&p&&b&【前言】&/b&&/p&&p&国务院法制办于日公布了《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，并自当日起面向全社会公开征求意见&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/.shtml& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&[1]&/a&。11月25日，国务院常务会议审议并通过了反不正当竞争法修订草案，并将提请全国人大常委会审议&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//paper.people.com.cn/rmrb/html//nw.D110000renmrb_-01.htm& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&[2]&/a&。&/p&&p&这是我国反不正当竞争法自1993年实施以来的首次全面修改，不仅反映了我国经济社会20余年来的发展变化，还将直接反映我国竞争法研究与实务的最新进展和主流观点，并将对反垄断法等相关法律的修改产生深远影响。因此本次修订无论从理论还是实务层面来看，无论对国内还是国外的研究者而言，都具有很高的研究价值。&/p&&p&======================================================================&br&&/p&&p&&b&【总则部分①：目的条款】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/v2-be9ba97ca8af86b5a972b1_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&65& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic4.zhimg.com/v2-be9ba97ca8af86b5a972b1_r.jpg&&&/figure&&p&本条未作修改。&/p&&p&我国竞争法目前采用二元立法模式，即由反不正当竞争法和反垄断法两部独立的法律组成。一般认为&b&前者侧重规制“竞争过度”&/b&，防止经营者通过不正当的手段从事商业竞争、损害他人利益；而&b&后者侧重规制“竞争不足”&/b&，防止经营者通过不正当的手段回避竞争、排除竞争。此外，不正当竞争行为还可能同时涉及价格法、广告法、商标法、侵权责任法、消费者权益保护法等法律规范，因此立法者应当充分协调这些法律之间的关系，避免立法重复甚至冲突。&/p&&p&该草案的起草说明指出，我国现行反不正当竞争法存在“法律内容狭窄陈旧、法律空白点多、条款缺失、行政执法分散、执法标准不统一、法律责任制度不完善、处罚力度过弱，以及与反垄断法、商标法、广告法部分条文相互交叉、重复”等问题&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//zqyj.chinalaw.gov.cn/draftExplain%3FDraftID%3D987& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&[3]&/a&。这不仅说明1993年的立法水平不能适应2016年的市场经济状况，更表明不符合反不正当竞争法应有性质的现行法已经与市场化程度不断提高的经济状况严重脱节，&b&因此本次修改不仅是具体制度的改善，更应当是一次观念的革新&/b&。下文即结合各项修改内容，对本次修改的进步和不足进行探讨。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【总则部分②：定义条款】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/v2-082a2c72b4dad30f0d737b_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&189& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic3.zhimg.com/v2-082a2c72b4dad30f0d737b_r.jpg&&&/figure&&p&本条的修改重点在于&b&扩大该法的调整范围&/b&。&/p&&p&我国两部竞争法律均没有对“竞争”的概念作出明确规定。国内主流教材的说法大同小异，基本上可以概括为“&b&在市场经济条件下，两个以上的独立经营者为实现自身利益最大化而争夺交易机会的行为&/b&”。由此可见，竞争未必依附于特定的交易而存在，不正当竞争损害的也不仅是其他“经营者”的合法权益。因此本条第1款将竞争的范围由“市场交易”扩展至“经济活动”，第2款将损害消费者合法权益的情形也纳入规制之中。&/p&&p&值得商榷的是，尽管该法的最终目的指向经营者和消费者的合法权益甚至社会主义市场经济，但符合本条第2款定义的行为未必就是不正当竞争行为。笔者认为，本条第1、2款规定了不正当竞争行为的三个构成要件，即“&b&违反自愿、平等、公平、诚实信用原则或者公认的商业道德&/b&”“&b&损害其他经营者或消费者的合法权益&/b&”以及“&b&扰乱市场秩序&/b&”。草案第5至13条规定的典型不正当竞争行为可以被认为当然符合上述要件，而工商总局在依据草案第14条认定其他不正当竞争行为时，也应当从这三个角度分别进行论证。此外，作为一部竞争法律，该法的适用显然应当以案件中存在&b&具体的竞争关系&/b&以及&b&损害公平竞争的事实&/b&为前提。&/p&&p&该条第3款则对经营者的定义进行了修改。尽管起草说明称此处修改是为了与反垄断法相关条文实现一致，但反垄断法对经营者的定义并不包括“&b&参与&/b&”商品生产、经营或者提供服务的情形。&b&笔者认为这表明反垄断法未来可能也会作出相应修改。&/b&&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【总则部分③：监管条款】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/v2-42a8054efce01a2be8c59ec526bac91e_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&221& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic3.zhimg.com/v2-42a8054efce01a2be8c59ec526bac91e_r.jpg&&&/figure&&p&这两条的修改重点在于&b&明确监管部门的执法权限&/b&。