针、拔火罐方式为他人治疗的非法行医行为。日，朱某某在为刘某某扎银针过程中致其死亡。指控的主要证据有证人证言、书证、现勘笔录、被告人供述、视听资料等以证明被告人张某的行为已构成了玩忽职守罪。诉请依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定予以处罚。被告人张某对朱某某死亡的事实没有意见，但是对其工作存在一定疏忽是否构成犯罪提出意见，请求法院公正判决。其辩护人提出：1、张某积极参与打击非法行医的宣传活动，在专项活动期间办理卫生监督执法案件28件，与指控的对工作严重不负责任，工作马虎草率、敷衍塞责的事实不符。2、朱某某非法行医致人死亡系多因一果。打非行动是多部门联合打击，工商和城管对东贸市场亦有监督责任;卫监大队从未接到过群众举报，朱某某的非法行医活动较为隐蔽，不易发现;卫监大队执法人员编制严重不足，专项行动期间未聘请乡镇协管员，削弱了非法行医的监督执法力度。3、张某平时工作中积极履职，表现良好，专项行动期间存在工作不足，但日巡视东贸市场未发现朱某某非法行医属工作疏忽，不构成犯罪。请求法院宣告被告人张某无罪。经审理查明，被告人张某自日任江安县卫生执法监督大队(以下简称卫监大队)监督二科科长。2014年张某所在的监督二科包括张某在内实有两名工作人员。监督二科的工作职责除了负责接待辖区群众的来信来访，对群众投诉举报的案件和违反卫生法律、法规的行为进行调查处理外，还负责全县的医疗卫生、传染病监督、学校卫生、消毒产品执法检查以及撰写相关工作计划、方案、总结等。2013年12月，宜宾市建立打击非法行医长效监管工作机制，实现监察、卫生、人口和计生、公安、食药监、工商、城管等多部门的衔接与密切配合。2013年11月至2014年8月，江安县开展“整顿医疗秩序打击非法行医专项行动”，成立了以县政府、县卫生局、县公安局、县食品药品监督管理局等单位组成的领导小组，下设办公室在县卫生局医政农卫股，张某系办公室成员之一。期间，张某作为监督二科科长，与监督一科相互协作配合，在负责日常性工作的同时要加大力度组织落实好辖区内打击非法行医专项行动的工作任务，确查处了属于专项活动打击任务的违法违规案件28件，包括非法行医6件，坐堂行医3件，超范围执业1件，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作4件，跨点执业14件，其中张某参与了24件。2014年，作出卫生监督意见书44份。2014年6月至9月期间，朱某某在江安县江安镇东贸市场31号门市通过扎银针、拔火罐方式从事非法行医活动。7月15日，张某等四人到东贸市场进行了巡查，未发现朱某某非法行医。9月7日，朱某某为刘某某扎银针治疗致其死亡。上述事实，有经当庭举证、质证并经庭审以下证据证实：1、江安县检察院线索登记表、立案决定书，证实日，江安县检察院在工作中发现朱某某在江安县江安镇用银针诊疗造成一就诊人员死亡，江安县卫生执法监督大队监督二科科长张某涉嫌玩忽职守犯罪。3月25日，检察机关依法立案侦查。2、勘验检查笔录及视听资料，证实案发现场位于江安县江安镇东贸市场，由青云街和东贸巷两条主街构成。街面宽约六米，两侧门市均有防雨棚从屋檐延伸出，长度约2.3米。防雨棚下有各门市摆的摊位约占两米，实际供人通过有效街面约两米。朱某某指认了摆摊行医的位置是江安镇东贸巷31号，该门市宽3米，门市外延出的水泥斜面长约两米，朱某某用广告纸摆有一摊位，广告纸长约1.8米，宽约0.6米，摆放待有出售的按摩器、火罐等。朱某某给人看病在门市的临街室内，室内左侧偶尔摆放有西瓜，两侧放有胶凳用于待治疗群众休息。3、投诉材料，证实刘某甲、刘某乙、刘某丙向江安县反渎局反映朱某某非法行医致其父亲刘某某死亡，作为具有监督管理职责的江安县卫监大队未履行法定职责，应追究渎职责任。