如何认定与被假冒的商标存在细微差别的假冒商标是否构成相同商标-卢愿光律师-法邦网
如何认定与被假冒的商标存在细微差别的假冒商标是否构成相同商标时间： 10:37:04&&&&文章分类：民事诉讼
如何认定与被假冒的商标存在细微差别的假冒商标是否构成相同商标
&商标类犯罪是知识产权犯罪的主要类型，而商标类犯罪中最常见的是犯销售假冒注册商标的商品罪案件。实践当中，部分案件的行为人假冒的注册商标并非与被假冒的注册商标完全相同，而是对被假冒的注册商标进行了一定程度的修改，使假冒的注册商标与被假冒的注册商标存在一定的差别。因此，如何认定与被假冒的商标存在细微差别的假冒商标是否构成相同商标成为司法实践中的难题。
现行法律规范有关“相同商标的规定
《刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”实践中对于何谓“与其注册商标相同的商标”的理解存在着广义说和狭义说两种不同的观点。广义说认为，“相同的商标”是指内容完全相同或者基本相同的商标。狭义说认为，“相同的商标”指的是内容完全相同的商标，即文字商标的名称文字相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同。
2004年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2004年《解释》)第八条第一款规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。该司法解释采广义说，明确了“相同的商标”分为两类：一类是与被假冒的注册商标“完全相同”，另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”，即与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。
在如何把握与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导这一问题上，仍有不明确的地方，使“相同商标”的判定缺乏可预见性。基于这一考虑，2011年1月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称2011年《两高一部意见》)第六条规定：具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；(三)改变注册商标颜色的；(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。2011年《两高一部意见》第六条列举了三种可以认定为相同商标的具体情形，进一步明确了相同商标的判断标准。在列举了三种具体情形之后，又用第四款作为兜底条款，就是考虑到无法全部列举穷尽可以认定为“与其注册商标相同的商标”的所有情形。这一兜底条款为法官自由裁量提供了一定的空间。在判断是否“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”时，可参考2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称2002年《商标纠纷解释》)第十条的规定，即：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。有学者也提出了类似的判断标准：(一)以普通消费者的知识经验为标准；(二)以普通消费者的普通注意为标准；(三)以隔离观察为标准；(四)以整体观察为标准；(五)以商标主要部分观察为标准。2002年《商标纠纷解释》第十条的规定及以上五项标准可供法官在自由裁量时予以参考。然而，法官在审理案件的过程中不太可能对普通消费者进行调查，而是需要法官进行判断，只是这种判断应以普通消费者的通常识别能力为准。只要法官认为两个商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，即可以认定该两个商标为相同的商标。
刑法中“相同商标”与民法中“近似商标”的关系
2004年《解释》和2011年《两高一部意见》将《刑法》第二百一十三条“相同的商标”扩张解释为包括“基本相同的商标”之后，相同商标的刑事认定标准确实比民事认定标准更低，但结合商标侵权民事责任与刑事责任的承担来看，这一情况却是合理的。根据《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权。可见，在民法上，使用与注册商标相同或者近似的商标都构成侵权，而只有使用与注册商标相同的商标才可能承担刑事责任，使用与注册商标近似的商标并不需要承担刑事责任，商标侵权的民事认定标准仍然低于刑事认定标准。涉案商标与权利人商标构成刑法意义上的“相同”，而按照民事审判的认定标准却只能认定为“近似”而不是“相同”并不影响商标侵权民事责任的认定。