&/p&&p&根据现行法，不正当竞争行为可能由其他部门根据其他法律法规监管，此时工商部门不具有执法权。而草案第3条第2款&b&明确了工商部门对不正当竞争行为的一般管辖权，同时允许行业监管部门依照其他法律规范开展监督检查&/b&。笔者认为，这一修改有利于促进各法律以及各监管部门之间的协调，具有一定的积极意义。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【本次删除的4个条文】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic1.zhimg.com/v2-b2cb4801ffbdfed_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&439& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic1.zhimg.com/v2-b2cb4801ffbdfed_r.jpg&&&/figure&&p&在我国，立法者出于对市场经济改革进程和立法水平的现实考虑，采用了先制定反不正当竞争法（1993年实施），后制定反垄断法（2008年实施）的“两步走”做法。但由于此时社会上已经出现了对回避竞争、排除竞争行为进行规制的需求，因此现行法对&b&滥用独占地位实施排他性交易&/b&、&b&滥用行政权力指令实施排他性交易&/b&、&b&滥用行政权力实施地域封锁&/b&、&b&掠夺性定价&/b&、&b&附加捆绑销售等不合理条件&/b&这5种事实上的垄断行为也作出了规制。为了促进竞争法体系的协调统一，本次修改删除了上述条文，将这些行为彻底交由反垄断法规制。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分①：市场混淆】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/v2-055a6baad21bb_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&626& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic3.zhimg.com/v2-055a6baad21bb_r.jpg&&&/figure&&p&本条明确规定了“商业标识”和“市场混淆”的概念，删除了与商标法相重复的冒用注册商标行为，将冒用质量标志等虚假表示行为认定为第8条规定的误解性宣传，使该法对不正当竞争行为的规制范围更加合理、分类更为清晰准确；将冒用姓名字号行为明确界定为“将他人商标作为自身字号”和“将他人字号作为自身商标”两种类型，增加了对突出使用商业标识（如在自身标识中对与他人知名标识相同或近似的部分作放大处理等）的市场混淆行为的规定，以满足现实需求。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分②：误导性宣传】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/v2-15a8add2faf2fbe72f75dfae_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&221& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic4.zhimg.com/v2-15a8add2faf2fbe72f75dfae_r.jpg&&&/figure&&p&本条吸收了最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条的内容，将现行法中对具体商品的“虚假宣传”扩展至一切具有误导性的商业宣传行为。同时为了与广告法相协调，删除了关于广告经营者的规定。&/p&&p&此外，根据上述司法解释的规定，仅仅以明显的夸张方式宣传商品不属于误导性宣传。在对此类行为进行具体认定时，应当依据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实以及被宣传对象的实际情况等因素。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分③：诋毁商誉】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/v2-ede4efa1c311cd_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&64& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic4.zhimg.com/v2-ede4efa1c311cd_r.jpg&&&/figure&&p&本条对现行法的规定进行了扩展。行为人散布的信息不限于“虚伪事实”，损害的也不限于“竞争对手”的商誉，从而加强了对某些较为间接的不正当竞争行为的规制。&/p&&p&其中“恶意评价信息”是一个较为新颖的概念。结合《淘宝网评价规则》第18条来看，它是指买家、同行竞争者等评价人为了谋取额外财物或其它不当利益而发布的中评、差评、负面评论等信息&a href=&https://link.zhihu.com/?target=https%3A//rule.taobao.com/detail-2364.htm%3Fspm%3Da.0.0.RmgvPv%26tag%3Dself& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&[4]&/a&。从本条的字面来看，“恶意评价信息”应当是独立于“虚假信息”以及“不完整或者无法证实的信息”之外的概念，也就是一种既不虚假又完整或者可以证实的信息，那么这是种什么信息呢？笔者认为，&b&本条中“恶意评价信息”的范围可能小于《淘宝网评价规则》的规定，仅指无须撰写内容的“中评”“差评”或者“举报”等，其对商誉的损害是通过此类信息的数量，而非内容实现的&/b&。&/p&&p&&b&市场混淆、误导性宣传和诋毁商誉行为均属于使交易相对方产生错误认识进而不正当地获取交易机会的行为&/b&，具有一定的相似性。