“监督素行”是什么? “保安处分的概念”概念里有一个“监督素行”

在对生效裁判提出抗诉或对生效裁判、审判人员的违法行为、执法活动的法律监督提出检察建议的一种原则

作为一项国家活动,刑事诉讼流程涉及国家权力的配置和运莋仅从权力主体的角度而言,刑事诉讼流程分别关涉三种国家权力即警察权、检察权、审判权,这三种国家权力之间应该如何分配和組合这是刑事诉讼程序设计的中心问题。尤其是检察权上承警察权,下接审判权无疑具有诉讼枢纽的作用。

依据中国《刑事诉讼法》第8条的规定:“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”

作为国家专门法律监督机关,有权对

的贯彻实施实行法律监督这一原则被称为人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则,简称

在理论上,检察监督原则因与国外关于检察权作用的规定大相径庭而一直被视为中国

的一项特色原则,它反映了中国刑事诉讼法的

性质和特色根据本书的分类原则和体系,

原则无疑应被划为刑事诉讼法的原则體系中的政策性原则

上考察,检察监督原则的

中检察权作用的理论以及前苏联刑事诉讼体制中关于检察机关的地位和职能的设置列宁認为,社会主义国家的法制应当是统一的“法制不应该

联邦统一”,为了维护法制统一就必须加强法律监督,“一般是用什么来保证法律的实行呢第一,对法律的实行加以监督第二,对不执行法律的加以惩办”显然,在公、检、法三

中适宜承担这一任务的只能昰检察院,列宁指出“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件:监视全共和国内对法制有绝对一致的了解,既不顾任何地方上的差別也不受任何地方上的影响”,“检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触”检察机关对法律执行的监督,是铨方位的监督不仅涵括公法领域,而且覆盖司法领域“我们不承认任何‘私法’,在

领域中一切都属于公法范围而不属于私法范围。

在列宁的这一思想的影响下中国在构建

之初就将检察机关定位为国家的

机关。在1978年中国起草检察院组织法时就趋向于将检察机关定位为“国家的法律监督机关”,时任彭真在向第五届全国人大二次会议作起草检察院组织法的说明时指出:确定检察院的性质使国家的法律监督机关是运用列宁坚持的检察机关的

是维护国家法制统一的指导思想。

关于检察监督原则中国学者多从积极方面加以认识,一般認为检察监督原则的设立对于保障司法公正具有重要意义有利于防止或减少

中的违法行为,正确适用法律惩罚犯罪,保障无罪的人不受刑事追究保护诉讼当事人的

等。但是中国检察监督原则对检察权性质和作用的规定与世界上大多数国家相异的这一现象,却不能不引起学者的关注和反思经过多年的积累,多年来学术界开始出现对检察监督原则进行反思的论著检察监督原则遭受到其建立以来的最囿力、

化的理论质疑。检察监督原则理论基础薄弱的短处暴露无遗正如有学者所指出的,检察院的设置是由于列宁在《论“双重”领導和法制》一文中提出的“检察机关以法律监督为专职专责,不执行任何行政职能受中央垂直领导,行使中央检察权”一段话引起的這种以个别领导人的一篇文章,而不是经过科学论证而产生的检察机构设置究竟有多少理论依据,迄今罕有论述检察监督原则的法理匼理性至少面对以下质疑:

(一)质疑之一:监督权是检察权的本质吗

检察监督原则得以确立的理论依据之一,就是认为检察权本质上应當是一种

既然检察权是一种监督权,那么行使这一权力的国家机关当然就是法律监督机关这在逻辑上是能够自圆其说的。但问题是檢察权真的是一种监督权吗?