4、江安县人力资源和社会保障局文件江人社干(2011)20号关于录用张某、胡某某等五名同志为参照公务员法管理工作人员的通知、江安县卫生执法监督大队江卫监(2012)9号文件，证实张某同志于日被录用为参照公务员法管理工作人员，安排到红桥卫生执法监督站工作。日被任命为江安县卫生执法监督大队监督二科科长。5、江安县机构编制委员会关于印发《江安县卫生执法监督大队机构编制方案》的通知、中共江安县委机构编制委员会关于划转江安县卫生执法监督大队编制的通知和江安县卫监大队情况说明，证实2008年，江安县卫生执法监督大队内设办公室、监督一室、监督二室，设水清、红桥、夕佳山三个卫生执法监督中队。监督二室负责辖区内(江安镇、怡乐镇)医疗卫生等工作。2008年，江安县卫生执法监督大队核定行政执法编制24名(其中派出3个中队行政执法编制14名)。设大队长1名，副大队长1名，中层领导职数3名，派出机构各设中队长1名。2011年，划转江安县卫生执法监督大队和下设站执法类事业编制9名到江安县食品药品稽查执法大队及下设中队。2014年卫监大队实有在岗职工12人。6、江安县卫生执法监督大队江卫监(2014)2号关于进一步明确江安县卫生执法监督大队职能及岗位职责的通知，证实监督二科主要负责指定区域的医疗卫生、传染病监督、学校卫生、消毒产品执法检查等工作;负责撰写相关工作计划、方案、总结，负责接待辖区群众的来信来访，对群众投诉举报的案件和违反卫生法律、法规的行为进行调查处理。科长职责是在大队长(副大队长)领导下，负责主持本科室全面工作。包括具体负责相关文件要求的贯彻实施、意见的制定、工作实施情况的总结上报;负责拟定全县公共场所卫生、医疗市场卫生、学校卫生等卫生监督工作计划，并组织实施;负责卫生许可的现场审查、验收、经常性卫生监督和执法检查;依法对县内各种非法行医活动的行为进行查处和打击。7、《卫生部关于切实落实监管职责进一步加强食品安全与卫生监督工作的意见》，证实卫生监督执法人员编制参照辖区每万名常住人口配合1-1.5名卫生监督员的标准。8、江安县卫生局关于进一步完善卫生监督协管服务工作的通知和关于聘用卫生监督协管员的通知，日，江安县18个乡镇各聘请了三名卫生监督协管员协助做好辖区内的食品安全综合协调和卫生监督工作。每次聘用期为两年。9、宜宾市监察局、宜宾市卫生局、宜宾市人口和计划生育委员会、宜宾市公安局、宜宾市食品药品监督管理局、宜宾市公安局、宜宾市城管执法局宜卫办发(号关于印发《关于建立宜宾市打击非法行医长效监管工作机制的意见》的通知，证实2013年12月，为加大非法行医工作力度，实现卫生、人口和计生、公安、食药监、工商、城管等部门的衔接和密切配合，经全市打击非法行医专项行动联席会议研究决定，建立宜宾市打击非法行医长效监管工作机制，按照属地管理原则，明确责任分工。卫生部门、人口计生部门、公安部门、食品药品监督管理部门、工商部门、城管部门、驻宜部队、监察部门根据职责和法律规定应做好“打非”工作。其中，明确了卫生部门查处非法行医违法行为;人口计生部门会同卫生等部门共同做好“两非”的打击工作;食品药品监督管理部门负责对无证经营药品行为的查处;工商部门要会同卫生部门取缔未取得《医疗机构执业许可证》和《营业执照》而擅自执业的行为。城管部门要协同做好街头非法义诊和流动非法行医的监管。卫生、人口和计生、公安、食药监、工商、城管等部门定期不定期开展联合打击行动。10、江安县卫生局、江安县人口和计划生育局、江安县公安局、江安县食品药品监督管理局江卫行(号文件关于印发《江安县进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》的通知、《江安县卫监大队关于进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》，证实江安县成立了以县政府、县卫生局、县公安局、县食品药品监督管理局等单位的领导小组，下设办公室在县卫生局医政农卫股，张某系办公室成员之一。