三者的区别在于，&b&市场混淆强调因商业标识导致的对经营者与商品之间联系的误认&/b&；&b&误导性宣传强调对经营者提供的商品或服务优良与否、交易条件有利与否的误认&/b&，多用于对自身商品或服务的正面宣传；&b&诋毁商誉则强调对其他特定经营者或商品的声誉造成的损害&/b&。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分④：商业贿赂】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/v2-5f098c2ee3d5ed0def4c1aa61fc9ca9c_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&470& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic3.zhimg.com/v2-5f098c2ee3d5ed0def4c1aa61fc9ca9c_r.jpg&&&/figure&&p&本条采用定义加列举的方法扩张了原有的商业贿赂概念，并且明确了经营者行为和员工个人行为的界限，有利于区别商业贿赂与正当的让利行为，同时使得反不正当竞争法和刑法的相关规定趋向一致，促进了民事及行政责任与刑事责任的衔接。&/p&&p&需要注意的是，&b&商业贿赂和不正当有奖促销均属于不正当的让利行为&/b&，其区别在于&b&不正当有奖促销是针对消费者实施的促销活动&/b&，&b&商业贿赂则是对其他市场主体实施的，目的并不限于推销商品&/b&。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分⑤：不正当有奖促销】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/v2-1d04fbb2625dee2b51085cacdcb0e4f7_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&314& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic4.zhimg.com/v2-1d04fbb2625dee2b51085cacdcb0e4f7_r.jpg&&&/figure&&p&本条明确了有奖促销（特别是抽奖式有奖促销）的定义，补充完善了不正当有奖促销行为的主要类型。对于删去“利用有奖销售推销质次价高商品”一项，笔者认为，是否“质次价高”实际上取决于消费者的主观判断，因此这一修改体现了尊重消费者自主选择、专注维护竞争秩序的理念，具有一定的积极意义。&/p&&p&同时，草案将抽奖式有奖促销的奖励上限提高至2万元。笔者认为，鉴于该法实施20多年来经济状况特别是物价水平的变化，原有的奖励上限确实有必要提高，但&b&在法律中规定固定金额上限的做法本身就是有待商榷的&/b&。否则，该项随着经济状况的变化很可能需要频繁修改，不利于实现法的安定性。&/p&&p&笔者注意到，日本《不当赠品及不当表示防止法》将有奖促销的奖励上限交由行政机关通过配套法令予以规定。根据日本相关法令，有奖促销包括&b&相当于附赠式有奖促销的“総付景品”&/b&（如“买一赠一”“屠龙宝刀点击就送”等）、&b&相当于针对特定商品进行抽奖式有奖促销的“懸賞景品”&/b&（如“幸运大抽奖”“满200减100”等）以及&b&相当于不针对特定商品、单纯吸引顾客前来购物的抽奖式有奖促销的“共同懸賞”&/b&（如商场派发的小礼品、试吃品等）三种类型。法令为三种类型设置了不同的奖励上限，且上限由&b&某一固定金额、单笔购买价格的一定比例、以及有奖促销商品预计总销售额的一定比例这三个要素综合确定&/b&。笔者认为，日本的上述做法对抽奖式和附赠式有奖促销都作出了规制，而且奖励上限既与销售额相关，又受到固定金额的限制，法理依据和现实合理性更加充分，对我国具有一定的借鉴意义。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分⑥：侵犯商业秘密】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/v2-95bb81dfcaddb737eebdf_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&345& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic3.zhimg.com/v2-95bb81dfcaddb737eebdf_r.jpg&&&/figure&&p&本条对商业秘密的定义以及侵犯商业秘密行为的具体内容作了少量不具有实质意义的修改。需要注意的是，该草案第22条第2款明确将侵犯商业秘密案件的举证责任分为两部分，即&b&商业秘密权利人证明涉嫌侵犯商业秘密的经营者“有条件获取自身商业秘密并且实际使用了与自身商业秘密实质相同的信息”的责任&/b&，以及&b&涉嫌侵犯商业秘密的经营者证明“自身使用的这一信息具有合法来源”的责任&/b&。笔者认为，这一规定与诉讼法中举证责任制度的一般原理相一致，提高了调查的效率性和公平性，也使得侵犯商业秘密行为的构成要件更加完整清晰，具有一定的积极意义。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分⑦：串通招投标】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic2.zhimg.com/v2-7ee7f9b1da_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&65& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic2.zhimg.com/v2-7ee7f9b1da_r.jpg&&&/figure&&p&本条第1款规定了投标者串通投标、操纵标价的行为，第2款规定了投标者与招标者串通招标、排除竞争的行为。笔者认为，本条尽管未作修改，但实际存在两个有必要进一步商榷的问题。第一，串通投标的具体行为是否仅包括操纵标价？第二，串通招投标是否应当由反不正当竞争法规制？&/p&&p&对于第一个问题，笔者认为，串通投标的直接结果是投标者回避彼此间的竞争而自行决定中标人选，这一做法可能是出于以下原因：（1）约定由各投标者轮流中标；（2）约定由某一投标者中标，然后该中标者将订单转包给其他投标者；（3）约定由某一投标者中标，然后该中标者向其他投标者提供补偿，等等。