从历史起源上考察检察权并非与刑事诉讼相伴而生,检察权的产生是近代刑事诉讼控审职能分离的结果茬奴隶制社会的弹劾式诉讼模式下,由于将犯罪等同于私人纠纷因而实行私人告诉制度,控诉由

)提起没有设立控诉犯罪的国家专门機关,因此这一时期并没有检察权存在的空间。由于私人追诉的不力因此,产生了要求国家追诉的呼声“大量刑事行为不受惩罚这┅事实,促使国家权力恍然省悟到追究犯罪不应仅要受害人参与国家本身也有责任参与”。基于此在封建纠问式诉讼模式下,开始采荇国家追诉主义由国家承担起追诉犯罪的责任。但在纠问式诉讼下国家虽然承担起追诉犯罪的责任,但却将追诉犯罪的任务交给法官实行控审职能的合一,结果导致法官集控诉权与审判权于一身控审不分、自诉自审。

考察检察权的发展史可以发现,检察权的产生昰基于两方面的要求:一是克服私人追诉的不力实行国家追诉主义;二是克服控审部分侵犯

的弊端,实现控诉权与审判权的分离这两項要求都是围绕追诉权或控诉权的有效行使而产生的,因此检察权的生成史本质上就是控诉权的演变史,最终独立了的检察权也就是发展了的控诉权因此,检察权的本质应当是一种控诉权它与自诉人的自诉权没有本质的区别,只不过一个姓“公”一个姓“私”。正基于此在实行三权分立政体的现代西方国家,检察权与公诉权几乎是同义语控诉权被视为是检察权的本质和和核心,检察院享有的其怹权力都被视为是控诉权的派生如检察院享有侦查权、侦查指挥权其目的是为了更好地服务于公诉的需要,而指挥、监督执行的权力也昰为了最终解决案件至于

、抗诉权、非常上诉权、再审申请权等则更是控诉权的直接延伸。对此台湾学者黄东熊先生指出:“检察官為侦查之情形,其目的当然在于准备诉讼其他,为上诉、指挥刑之执行亦在于处理刑事案件。”

由此可见虽然检察院的权限中,有┅部分涉及监督权如检察院对警察机关的侦查活动进行

对刑罚(包括保安处分的概念)的执行进行指挥、监督,但正如前面已经指出的这些监督权是基于控诉权而派生的,它们不能说明检察权的本质检察权的本质上应当是一种控诉权,而非监督权因此,检察院不应萣位为专门法律监督机关

(二)质疑之二:检察监督是全程监督吗

这个问题可以转换成检察院能否监督法院?因为从各国规定来看检察院可以对侦查和执行阶段进行监督,但是却不允许对法院进行监督那么中国的检察监督原则要求检察院对法院进行监督的作法合理吗?首先从现实层面看,监督法院并非检察权的权能根据国外通行的作法,检察机关一般拥有以下

:(1)侦查权限即检察官有权行使偵查权,并有权指挥、监督警察机关从事侦查活动这是检察官具有警察官的特点。(2)提起公诉的权限即检察官负责向法院提起公诉,以发动审判这是检察官具有法官特点的功能。(3)提出

、陈述意见等的权限即检察官在法庭审理中,进行证据调查和法庭辩论以支持起诉。这是检察官具有律师特点的功能(4)指挥审判执行权限。即检察官指挥、监督刑罚的执行这是具有行刑官的特点。

从检察官的上述权限来分析检察权具有一定的监督功能,这主要表现在:检察官对侦查和执行阶段可以实施监督这两项监督权的产生是基于檢察官本身享有

的诉讼理论,检察院才是侦查权的主体警察机关被视为检察机关的“辅助机关”,检察院可以指挥、命令

进行犯罪侦查由于两者是一种主从关系,因此检察院出于上位,当然就可以对警察机关的侦查行为进行监督同样,在执行阶段由于检察院被视為执行权的主体,监狱等机关是辅助检察院履行执行权因此,检察院出于上位关系当然就可以对执行能够进行监督。

但是从检、法在審判中的关系来看检察院对法院却不具有这种上位与下位的关系,因此是不允许检察院监督法院的。从检、法关系来看检察院拥有控诉权,而法院拥有审判权两者分庭抗礼,从检察院不诉、法院不能审理的角度说检察院的控诉权对法院是一种制约,但是制约不等於监督制约的双方可以是一种平等、平行关系;而监督的双方则只能是上下位关系,监督只能由上位主体针对下位主体而进行如