此外，司法解释将《刑法》第二百一十三条“相同的商标”扩张解释为包括“基本相同的商标”，从打击商标犯罪的需要出发是必要的。然而，考虑到罪刑法定和刑法的谦抑性原则，对刑法条文的扩张解释应严格控制。在司法解释已经对刑法条文进行了扩张解释的情况下，对该司法解释的解释就不宜再次扩张，而应当更加严格，把握好刑法上“相同商标”和民法上“近似商标”的区别。如果将差异明显的近似商标认定为相同商标，将导致刑罚的不当扩张。因此，在理解该司法解释时要明确商标侵权与商标犯罪的界限，不能随意将“近似商标”认定为“基本相同”的商标。
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导读：注册商标侵权案件中，常常涉及到关于假冒注册商标进行生产销售的问题，针对这种问题如何进行认定侵权呢？本文将从以下案例中详细解读。
案情简介：假冒商标产品销售，构成侵权并赔偿A公司起诉说：公司是日本三菱汽车销售其产品在中国地区的独家代理，这些产品，尤其是耐高温密封胶，自投放市场以来，赢得了中国消费者的一致好评，也使大量的生产、销售假药的不法分子。因此，该公司在2010注册商标，并授权日高商事，俱乐部将两标记用于密封胶产品包装生产。公司发现，B公司在其经营场所、假冒注册商标产品的销售，A公司侵犯注册商标专用权的享有。海达业务部门应该知道主观或故意的商标侵权假冒商品的购买和销售，但使用的商标是市场影响经营部，牟取不当利益通过假冒和销售假冒注册商标的商品，其行为不仅是对A公司的注册商标专用权的严重侵犯，并假冒产品在使用安全的销售是没有安全，让消费者在这种侵权在下A公司的产品质量的思考过程危险品的使用，对A公司的商业信誉和品牌价值受损严重。密封胶是海达公司假冒日高产品经营部，不是俱乐部或其授权的生产许可证，生产实际，和包装盒的销售经营部的海达密封胶对字母的组合使用的出现，注册商标不享有商标权和公司，都基本上是相同的在相应的字母排序，和字母的视觉差异，总体成分类似，违反了公司的商标。法院判决：构成侵权根据《中华人民共和国商标法（2013修正）“第五十七”有下列行为之一的，侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标上使用与其注册商标相同的商标在同一种商品的许可；（二）未经商标注册人的许可，在在同一种商品上使用与其注册商标或者近似的商标在相同或类似商标的注册商标类似商品，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造或未注册商标或伪造他人授权，擅自销售鉴定；（五）未经商标注册人同意，对其注册商标和商标的商品和市场的替代置换；（六）故意提供的专用权帮助他人实现对商标专用权侵权的便利；和（七）导致使用另一人的注册商标专用权的其他损失。”该条例的实施和“中华人民共和国商标法（2014修正）“在同一种商品或者类似商品征第七十六”，与他人注册商标或类似商品或者装饰用的名称，误导公众，属于T他商标的商标侵权行为的第二法第五十七规定。”未经注册，许可或许可公司，不得生产、销售相同或相似的商标相同的商品，否则将构成侵权，应当依法对侵权责任。在这种情况下，海达销售部（包括经营者）销售的产品作为密封剂，以制造和销售的公司的同类产品。海达业务部门和销售商品的商标的使用，以及公司的第七百六十万四千六百九十八号《商标注册证》核定使用商品（一）注册商标相同的图形，第七百六十万四千七百二十号“商标注册”形成A公司近似。因此，B公司（包括运营商）构成侵权的使用公司的注册商标专用权的，应当依法承担侵权责任。律师说法：关于赔偿数额的确定如何以侵权的形式承担赔偿责任。如上所述，构成侵权的使用公司的注册商标专用权的，应当依法承担赔偿责任，并应停止销售侵权使用公司的注册商标专用权的商品。侵权人因侵权所获得的利益或损害损失的侵权是很难确定的，人民法院可以根据与适用于确定赔偿数额的商标法第五十六条第二款的规定，根据当事人的请求，人民法院确定赔偿数额，授权许可费的使用应当考虑违法行为的性质、持续时间及商标，商标，商标信誉的后果，的类型、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素来确定。以上就是关于假冒商标产品销售，构成侵权并赔偿的介绍，还有其他问题可以向法邦网的律师进行详细咨询。
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朱某销售假冒注册商标的商品案——假冒注册商标的商品尚未销售就被查获的能否以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任
一、基本案情
被告人朱某，男，1963年1月25日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2001年1月23日被逮捕。
某区人民检察院以被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），向某区人民法院提起公诉。
被告人朱某对指控其购入假冒“中华”牌卷烟1328条待销售的事实无异议，但辩解具准备以每包人民币4元的价格出售，指控的待销金额39．84万元过高。其辩护人提出，根据被告人朱某的供述，待销金额仅为人民币4万余元，尚未达到起刑点，公诉机关按被假冒卷烟的市场价格来确定假冒卷烟的待销价格没有法律依据；被告人朱某到案后有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