尽管投标者的最终目的通常是操纵标价，但在某一次具体的串通投标中标价可能并没有被明显抬高或者降低，此时根据现行规定认定该行为违法是较为困难的，因此有必要对本条第1项的文字表述作出修改。&/p&&p&这就引出了第二个问题。笔者认为，如果说串通投标的结果是各投标者回避了彼此间的竞争，串通招标的结果是投标者排除了其他投标者的竞争，那么结合对第1条的梳理，&b&串通招投标事实上应当是使竞争“不足”的垄断行为而非不正当竞争行为，应当分别属于反垄断法中的横向垄断协议和纵向垄断协议&/b&。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分⑧：滥用相对优势地位（新设）】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/v2-ebfd5cdced69d22de0fb_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&345& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic4.zhimg.com/v2-ebfd5cdced69d22de0fb_r.jpg&&&/figure&&p&草案在删去5种垄断行为的同时，为了与反垄断法中的滥用市场支配地位规制相衔接，规定了5项滥用“相对优势地位”的行为，并对“相对优势地位”的概念作出了明确而详尽的定义。&/p&&p&需要注意的是，草案中的&b&“滥用相对优势地位”实质上是指不具有市场支配地位但在特定交易中占据有利地位的经营者实施的不公平交易行为&/b&，与国外反垄断法中名称相似的概念并不是一回事。如在日本法中，&b&“優越的地位の濫用”是指具有相对优势地位的经营者违背正常商业习惯，强迫交易相对方另外购买与该项交易无关的商品或服务、提供不正当的经济利益，或者拒绝收货、不当退货、少付或拖延支付对价等行为&/b&，仅与本条第（四）项相接近，而且另外包括了对交易相对方造成不当损害的内容。其他滥用相对优势地位行为则视具体情节可能构成日本法所规定的“排他条件付取引”“拘束条件付取引”“その他の取引拒絶”等不公正的交易方法。&/p&&p&笔者认为，将“滥用相对优势地位”视为不正当竞争是有待商榷的。因为除了相当于日本法“優越的地位の濫用”一部分的“要求提供不合理的经济利益”之外，其他各项表面上是纵向地限制交易相对方的选择，实际上是在增强交易相对方对该经营者的依赖性，从而横向地损害竞争对手的利益。而这个交易相对方已经对该经营者产生了依赖性，因此竞争对手并不能采取同样的措施进行报复。&b&所以此类行为的结果是竞争的“不足”而非“过度”，显然应当属于垄断行为。&/b&既然二者都属于垄断行为，那么强行划分滥用“市场支配地位”和“相对优势地位”本身也就毫无必要了。&/p&&p&但是应当注意到，日本反垄断法将此类行为划分为“私的独占”和“不公正的交易方法”两个层次。这是因为草案以及日本法“優越的地位の濫用”中的相对优势地位是就某个具体交易而言的，与程度低于市场支配地位的低水平市场控制力不是一回事。由此可见，&b&要引进相对优势地位规制，仅仅在法条中列举几项违法行为是不够的，还需要对基础概念以及违法性标准等问题进行更加全面深入的探讨&/b&。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分⑨：互联网不正当竞争（新设）】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/v2-8ae05c66cd23f784be079_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&251& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic3.zhimg.com/v2-8ae05c66cd23f784be079_r.jpg&&&/figure&&p&草案在规制各类传统不正当竞争行为的基础上，专门规定了利用网络技术干扰其他经营者提供服务的行为。对于这一修改，有学者认为，互联网领域的部分不正当竞争行为可以看作是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，但是，有些不正当竞争行为则是互联网领域所特有的或者更为突出的，因而需要单独进行规制&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//www.legaldaily.com.cn/rdlf/content//content_6592691.htm%3Fnode%3D34020& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&[5]&/a&。那么事实上是否如此呢？&/p&&p&笔者认为，&b&这四项行为在本质上都是阻止其他经营者向自己的用户提供服务&/b&。我国现行法没有对这样的行为作出专门规定，但其中部分行为事实上可以被认定为排他性交易、误导性宣传或者诋毁商誉等垄断行为或不正当竞争行为。此外，这些行为在日本法中属于“对竞争者的交易妨害”这一不公正的交易方法，而日本法的相关规制并不限于互联网领域。因此&b&或许需要就“阻止其他经营者向自己的用户提供服务”创设新的法定不正当竞争行为类型，但并没有在互联网领域单独予以规制的必要&/b&。&/p&&p&进一步来说，在市场经济条件下，正当竞争与不正当竞争的做法都是多种多样的，而且会随着经济社会技术的发展而不断变化。因此&b&在列举法定不正当竞争类型，以及判断个案中其他经营活动的性质时，应当基于该行为的目的和效果，而非具体的行为样式&/b&。&/p&&p&&br&&/p&&p&&b&【分则部分⑩：兜底条款】&/b&&/p&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/v2-bfffc9f4efcc814bf870423fcb81142e_b.jpg& data-rawwidth=&833& data-rawheight=&65& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&833& data-original=&https://pic4.zhimg.com/v2-bfffc9f4efcc814bf870423fcb81142e_r.jpg&&&/figure&&p&从本次修改新增了2种法定类型，以及前文提到还有必要创设其他类型的情况来看，不需要查阅以往案例就可以明白，现行法对不正当竞争行为类型的规定存在较大的空白。