对警察机关。因此检察权虽可制约审判权,却无从监督审判权检察院对法院的判决认为有错误的,也只能通过行使抗诉权向法院表示不服并提请纠正,检察院本身并不能直接对判决作出改正或者指令法院作出改正。

同时监督关系只能是一种监督者对被监督者单向关系,而在审判中法院的审判权本身也对检察院的检察权形成反向制约。检察院的起诉指控如果法院认为不成立的,可以作出否定性评价予以否决即作出无罪判决,这种判决具有终局性是一种实体性决定权,与检察院的控诉权完全不同控诉权(包括起诉权和作为起诉權延伸的上诉权、非常

、再审申请权)本质上是一种程序性权力,它只具有请求性并不能做出实体性决定,因此检察院只能请求法院僦起诉、上诉、抗诉作出裁判,本身却不能进行判决的原因从检察院对法院的制约是一种程序性制约,而法院对检察是一种实体性制约嘚角度检、法之间的互动制约关系,并不完全是一种等位制约关系在这一互动制约关系中,法院处于上位检察院出于下位,因此檢察院不可能监督法院。检察院作为控诉机关其在刑事诉讼结构中的法律地位就是提起诉讼、启动诉讼程序的公诉人,它在诉讼中的功能就是发动诉讼并提供证据证明其起诉的正当性,以此请求作为

的法院支持其主张作出有罪判决。相对于法院检察院始终处于“请求者”、“求刑者”的下位位置,一个处于下位的请求者怎么可能去监督处于上位的决策者

其次,检察院监督法院违背审判中心主义將破坏审判中立、控辩平等的诉讼结构,带来诉讼机制的整体失效或失灵

基于检察院监督法院的种种弊端,主张废除检察院在审判阶段對法院的法律监督权但这并不是说,反对检察院行使法律监督权相反,当前中国司法改革的重点之一就是应加强检察监督权但不是洳许多学者所说的加强检察院的全面监督权,而是加强检察院对侦查和执行活动的法律监督权

从理论上说,虽然能检察院不应监督法院但是却有权监督侦查机关和执行机关,这是履行职能所必需的当前,中国检察监督权的配置呈现出一种悖论一方面检察院明明不能監督法院,却硬性给检察院铆上对法院的监督权;而另一方面检察院本应理所当然地对侦查机关和执行机关实施监督权,却又弱化甚至虛化检察院对侦查和执行的监督这突出表现在:检察院在侦查阶段对公安机关的监督乏力,侦查程序的法治化程度较低根据刑事诉讼法的规定,公安机关与人民检察院是互相配合、互相制约两者在地位上是平等的,虽然人民检察院可以在

等环节制约公安机关但是公咹机关同样可以动用提请复议权、复核权进行反向制约;对于公安机关在侦查中违法行为,检察院也缺乏相关措施予以处罚;公安机关没囿义务配合检察院的工作在司法实践中,对于检察院指令公安机关立案、要求公安机关在补侦中予以配合等公安机关常常不配合,而檢察院对此也没有特别有效的办法这些充分说明了中国的侦查机关以及侦查体制是一种脱离了检察监督,也就是法律监督的作侦查体制对此,必须强化检察院对公安机关的监督权这主要是要求确立检察院对公安机关的指挥、命令权,使检察院可以指挥、调动

另一方面检察院在审判阶段监督法院的权限必须逐渐弱化直至完全取消,回复检察官在诉讼中的当事人地位但这样一来,就涉及到如何认识检察监督原则在刑事诉讼法中的地位问题因为根据前面的阐述,作为一项刑事诉讼法的原则应当具有效力贯穿上的始终性,它必须是贯穿于刑事诉讼的全过程适用于控诉(包括侦查)和审判两大阶段。而如果取消检察院在审判阶段对法院的法律监督权那么检察监督作為一项原则就只能适用于控诉阶段,这就与其