某区人民法院经审理查明：
2001年1月初，被告人朱某向他人购进大量假冒“中华”牌卷烟，分别藏匿于某市风城一村36号2室其住处及同号1室邻居家中．伺机销售。同年1月4日，烟草专卖稽查人员至上述地点，缴获假冒的“中华”牌卷烟1328条，货值金额为39.84万元。经某市烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒商品。
某区人民法院认为：被告人朱某以销售为目的购进明知是假冒注册商标的商品，拟销售的金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），公诉机关指控的罪名成立；鉴于被告人朱某虽然已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而末得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；同时，朱某能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，在量刑上应一并予以考虑；有关货值金额系由专门机构依法核定确认，辩护人就货值金额所提观点，无事实及法律依据，故不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十三条之规定，于2001年3月15日判决如下：
被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。
宣判后，朱某没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1．以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获的，能否以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚?
2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的伪劣产品“货值金额”计算方法是否适用于假冒注册商标的商品?
3．待销价格能否认定为标价?
三、裁判理由
（一）以销售为目的购进假冒注册商标的商品后还未进行销售就被查获的，可按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究刑事责任。
在整顿和规范市场经济秩序工作过程中，执法机关经常查获行为人存放在仓库、住所或其他藏匿地点的尚未销售的大批并非伪劣、但属假冒注册商标的商品。由于刑法第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品是以“销售金额数额较大”为构成犯罪的标准，而这部分假冒注册商标的商品还没有被销售，没有实际的“销售金额数额”，因此，对于此种行为是否应当依法追究刑事责任，往往有不同的认识和理解，致使有些案件没有进入司法程序，销售假冒注册商标的商品的犯罪分子没有受到应有的法律制裁。但从行为人购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品的目的来看，如无证据证明行为人有其他意图，其目的显然只能是为了销售。以销售为目的购买假冒注册商标商品与以销售为目的购买伪劣产品一样，都是具有社会危害性的行为，这种危害程度达到情节严重的程度，就构成犯罪。如果因为购买假冒注册商标的商品者还未将该商品售出而对其不依法追究刑事责任，就很难有效遏制犯罪，对于购买伪劣产品尚未售出行为和购买假冒注册商标的商品尚未售出的行为，在适用法律上也难以平衡。这显然不是刑法设置销售假冒注册商标的商品罪的本意。同时，刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。从销售假冒注册商标的商品行为过程来看，其“销售”过程应当包括购进和销售该商品两个阶段，行为人无论是实施了全部两个阶段的行为，还是仅实施了其中一个阶段的行为，其性质都是已经着手实行犯罪。行为人以销售为目的购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品，还未销售就被查获的，实际上就是由于行为人意志以外的原因（被查获）而未得逞，应当适用刑法第二十三条第一款关于犯罪未遂的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究刑事责任。