在以往的案件中，对于该法没有明确列举的不正当竞争行为，法院和执法机构通常会援引第2条第1、2款加以解决。但这使得这两个条款与分则各项具体规定之间的关系模糊不清，因此只是权宜之计。为了解决这一问题，&b&本次修改新增了兜底条款，并且明确规定只有国家工商总局有权对该法未作列举的不正当竞争行为予以认定&/b&。&/p&&p&于是问题来了。由上述规定可知地方工商部门无权认定新的不正当竞争行为，那么法院是否有权作出认定？从目前的条文叙述来看答案似乎是不能，那么法院在案件审理过程中发现有必要认定一项新的不正当竞争行为的时候，应当履行怎样的程序？难道要法官（甚至最高人民法院院长）向国家工商总局请示吗？再进一步，国家工商总局对不正当竞争的认定标准又是什么？本条是否会损害该法的安定性和可预见性？&/p&&p&笔者认为，解决办法有两个。一是&b&同时赋予法院（至少是最高人民法院及其指定的部分法院）在个案中认定其他不正当竞争行为的权力&/b&。二是借鉴日本“不公正的交易方法”规制的经验，&b&授权国家工商总局就该法未作规定的不正当竞争行为类型制定规章并及时予以修订，而法院在个案中只能参照工商总局规章而无权自行创设新类型&/b&。无论采用哪种方案，在具体认定的时候，都应当从草案第2条第1、2款规定的三个构成要件分别展开论证。同时，有必要在经济法的研究成果基础上，结合民商法的相关理论，对这三个构成要件的具体内涵进行更加深入的分析和界定。&/p&
【前言】国务院法制办于日公布了《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》，并自当日起面向全社会公开征求意见。11月25日，国务院常务会议审议并通过了反不正当竞争法修订草案，并将提请全国人大常委会审议。这是我国反不正当竞争法自1993年…
&p&谢群邀！ &a data-hash=&9bce7a46f97ff& href=&//www.zhihu.com/people/9bce7a46f97ff& class=&member_mention& data-hovercard=&p$b$9bce7a46f97ff&&@秋源俊二&/a& 另，承蒙东哥和陈总厚爱，谢谢你们今天刷屏转发。&/p&&br&&p&很多人邀请我回答这个问题，其实这个问题很难回答。这并不是一个典型的拆资产回来再IPO的项目，也不是一个出售资产的项目，过往很少有案例可以参考。而且交易内容对记者们来说几乎是不能理解，这需要有一些IPO、并购或资产重组交易经验才能勾画出轮廓。为了确保这个答案不出现硬伤，我做了一夜的研究，并且和JD金融关键人士群体做了较为充分的沟通。我把沟通结果和我的初步判断写成这篇长文。&/p&&br&&p&&b&声明：利益无关，造福知乎，严禁转载&/b&&/p&&br&&p&&b&第一：这次京东集团为什么要出售所持有的全部京东金融股权？&/b&&/p&&p&对于出售京东金融的股份的目标，京东集团公布的解释是这样的：此次重组的主要目的是将京东金融转型为只有中国投资者作为股东的企业，以便在中国开展某些需要政府许可的金融服务业务，并更好的利用中国资本市场的资金。&/p&&br&&p&说白了，京东集团此番出售股份，应该是为了拆除京东金融母公司的VIE架构，而实现纯内资身份，借此来实现在国内谋求各类金融业务许可的便利（这种子公司资产拆除的案例不鲜见，当年完美世界从上市公司拆掉完美影视就是很典型的案子）。这一点，在目前中国重金融监管环境下，算是一个主动出击，对于京东金融来说，能打开不少业务拓展，甚至是未来IPO布局的想象空间。&/p&&br&&p&同时，对于京东集团来说，出售股权的利好非常直接，这从今天美股的表现就能看出来，开盘直接高开，盘中涨幅超过了10%。这是因为投资人都看到，出售京东金融股权后，京东金融的财务数据将不再纳入京东集团的合并财务报表。而刘强东也多次公开表示，京东商城其实早已盈利，这意味着从财报来看，有利于上市公司的业绩表现，可以相信&a href=&//link.zhihu.com/?target=http%3A//JD.com& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&http://&/span&&span class=&visible&&JD.com&/span&&span class=&invisible&&&/span&&/a&未来的利润表现会非常出色。&/p&&p&此外，对京东集团来说，此次京东集团和京东金融计划签署一系列关于出售，经营许可以及业务合作协议，由此京东集团将从参与交易的投资人获得按市场公允价值计算的现金对价，并在京东金融未来实现累积税前盈利后，获得京东金融税前利润的40%。此外，如果中国相关监管法规许可，京东集团有权将其在京东金融的权利转换为京东金融40%的股权。这段话很重要，然而没有媒体懂这个，根本看不懂，因为这需要从业经验：&/p&&br&&p&&b&我的判断是：&/b&&/p&&br&&p&1：京东集团此次出售是按照市场价出售，和某公司当年引发很大争议的价格不同，京东这样的安排还挺厚道，对于投资人来说，起码尊重了投资人的权益，也为京东获得股东支持，顺利完成这次重组提供了砝码。&/p&&p&2：无论京东金融未来股权结构，京东集团都将在其盈利之后得到40%的税前利润，京东集团本身的收益不受损害。&/p&&p&3：安排还留有后手，如果未来监管发生了变化，京东集团还能重新转换得到40%的京东金融股权。&/p&&p&总体来看，京东集团从这次重组中能够保障自己的基本获益，同时其实并未失去未来从京东金融获得收益的机会，更为重要的是，拆除VIE之后，京东金融不管是在牌照获得，还是在IPO方面都将得到便利，帮助京东金融做大做强可能才是京东集团此次重组的根本目标。&/p&&br&&p&&b&第二：未来京东集团和京东金融是什么关系？&/b&&/p&&p&昨天最令人匪夷所思的评论是，京东集团甩了个赔钱货。我想，这得多弱智才能讲出这么业余的话。要知道，京东金融目前已经是互联网金融领域前几大公司，当前估值超过600亿人民币，而且从刘强东本人的安排来看，未来京东金融和京东集团的战略关系不会发生实质性改变。&/p&&p&根据目前的初步计划，交易完成后，刘强东在京东金融和京东集团将拥有类似比例的经济利益。另外，依照其所持有的股份以及通过投票权委托或其它安排获取的员工和其他投资人的投票权，刘强东预计将拥有京东金融多数表决权。&/p&&br&&p&目前，毋庸置疑刘强东是京东集团的实际控制人，按照京东披露的方案，未来刘强东通过各种委托依然还牢牢掌握京东金融的多数表决权，这用来解释京东集团要甩锅实在太弱智。