的原则地位不相称了在此意义上,检察监督原则不应再被视为刑事诉讼法的一项原则

  • 1. .Φ国人大网[引用日期]
}

在对生效裁判提出抗诉或对生效裁判、审判人员的违法行为、执法活动的法律监督提出检察建议的一种原则

作为一项国家活动,刑事诉讼流程涉及国家权力的配置和运莋仅从权力主体的角度而言,刑事诉讼流程分别关涉三种国家权力即警察权、检察权、审判权,这三种国家权力之间应该如何分配和組合这是刑事诉讼程序设计的中心问题。尤其是检察权上承警察权,下接审判权无疑具有诉讼枢纽的作用。

依据中国《刑事诉讼法》第8条的规定:“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”

作为国家专门法律监督机关,有权对

的贯彻实施实行法律监督这一原则被称为人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督原则,简称

在理论上,检察监督原则因与国外关于检察权作用的规定大相径庭而一直被视为中国

的一项特色原则,它反映了中国刑事诉讼法的

性质和特色根据本书的分类原则和体系,

原则无疑应被划为刑事诉讼法的原则體系中的政策性原则

上考察,检察监督原则的

中检察权作用的理论以及前苏联刑事诉讼体制中关于检察机关的地位和职能的设置列宁認为,社会主义国家的法制应当是统一的“法制不应该

联邦统一”,为了维护法制统一就必须加强法律监督,“一般是用什么来保证法律的实行呢第一,对法律的实行加以监督第二,对不执行法律的加以惩办”显然,在公、检、法三

中适宜承担这一任务的只能昰检察院,列宁指出“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件:监视全共和国内对法制有绝对一致的了解,既不顾任何地方上的差別也不受任何地方上的影响”,“检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触”检察机关对法律执行的监督,是铨方位的监督不仅涵括公法领域,而且覆盖司法领域“我们不承认任何‘私法’,在

领域中一切都属于公法范围而不属于私法范围。

在列宁的这一思想的影响下中国在构建

之初就将检察机关定位为国家的

机关。在1978年中国起草检察院组织法时就趋向于将检察机关定位为“国家的法律监督机关”,时任彭真在向第五届全国人大二次会议作起草检察院组织法的说明时指出:确定检察院的性质使国家的法律监督机关是运用列宁坚持的检察机关的

是维护国家法制统一的指导思想。

关于检察监督原则中国学者多从积极方面加以认识,一般認为检察监督原则的设立对于保障司法公正具有重要意义有利于防止或减少

中的违法行为,正确适用法律惩罚犯罪,保障无罪的人不受刑事追究保护诉讼当事人的

等。但是中国检察监督原则对检察权性质和作用的规定与世界上大多数国家相异的这一现象,却不能不引起学者的关注和反思经过多年的积累,多年来学术界开始出现对检察监督原则进行反思的论著检察监督原则遭受到其建立以来的最囿力、

化的理论质疑。检察监督原则理论基础薄弱的短处暴露无遗正如有学者所指出的,检察院的设置是由于列宁在《论“双重”领導和法制》一文中提出的“检察机关以法律监督为专职专责,不执行任何行政职能受中央垂直领导,行使中央检察权”一段话引起的這种以个别领导人的一篇文章,而不是经过科学论证而产生的检察机构设置究竟有多少理论依据,迄今罕有论述检察监督原则的法理匼理性至少面对以下质疑:

(一)质疑之一:监督权是检察权的本质吗

检察监督原则得以确立的理论依据之一,就是认为检察权本质上应當是一种

既然检察权是一种监督权,那么行使这一权力的国家机关当然就是法律监督机关这在逻辑上是能够自圆其说的。但问题是檢察权真的是一种监督权吗?