按照上级要求，要严厉打击无证行医行为，卫生部门根据职责分工和专项行动工作任务，组织开展专项检查，查处无证行医和医疗机构的违法违规行为。在2014年1月至8月，对重点地区、重点领域加大执法力度，深入持续打击非法行医。工作任务包括严厉打击擅自开展诊疗活动的“黑诊所”;以农贸市场、集市、建筑工地等人员密集场所为重点，严厉打击坑害群众利益的游医、假医;查处擅自从事医疗美容诊疗活动的单位和个人;查处擅自聘用医师或非医师坐堂行医行为;严厉打击假冒军队医疗机构、医务人员开展诊疗活动的行为;查处医疗机构将科室出租和承包、聘用非卫生技术人员行医、超出登记范围开展诊疗活动、查处未取得专项技术执业许可开展诊疗活动、违法发布医疗广告的行为;严肃查处非医学需要的胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠的行为。该专项行动中，卫监大队成立了领导小组，下设办公室在监督二科，具体组织实施全县打击非法无证行医专项行动、信息收集上报和工作总结上报等工作，张某系办公室成员。11、2014年卫生监督工作日志，证实该工作日志记录了监督二科2014年执法监督工作的概况。日、3月25日、6月12日、7月15日、9月12日到东西贸易市场进行过检查。7月15日，张某、王某某、薛某、胡某某四人到东西贸易市场打击非法行医。12、卫生执法监督大队证明材料及卫生监督意见书，证实卫监大队在2013年9月至2014年8月打击非法行医专项整治期间，共查处违法违规案件28件，包括非法行医6件，坐堂行医3件，超范围执业1件，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作4件，跨点执业14件。其中张某办理了24件。2014年作出了44份卫生监督意见书。13、照片，证实了江安镇东贸市场东贸巷逢场天的拥挤情况以及张某在“打非专项行动”中宣传和打击非法行医的情况。14、本院(2015)江安刑初字第37号刑事判决书，证实朱某某因非法行医罪于日被本院判处有期徒刑十年。15、江安县卫生和计划生育局情况说明，证实在打击非法行医专项行动期间，从未接到过有关东贸市场朱某某游医进行非法行医活动的电话或书面举报，也没有接到相关部门的案件移送和报告。张某平时表现较好，认真履行工作职责，与该游医素不相识，没有非法利益关系和亲属关系。16、证人刘某丁证言，证实她的父亲刘某某于日在江安县江安镇东街农贸市场被一个无医生资格的人扎银针扎死了。她到检察机关反映江安县卫生执法监督大队工作不负责，没有进行制止或查处，要求追究责任。17、证人朱某某证言，证实她在江安镇东街东贸巷一门市租了一个位置针灸，没有医师从业资格证，自2014年6月底至日期间每天上午八点到下午六点都在从事针灸诊疗活动，期间没有人来干涉过，也没有执法人员来检查过。18、证人何金华证言，证实一个女的在江安镇东街农贸市场一挂有卖茶叶招牌门市摆摊扎银针，没有摆招牌、证件和执照，在门市门口用塑料纸铺在地上摆有火罐和银针，门市内给人治疗。何金华在那里扎银针有十几次，每次去那个女的都在，而且有很多人等着治疗，普通群众在街上过是能够发现的。没有听说有人去检查过。19、证人谢某、涂某某、胡某甲、涂某甲、覃某某、王某某、刘某证言，证实谢某将江安镇东贸巷31号门市转租给了朱某某，摊位费是摆一天收一天。涂某某、胡某甲、涂某甲、覃某某、王某某、刘某是该门市临近的业主。朱某某大概自2014年7月在东贸巷31号摆摊给人扎银针拔火罐有两个多月，每天都在，早上七八点钟来下午五六点钟走，生意比较好。