&/p&&p&事实上，一直以来，京东集团都对外宣传高度重视京东金融的业务发展，昨天京东集团披露的信息显示，金融是京东三大业务板块之一。在强有力的领导和清晰的战略指导下京东金融一直以来在中国保持健康增长。重组后双方将继续保持长期战略协作。&/p&&br&&p&综合来看，京东集团和京东金融还将延续目前的战略合作关系，通过签署一系列关于出售，经营许可以及业务合作协议，保证京东金融的正常运转。而从京东集团披露的信息来看：未来京东金融集团坚持金融科技定位，遵从金融本质，以风控能力建设为战略第一位。以数据为基础，用科技手段搭建服务金融机构和非金融机构的开放平台。未来京东金融会加强数据方面全球合作和投资，输出技术能力，致力于提升金融服务效率，降低金融服务成本。&/p&&br&&p&这意味着京东金融的战略定位也不会发生变化，依然会延续目前的架构进行推进。&/p&&p&除此之外，值得关注的是，这一变化之后由于刘强东依然是握京东金融的多数表决权，这意味着京东金融也不太可能发生人事地震，目前京东金融由陈生强挂帅，众所周知陈生强是京东的老兵，深受刘强东器重，未来即使重组，总体判断换帅可能性极小。&/p&&br&&p&&b&第三：独立之后，京东金融的前景如何？&/b&&/p&&p&今年前9个月，京东金融已经实现自筹自支并且已经是一个相对独立的业务。京东金融利用其数据挖掘和分析的技术和方法，不断增强其风控和信用评级的能力。但由于金融业务目前还处于初级发展阶段，现在还是亏损运营。但就像上一个问题回答的，京东金融的战略定位和人事都不太可能出现变化，对于京东金融本身而言，重组后前景唯一的变化只能是在业务和资本运作层面。&/p&&br&&p&第一，大家最关心的，是对将来京东金融IPO怎么判断？&br&&/p&&p&今年1月，京东金融对外宣布获得来自红杉中国、中国太平以及嘉实投资三家机构领投的66.5亿元人民币融资，估值达到466.5亿元人民币，成为继蚂蚁金服、陆金所之后估值最大的互联网金融机构。其实当时京东金融仅仅成立两年有余，如果从发展速度来看，是互联网金融行业是非常惊人的。自京东金融实现首轮融资之后，市场对其上市地点的猜测便一直存在。尤其是在陆金所宣布将在香港上市，而蚂蚁金服依然在A股和港股之间摇摆之际，京东金融的动向备受关注。据多家市场分析机构报告称，此前京东金融的控股公司乃京东集团，按照目前的国内政策，尚无法登陆A股，但其首轮融资又都是人民币基金，看似又是朝着国内资本市场的方向上来，所以一直猜测不定。&/p&&p&而从此次财报来看，拆解VIE之后在国内谋求上市的可能性增加，但是从京东集团的财报看，京东金融目前依然处于亏损，按照目前的政策要求，还不满足在国内A股上市的条件。此外，从发展阶段来看，京东金融上市的时机可能还不成熟，很多业务还处于高速扩张阶段，过早单独成为公众公司，也许并不是什么好事。&/p&&br&&p&第二，所以从上市目标和实际运营情况来看，京东金融当前最重要的任务，恐怕还是夯实好业务基础，变为纯内资结构有利于它获得更多的业务挪腾空间。&/p&&p&日，国务院办公厅发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》。明确“打击非法，保护合法。明确各项业务合法与非法、合规与违规的边界，守好法律和风险底线”。并表示将“严格准入管理。设立金融机构、从事金融活动，必须依法接受准入管理”。&/p&&br&&p&这一政策被普遍解读为新金融机构将迎来强监管时期，但与此同时，合法合规运行的机构将获得更大的发展空间。京东金融一直宣称将严格按照监管要求开展业务，并已经拥有多张牌照，未来快速扩张必然对牌照等资源有更多需求，此次重组将帮助其更便利的获得一些业务牌照。&/p&&br&&p&除业务开展外，获取牌照资源的好处是多元的：目前此前京东金融的两大资产端业务供应链金融和消费金融，主要是依靠ABS（资产证券化）的方式融资，虽然成本已经是市场化融资中的最低水平，但依然没有持牌金融机构在银行间市场的融资成本低。获取牌照将帮助其进一步降低融资成本，有效利用中国资本市场流动性。&/p&&br&&p&第三，此次京东集团出让所持有的股权还有望帮助京东金融获得更多来自中国本土股东的支持。&/p&&p&事实上，不仅仅是京东金融，众多新金融机构近年来都在寻找中国本地股东支持，公开信息显示，蚂蚁金服目前引入的外部股东除了阿里系高管，以及和马云关系密切的虞锋等人以外，其他几乎全为“国”字头机构：包括人保、人寿、太保、新华等国内多家大型保险机构，以及中国邮政、全国社保理事会等单位。市场普遍认为，这样的股东结构不仅仅将更满足监管需求，有利于业务开拓，也将有利于未来IPO的推进。&/p&&br&&p&&b&第四：对于投资人来说，这次重组利益会受影响么？&/b&&/p&&p&其实，这一问题在前面已经有所提及，总体判断，对于投资人来说，这个方案还算厚道。为了获取投资人支持，此次重组重要一条内容是将以市场价格出售股权，避免出现价格不合理的情况。这样的设计，首先可以保障母公司利益，通过出让股权预计京东集团的现金收入将以百亿计算，这都是真金白银的收入，股东利益才能随之保障，也更有利于方案获得投资者人支持。&/p&&br&&p&同时，如前所述，京东集团出售京东金融股权后，京东金融未来独立发展将获得更广阔的市场空间和融资便利，有利于公司长期发展，保障股东长期利益。总体来看，这个方案考虑周全，各方有望皆大欢喜。&/p&&br&&p&&b&最后，恭喜知乎所有京东金融集团的小伙伴，你们的征途是星辰大海，这个里程碑意味着你们离梦想越来越近了！&/b&&/p&
另，承蒙东哥和陈总厚爱，谢谢你们今天刷屏转发。 很多人邀请我回答这个问题，其实这个问题很难回答。这并不是一个典型的拆资产回来再IPO的项目，也不是一个出售资产的项目，过往很少有案例可以参考。而且交易内容对记者们来说几乎是不…