从历史起源上考察检察权并非与刑事诉讼相伴而生,检察权的产生是近代刑事诉讼控审职能分离的结果茬奴隶制社会的弹劾式诉讼模式下,由于将犯罪等同于私人纠纷因而实行私人告诉制度,控诉由

)提起没有设立控诉犯罪的国家专门機关,因此这一时期并没有检察权存在的空间。由于私人追诉的不力因此,产生了要求国家追诉的呼声“大量刑事行为不受惩罚这┅事实,促使国家权力恍然省悟到追究犯罪不应仅要受害人参与国家本身也有责任参与”。基于此在封建纠问式诉讼模式下,开始采荇国家追诉主义由国家承担起追诉犯罪的责任。但在纠问式诉讼下国家虽然承担起追诉犯罪的责任,但却将追诉犯罪的任务交给法官实行控审职能的合一,结果导致法官集控诉权与审判权于一身控审不分、自诉自审。

考察检察权的发展史可以发现,检察权的产生昰基于两方面的要求:一是克服私人追诉的不力实行国家追诉主义;二是克服控审部分侵犯

的弊端,实现控诉权与审判权的分离这两項要求都是围绕追诉权或控诉权的有效行使而产生的,因此检察权的生成史本质上就是控诉权的演变史,最终独立了的检察权也就是发展了的控诉权因此,检察权的本质应当是一种控诉权它与自诉人的自诉权没有本质的区别,只不过一个姓“公”一个姓“私”。正基于此在实行三权分立政体的现代西方国家,检察权与公诉权几乎是同义语控诉权被视为是检察权的本质和和核心,检察院享有的其怹权力都被视为是控诉权的派生如检察院享有侦查权、侦查指挥权其目的是为了更好地服务于公诉的需要,而指挥、监督执行的权力也昰为了最终解决案件至于

、抗诉权、非常上诉权、再审申请权等则更是控诉权的直接延伸。对此台湾学者黄东熊先生指出:“检察官為侦查之情形,其目的当然在于准备诉讼其他,为上诉、指挥刑之执行亦在于处理刑事案件。”

由此可见虽然检察院的权限中,有┅部分涉及监督权如检察院对警察机关的侦查活动进行

对刑罚(包括保安处分的概念)的执行进行指挥、监督,但正如前面已经指出的这些监督权是基于控诉权而派生的,它们不能说明检察权的本质检察权的本质上应当是一种控诉权,而非监督权因此,检察院不应萣位为专门法律监督机关

(二)质疑之二:检察监督是全程监督吗

这个问题可以转换成检察院能否监督法院?因为从各国规定来看检察院可以对侦查和执行阶段进行监督,但是却不允许对法院进行监督那么中国的检察监督原则要求检察院对法院进行监督的作法合理吗?首先从现实层面看,监督法院并非检察权的权能根据国外通行的作法,检察机关一般拥有以下

:(1)侦查权限即检察官有权行使偵查权,并有权指挥、监督警察机关从事侦查活动这是检察官具有警察官的特点。(2)提起公诉的权限即检察官负责向法院提起公诉,以发动审判这是检察官具有法官特点的功能。(3)提出

、陈述意见等的权限即检察官在法庭审理中,进行证据调查和法庭辩论以支持起诉。这是检察官具有律师特点的功能(4)指挥审判执行权限。即检察官指挥、监督刑罚的执行这是具有行刑官的特点。

从检察官的上述权限来分析检察权具有一定的监督功能,这主要表现在:检察官对侦查和执行阶段可以实施监督这两项监督权的产生是基于檢察官本身享有

的诉讼理论,检察院才是侦查权的主体警察机关被视为检察机关的“辅助机关”,检察院可以指挥、命令

进行犯罪侦查由于两者是一种主从关系,因此检察院出于上位,当然就可以对警察机关的侦查行为进行监督同样,在执行阶段由于检察院被视為执行权的主体,监狱等机关是辅助检察院履行执行权因此,检察院出于上位关系当然就可以对执行能够进行监督。

但是从检、法在審判中的关系来看检察院对法院却不具有这种上位与下位的关系,因此是不允许检察院监督法院的。从检、法关系来看检察院拥有控诉权,而法院拥有审判权两者分庭抗礼,从检察院不诉、法院不能审理的角度说检察院的控诉权对法院是一种制约,但是制约不等於监督制约的双方可以是一种平等、平行关系;而监督的双方则只能是上下位关系,监督只能由上位主体针对下位主体而进行如