门市外摆着一块塑料布，上面摆了电疗器、写有联系电话及治疗项目，治疗是在门市内。没看到有行政执法人员来检查过，一般的行人走过都是能看得见的。20、证人黄某某、曹某某证言，证实黄某某、曹某某在日参与了江安县检察院组织的现场勘验。朱某某指认了摆摊的具体位置。如果从东贸巷经过，能看到门市门口及里面的情况和治疗工具、群众治疗的情况。21、证人王某某、胡某某、薛某证言，证实王某某是江安县卫监大队监督一科科长，胡某某、薛某是一科工作人员。监督二科负责医疗卫生等，科长是张某。监督一科与监督二科是协作关系，因卫监大队人员少编制不齐，工作都是一起干，只是根据分工牵头部门有区别。打击非法行医是去年的专项工作之一，监督二科负责组织落实，王某某、薛某和胡某某配合工作，专项检查工作一般都是按照上级文件要求执行。根据卫生监督日志记载，日，他们检查了东贸市场包括青云街、东贸巷，检查工作一般就是围绕街道巡视一遍，有就打击。他们检查时没有发现东贸市场有以扎银针拔火罐方式给人治病的，可能是因为人流拥挤没有看到，有可能是被对方先发现进行了隐匿等多种原因。因他们没接到举报，所以就没重点检查，但他们是履职了的。王某某、胡某某还证实他们的工作包括专项检查和常规检查，每年都会制定大概的年度工作计划，但没有具体日期行程安排，无固定频次要求，实际中的执法监督检查一般都是不定期的。22、证人华某、刘某丁证言，证实华某和刘某丁是江安县卫监大队监督二科工作人员，张某是监督二科科长，2014年刘某丁请了产假。监督二科负责医疗卫生执法监督等工作，科长负责组织实施，两个科之间相互协作，分工不分家，只是牵头部门不同。工作包括专项检查和常规检查，但是专项工作也是常规工作的一个部分，只是突出了某一时期某一板块。每年目标任务下达后，各个科室根据职责范围和工作安排自由组织，没有固定时间和地点的随机检查，也没有频次的硬性要求，检查方式是巡视，人员不够就请其他科室协助。监督检查工作日志、视频、图片、监督检查意见书都能反映执法监督检查工作，都是真实的，他们都是履职了的。华某还证实，2014年开展了打击非法行医专项工作，由监督二科牵头，监督一科配合，干的工作比登记在监督日志上的要多得多，也重点关注了专项工作。23、证人张某甲证言，证实张某甲是江安县卫监大队副大队长。内设监督一科、二科，监督二科负责医疗卫生监督等工作。执法监督检查包括专项检查和常规检查，检查的方式就是绕一圈巡视。专项工作都是按照上级文件要求执行，没有具体时间安排就按日常工作开展。常规检查是根据年初大概的工作计划开展，没有具体的日期行程安排，实际的执法监督检查一般都是不定期的，由科室负责人具体安排并组织实施。卫监大队的人员一直都不够，但是人员够与不够工作都要开展，科室之间相互配合着干。2014年开展了打击非法行医专项活动，开展的执法监督检查工作有工作日志、监督检查意见书等记录，都是真实的。还证实，他们没有接到过关于朱某某的任何举报，他们是完全履职了的。24、证人罗某某证言，证实罗某某自2008年至2014年10月任江安县卫监大队大队长。内设监督一科、二科，虽编制上有执法中队，但是实际上没有人员配备。监督二科负责全县18个乡镇的医疗卫生执法监督工作等，负责人是张某，工作人员刘某丁和杨某在2014年休产假。医疗市场的执法监督工作主要包括专项行动、日常监督、投诉举报的查处，由监督二科牵头，监督一科配合。因工作较多，人员少，没有频次要求和定期检查，依工作安排具体确定。2014年开展了打击非法行医专项行动，期间，没有发现朱某某非法行医，也没有人汇报或者群众举报朱某某非法行医。执法监督工作有工作日志予以记载。且是真实的。还证实，张某是尽心尽职的，但是因为执法人员少、工作面宽，没有发现朱某某非法行医存在客观原因。25、被告人张某供述，证实他是江安县卫监大队监督二科的科长，工作人员有刘某丁、杨某、华某，但是刘某丁、杨某先后休产假。