&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/b8ffa9a26cdb9e_b.jpg& data-rawwidth=&492& data-rawheight=&276& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&492& data-original=&https://pic3.zhimg.com/b8ffa9a26cdb9e_r.jpg&&&/figure&&p&日，国家工商总局正式发布《消费者权益保护法实施条例》（征求意见稿），其第二条拟规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。值得说明的是，这是国家工商总局第二次发布该征求意见稿，在6月发布的原征求意见稿中，原条款表述为“但是自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。 &/p&&p&从条款表述而言，工商总局要正式围剿职业打假人，这个职业前途堪忧。但实际上，对职业打假人而言，形势可能更为严峻，征求意见稿的“幕后推手”其实是全国人大以及国务院，而不仅仅只是工商总局。在征求意见稿起草说明文件中，工商总局明确消费者权益保护法实施条例是根据全国人大和国务院的要求而起草的，《消费者权益保护法实施条例》最终的法律等级是“行政法规”，而不仅仅只是工商总局颁布的“规章”。这从本法冠名为“条例”（行政法规的一般名称），以及消法第二条规定只有法律和法规才能规范消法保护的立法授权，便可知一斑。 &/p&&h2&&b&一、金融消费领域仍允许职业打假人？&/b&&/h2&&p&征求意见稿增加了“金融消费者”的概念，并说明除金融消费者主体以营利为目的购买商品或服务外，不适用消法条例（这和第一稿意见不一致）。这段话的意思是金融消费领域内的消费者仍允许以营利为目的，允许职业打假人的存在？&/p&&p&这似乎错会了工商总局的意思。金融消费者虽然不可名状，但仍可大致框算出其基本含义，国务院今年还曾颁布保护金融领域消费者权益的政策意见，总体上属于传统金融，如银行存取款、理财产品，以及互联网金融，如第三方支付、网上理财、P2P、互联网众筹等。而这些金融消费者和传统商品和服务交易中的消费者，最大的区别在于传统商品和服务领域消费者以对价换取的是一次买断的商品或服务的价值，而金融消费者以对价购买的是，同时其购买目的也是“增值产品”，即金融产品可能会给消费者带来货币增值，其购买的目的中本身就包含“营利”因素。&/p&&p&当然，个人认为，新征求意见稿中此处的“营利”应改为“赢利”为妥。以“营利”为目的中的营利，其营利来源应当是指“有意通过消法退一赔三”或“十倍赔偿”等方式来获得商品本身价值之外的利益，而不是商品或服务本身能带来利益；同时金融消费者购买金融产品本身不属于“营利”这种商业行为，而只属于“赢利”之经济目的。 &/p&&h2&&b&二、职业打假人的双重属性，“知假买假”和“营利目的”&/b&&/h2&&p&职业打假人，一般定义为营利为目的购买产品的人，然而实际上，目前并没有法规或司法解释对职业打假人这一名词进行解释，人们总是恍惚地觉得某种行为就是职业打假人，所以，看到很多地方的司法白皮书总是云“目前审理的案件中有很大比例都是职业打假人而产品的案件”时，我就很好奇了，如果法院已经心知肚明有很大比例的职业打假，那为何判决职业打假仍基本都能胜诉？&/p&&p&说明，法院并不排斥职业打假！然，法院基本都支持职业打假的诉请，不是因为别的，就因为一个司法难题——“如何证明职业打假人是以营利为目的？”这关系到职业打假人的两个维度——“知假买假”和“营利目的”。&/p&&p&最高院关于食品消费案件中已经明确“知假买假”仍可获赔，说明了在现实情况下商家若仍以“知假买假”作为诉讼案件中的抗辩要点，将会是一场徒劳，很多人认为，最高院的这部司法解释成为了职业打假人的尚方宝剑，实际上最高院只是明确了职业打假人的其中一项属性，职业打假人虽然握有知假买假这一尚方宝剑，另外头上也悬了一把营利为目的的达摩克利斯之剑。故，目前商家唯一可以利用的救命稻草就是“证明职业打假人是以营利为目的”，如果商家能证明，法院一定双手支持，但对目的的证明可是一场唯心主义战争，要像读心术一样读取职业打假人的内心目的是“营利”，这怎么可能？&/p&&p&很多商家都进行了前赴后继地尝试，但可惜，效果并不理想。&/p&&h2&&b&三、“营利目的”如何证明？&/b&&/h2&&p&经检索大量职业打假案件，目前商家用以证明职业打假人以“营利为目的”无非主要以如下几种途径来实现：一是购买数量超过合理自用；二是多次举报、反复诉讼。但法院怎么看，这样的行为足以证明职业打假人是“营利为目的”么？&/p&&p&《深圳市中级人民法院民事审判庭关于审理涉及食品安全民事案件裁判标准的审判长联席会议纪要》曾规定：“消费者因购买不符合食品安全标准的数量明显超过普通消费者的正常生活需要的，可以认定其是以盈利为目的的专门购买不符合食品安全标准的食品”，但“可惜”的是，这个条款目前在司法实践中被援引的记录是“零”，争议太大，似乎已经被暂停实施了，毕竟一个人买多少东西以及是否超过普通消费需求，不是一个法院所能理解的，就像一个瘦子无法理解一个胖子为何要同时买10个包子一样。&/p&&p&广州中院审理查明：“日，被上诉人在上诉人处购买了广东省潮安县庄园春食品有限公司生产的爱味特牌沙爹猪肉脯104盒，单价26.3元／盒，金额合计2735.2元”，故被告认为“涉案产品数量超出了普通个人消费者的合理数量，所以被上诉人并非消费者的身份“，同时“被上诉人涉诉同类案件数量多，被上诉人的行为反映出被上诉人是职业打假，进一步证明被上诉人购买产品的目的并非生活消费”，一个人买104盒猪肉脯，够不合理了吧，但广州中院仍驳回了商家的上诉。【广州市中级人民法院 二审 （2014）穗中法民一终字第7279号】&/p&&p&北京一中院关于屈臣氏案是这么认为的：“宫效伟是否多次在屈臣氏公司下属分店购买相似产品，并基于产品已过期等事由要求屈臣氏公司进行十倍赔偿等事实并非否认宫效伟消费者身份的事由，宫效伟的合法权益理应得到保护”（一审裁判理由）和“屈臣氏第五分店、屈臣氏公司提交的证据均不足以证明宫效伟购买涉案商品并非系用于生活消费，亦未能提供充分证据证明宫效伟的行为系有组织的、经常性活动”（二审判决理由）。【北京市第一中级人民法院 二审 （2014）一中民（商）终字第08589号】&/p&&p&浙江省杭州中院是这么理解的“生活消费需要并不是规定需有主观上的消费目的，而仅是从客观上确定了与生产消费相对的消费行为。只要消费者在市场交易中购买、使用商品或者接受服务不是为了生产经营活动所需，就应认定为“为生活消费需要”的消费者，属于消费者权益保护法调整的范围。优梵公司以王忠有多次打假经历，主张其不符合消费者的资格身份，于法无据。”【（2015）浙杭民终字第2868号】&/p&&p&所以，商家以购买数量超过合理自用以及多次举报、反复诉讼等来证明“营利为目的”实际上仍不具备完全可行性。但个人曾检索到一位非常“勇敢”的职业打假人，在法庭上直白承认自己是“职业打假者”，法院故认为“原告在庭审中认可自己属于‘职业打假者’，系‘知假买假’，因此本院认定其行为具有营利的目的，对其消费者的身份不予认定”【上海市奉贤区人民法院 一审 （2014）奉民一（民）初字第694号】，虽然对判决结果个人不认同，但这样的职业打假人以情绪代替理智，也似乎太不职业了。