在司法实践中，对于类似的行为，司法解释已作出这样的规定。2001年4月9日最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第二款明确规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。目前，对于购买假冒注册商标的商品还未销售就被查获的行为如何处理，虽然还没有司法解释，但是，这种行为与购买伪劣产品尚未销售的行为在社会危害性上性质相同。对于性质相同的案件应当按照同一的处理原则处理。所以，上述司法解释对于处理本案就有完全意义上的参照执行价值。参照这一规定，对于在行为人仓库、住所或其他藏匿地点查获的并非伪劣、但属假冒注册商标的商品，货值金额在十五万元以上的，只要有证据证实行为人是为了销售，即有销售目的，就可以按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究刑事责任。本案中，被告人朱某以销售为目的，购进大量假冒“中华”牌卷烟1328条被查获，货值金额已达39．84万元，应当认定为销售金额数额较大，已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。
处理此类案件，由于大多数情况下是以同类产品的市场中间价格计算涉案商品的货值金额定罪处罚，相对于以“生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”计算的销售金额而言，可能会导致尚未销售假冒注册商标的商品的行为，比已经实施了销售行为的，在处理上还要重。因此，为了体现刑法第五条规定的罪刑相适应原则，在处理相关具体案件时应注意把握以下两点：一是销售金额数额“较大”、“巨大”的标准应掌握在货值金额达到销售金额三倍以上；二是对于未遂犯罪，一般应当根据刑法第二十三条第二款的规定，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（二）《解释》第二条第三款规定的“货值金额”的计算方法同样适用于假冒注册商标商品的“货值金额”的计算
《解释》第二条第三款规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定”。虽然这一规定是针对伪劣产品犯罪确定货值金额而言的，但这一规定实质上明确了假冒伪劣产品“货值金额”的计算方法，应适用于其他类似案件需要计算产品货值金额的情况，包括侵犯他人知识产权的犯罪行为。只要行为人生产、销售假冒他人知识产权的产品，无法查明其销售金额的，就应当依照这一规定对其销售金额或者货值金额依法认定。
本案中，被告人朱某购进假冒“中华”牌卷烟后，还没有销售就被查获，没有实际销售价格，参照司法解释的规定，应以具标价或者同类产品的市场中间价格计算其货值金额，或者委托指定的估价机构确定其货值金额。由于《解释》第二条第三款规定了货值金额的三种计算方法是递进性关系，即只能在前种计算方法没有适用条件的情况下，才能适用后种计算方法，因此就本案而言，朱某辩称其欲以每包人民币4元的价格销售，即其涉案商品待销价格是每包假冒的“中华”牌卷烟4元，如朱某供述的待销价格是真实的，因其货值金额不大，可不以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；如这一待销价格是不真实的，由于“中华”牌卷烟有明确的市场价格，不需要委托指定的估价机构确定，应当按照“中华”牌卷烟的市场中间价格计算其货值金额。据此，应当认定其货值金额较大，已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。
一般而言，假冒伪劣产品的待销价格，就是司法解释中规定的“标价”。虽然待销价格是假冒伪劣产品的生产者、销售者所确定的，生产者、销售者本人的供述和辩解能够直接反映他们确定的待销价格，但他们在刑事诉讼中的地位决定了其供述和辩解带有两种可能性：既可能是真实的，也可能是虚假的。因此，不能仅根据被告人的供述和辩解认定将直接影响定罪量刑的待销价格。当被告人供述的待销价格与同类产品的市场中间价格出现较大差异时，必须结合案件中的其他证据综合判定。本案中，关于朱某销售假冒“中华”牌卷烟的“标价”，仅有被告人朱某的供述和辩解。根据刑事诉讼法第四十六条规定的口供运用原则，即“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，本案中仅有的被告人朱某关于“标价”的口供不能作为定案的依据。同时，从朱某销售假冒注册商标的商品的目的来看，其以每包4元的价格销售，难以实现其营利目的，甚至会亏本。因此，朱某供述和辩解的待销价格明显与事实不符，是不真实的。故结合全案的实际情况，对朱某的这一供述和辩解，法院不予采纳，按照“中华”牌卷烟的市场中间价格计算其货值金额是正确的。
处理此类案件，无论是行为人口头说明或者提供价格标签等证据证明其涉案产品的待销价格，都存在需要判别该待销价格真伪的问题，而判别的一个重要标准就是行为人提出的待销价格能否与其营利目的一致。在司法实践中，有一些生产、销售假冒伪劣产品的犯罪分子为规避法律，逃脱制裁，在其销售假冒伪劣产品被查获后，提供了证实其“标价”的证据，但这种“标价”明显偏低，甚至低于假冒伪劣产品的生产成本，而其实际销售价格又难以查明。对于此种情况，不应仅以其“标价”来计算销售金额或者货值金额，而应以同类产品的市场中间价格或者委托指定的估价机构确定其涉案产品真正的销售金额或者货值金额。
（执笔：清&&国&&审编：任卫华）
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