他的工作除了负责牵头组织落实监督二科的工作职责，还要接受领导安排的临时性工作和协助监督一科。虽然人员少，但是他们的工作都是分工不分家，监督一、二科的工作都是相互协作、配合的，没有出现过因人员少就不能开展工作的情况。监督二科管辖18个乡镇的医疗卫生监督执法等工作。他们开展执法监督一是根据自身工作职责开展，二是根据上级安排的专项工作或者其他。有专项工作或者群众举报的就重点查处，其他就是日常的执法监督工作。因执法监督检查工作的特殊性，执法监督检查无固定时间、无频次要求，根据计划的工作阶段再确定检查的方向和时间段。他们巡视都采取沿街向前看，左右看进行巡视。2014年的专项工作就是打击非法行医，他们也是严格按照文件执行的，根据文件规定、卫生部门的委托和单位内部工作职责，查处无证行医和非法行医就应该他负责组织落实。根据监督日志记载，日他们到东西贸易市场。监督日志是真实的，他们肯定是巡查到了整个贸易市场的街面。自2014年6月至2014年9月，没有发现朱某某的非法行医行为，也没有接到过群众的投诉和举报。他们应该做的工作都已做了，履职是到位的，没有发现朱某某非法行医的原因是多方面的。26、户籍信息，证实张某在案发时系成年人，已达应负完全刑事责任年龄。本院认为，公诉机关指控被告人张某工作严重不负责任，不认真履职，致一人死亡，构成玩忽职守罪与审理查明的事实和证据不符，本院不予支持。理由如下：一、现有证据足以证明被告人张某认真履行了职责。张某在担任江安县卫生监督大队监督二科科长期间，管辖全县18个乡镇的医疗卫生等板块工作，并结合专项行动开展工作。在专项行动期间，监督二科包括科长在内仅有两名同志在岗的情况下，与监督一科相互协作配合，坚持日常执法监督工作的同时，张某按照专项行动的要求组织开展了宣传和打击活动，查处了属于专项活动任务的非法行医、坐堂行医、超范围执业、使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作、跨点执业等违法违规案件28件，作出卫生监督意见书44份，为规范医疗秩序作了积极努力，在其能力范围内履行了牵头落实的工作任务，且大部分的执法监督工作都是其亲自带队检查，依法对县内各种非法行医活动的行为进行查处和打击，已完全认真依法履行了作为一个部门负责人应该履行的职责。二、查处和打击非法行医活动是多部门的联动执法工作。张某所在的监督二科虽负责打击非法行医，但仅是其工作职责之一。一是根据《江安县卫生执法监督大队职能及岗位职责的通知》、《江安县进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》的规定，以农贸市场、集市、建筑工地等人员密集场所为重点，严厉打击坑害群众利益的游医、假医活动只是查处非法行医的工作任务之一，打击非法行医又仅是张某负责的医疗卫生工作的一部分，且张某所在的监督二科还要负责接待辖区群众的来信来访，对群众投诉举报的案件和违反卫生法律、法规的行为进行调查处理，负责指定区域传染病监督、消毒产品执法检查等工作，负责撰写相关工作计划、方案、总结等。专项行动中，未明确对全县集贸市场的巡查是张某及其工作部门的日常性工作。二是开展打击非法行医专项行动期间，《关于建立宜宾市打击非法行医长效监管工作机制的意见》的通知中提出要实现卫生、人口和计生、公安、食药监、工商、城管等部门的衔接和密切配合，建立多部门联动的打击非法行医长效监管工作机制。此外，根据《江安县进一步整顿医疗秩序打击非法行医专项行动实施方案》的规定，成立了以县政府、县卫生局、县公安局、县食品药品监督管理局等单位组成的领导小组，张某只是成员之一，没有统筹全县各单位联合打击非法行医的权限，而只能在其职权范围内依法履行职责。且该实施方案}