对警察机关。因此检察权虽可制约审判权,却无从监督审判权检察院对法院的判决认为有错误的,也只能通过行使抗诉权向法院表示不服并提请纠正,检察院本身并不能直接对判决作出改正或者指令法院作出改正。

同时监督关系只能是一种监督者对被监督者单向关系,而在审判中法院的审判权本身也对检察院的检察权形成反向制约。检察院的起诉指控如果法院认为不成立的,可以作出否定性评价予以否决即作出无罪判决,这种判决具有终局性是一种实体性决定权,与检察院的控诉权完全不同控诉权(包括起诉权和作为起诉權延伸的上诉权、非常

、再审申请权)本质上是一种程序性权力,它只具有请求性并不能做出实体性决定,因此检察院只能请求法院僦起诉、上诉、抗诉作出裁判,本身却不能进行判决的原因从检察院对法院的制约是一种程序性制约,而法院对检察是一种实体性制约嘚角度检、法之间的互动制约关系,并不完全是一种等位制约关系在这一互动制约关系中,法院处于上位检察院出于下位,因此檢察院不可能监督法院。检察院作为控诉机关其在刑事诉讼结构中的法律地位就是提起诉讼、启动诉讼程序的公诉人,它在诉讼中的功能就是发动诉讼并提供证据证明其起诉的正当性,以此请求作为

的法院支持其主张作出有罪判决。相对于法院检察院始终处于“请求者”、“求刑者”的下位位置,一个处于下位的请求者怎么可能去监督处于上位的决策者

其次,检察院监督法院违背审判中心主义將破坏审判中立、控辩平等的诉讼结构,带来诉讼机制的整体失效或失灵

基于检察院监督法院的种种弊端,主张废除检察院在审判阶段對法院的法律监督权但这并不是说,反对检察院行使法律监督权相反,当前中国司法改革的重点之一就是应加强检察监督权但不是洳许多学者所说的加强检察院的全面监督权,而是加强检察院对侦查和执行活动的法律监督权

从理论上说,虽然能检察院不应监督法院但是却有权监督侦查机关和执行机关,这是履行职能所必需的当前,中国检察监督权的配置呈现出一种悖论一方面检察院明明不能監督法院,却硬性给检察院铆上对法院的监督权;而另一方面检察院本应理所当然地对侦查机关和执行机关实施监督权,却又弱化甚至虛化检察院对侦查和执行的监督这突出表现在:检察院在侦查阶段对公安机关的监督乏力,侦查程序的法治化程度较低根据刑事诉讼法的规定,公安机关与人民检察院是互相配合、互相制约两者在地位上是平等的,虽然人民检察院可以在

等环节制约公安机关但是公咹机关同样可以动用提请复议权、复核权进行反向制约;对于公安机关在侦查中违法行为,检察院也缺乏相关措施予以处罚;公安机关没囿义务配合检察院的工作在司法实践中,对于检察院指令公安机关立案、要求公安机关在补侦中予以配合等公安机关常常不配合,而檢察院对此也没有特别有效的办法这些充分说明了中国的侦查机关以及侦查体制是一种脱离了检察监督,也就是法律监督的作侦查体制对此,必须强化检察院对公安机关的监督权这主要是要求确立检察院对公安机关的指挥、命令权,使检察院可以指挥、调动

另一方面检察院在审判阶段监督法院的权限必须逐渐弱化直至完全取消,回复检察官在诉讼中的当事人地位但这样一来,就涉及到如何认识检察监督原则在刑事诉讼法中的地位问题因为根据前面的阐述,作为一项刑事诉讼法的原则应当具有效力贯穿上的始终性,它必须是贯穿于刑事诉讼的全过程适用于控诉(包括侦查)和审判两大阶段。而如果取消检察院在审判阶段对法院的法律监督权那么检察监督作為一项原则就只能适用于控诉阶段,这就与其

的原则地位不相称了在此意义上,检察监督原则不应再被视为刑事诉讼法的一项原则

  • 1. .Φ国人大网[引用日期]
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