当然，以上也属个案，在个别案件中，确实会有法院会以多次诉讼等理由判决职业打假人败诉，但不具备可参考性，至于市面上流转的“职业打假人败诉”类案件，很多也完全是因为其它原因，如没能证明商家欺诈等原因而败诉。&/p&&p&当然，从上述各类案件中，也可提炼出“生产经营”、“有组织有预谋”等“营利目的”的组成关键词。但这类关键词如何认定，谁都不知道，这就需要斗智斗勇了，比如提供职业打假人工作、收入记录，参加职业打假职业培训，沟通录音等方式来证明。&/p&&p&所以，工商总局发布该征求意见稿，实际上在现实中属于“然并卵”，很多媒体报道说条例出来后“职业打假将遇重创”其实只是意淫而已，职业打假未到穷途末路和山穷水尽之处，职业打假的存在也类如黑格尔所称的存在即合理。相比于商家和职业打假人在网络上各自哭诉不公，我们倒应该更乐于见到两者握手言欢的局面，比如商家可以聘请职业打假人出任自己的首席体验官CXO，直接协商发放低于法定的赔偿标准，这样消费者也能继续受益。&/p&&p&==================&/p&&p&微信公众号： mclawman&/p&&p&互联网法律领域深度观察&/p&
日，国家工商总局正式发布《消费者权益保护法实施条例》（征求意见稿），其第二条拟规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的,其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品…
&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/v2-a8a083a34ffbe28e1d2d93_b.jpg& data-rawwidth=&1280& data-rawheight=&960& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&1280& data-original=&https://pic4.zhimg.com/v2-a8a083a34ffbe28e1d2d93_r.jpg&&&/figure&&h2&【按】&/h2&&p&下文初稿写作于日。文章以安徽工商查处的一起反垄断案件（“信雅达/兆日科技案”）为切入，着重分析了目前国内反垄断执法处罚过轻背后的几个突出问题。这些问题最初在笔者日《东方早报》上发表的《&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//t.cn/z8wdB13& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&反垄断法&条款适用的不足&/a&》一文中已有提及，在2014年&a class=&internal& href=&http://zhuanlan.zhihu.com/competitionlaw/&&《疾呼：反垄断执法不能脱离法治原则！》&/a&一文中也有所涉及。遗憾的是国家发改委为国务院反垄断委员会起草的&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/541.html& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）&/a&并没能全面解决这些问题。&/p&&p&反垄断执法处罚过轻和选择性执法，都是违背法治原则和《反垄断法》立法初衷的。其客观上会使许多企业在明知违法成本很低的情况下，宁愿通过实施限制竞争行为获得垄断利润或拖延转型与革新的步伐，也不愿意更多投入给研发。反之，&b&如果反垄断执法能够从严落实，严格处罚，那么企业会有动力将反垄断处罚上限（即上年度集团全球销售额的10%）以内的收益用于加大研发，保持技术领先、提高市场进入的技术壁垒，或者选择主动退出那些在竞争激烈的环境下利润增长前景堪忧的领域，进而促使这样的领域自然而然地走向市场集中提升和结构优化。&/b&&/p&&p&换言之，长期以来国内存在供需扭曲、产能过剩、创新动力不足的重要原因之一，恰恰是《反垄断法》没有能全面有效从严落实。&b&而且因为处罚力度弱，违法企业把反垄断处罚当作从违法所得中让利给政府，以至于没有动力去争取抗辩，要求提供反垄断执法程序透明度和程序合规，进而加剧了反垄断执法的不确定性和罚款裁量权的恣意性&/b&，甚至为上级领导干预、个别执法机构领导被说情者左右创造了可能性，也难免会让这一领域成为极易诱发寻租贪腐的温床，包括使一些能够影响执法结果的学者称为游说者重金收买的对象。&/p&&p&&b&时下经济学界关于产业政策利弊存废的争论，本质上是我国竞争政策长期缺位的结果，是《反垄断法》长期无法得以全面有效落实的必然结果。截至目前，承担竞争政策调研和起草、制定工作的机构——国务院反垄断委员会及其常设机构的承担者——商务部反垄断局，在过去八年里尸位素餐，有辱使命。&/b&&/p&&br&&p&鉴于下文未能及时发表在媒体上，故将其末尾的部分内容转摘到其姊妹篇《&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//mp.weixin.qq.com/s%3F__biz%3DMzA5NTMwMDgzMA%3D%3D%26mid%3D%26idx%3D2%26sn%3D095f42f62e90de659aac7ebcf07b650e%26chksm%3D8bf2b943bc5b4a63ec76db12ee446e813b8a69cd720ef449a5ee3%26scene%3D4%23wechat_redirect& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&工商系统反垄断执法的喜与忧&/a&》中，于日微信公号&a class=& wrap external& href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//huati.weibo.com/k/%25E6%2599%25BA%25E5%E6%25B3%%25BE%258B%25E6%%25E5%25AA%%25BD%2593%3Ffrom%3D501& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&#智合法律新媒体# &/a&上。&/p&&p&附：&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//www.saic.gov.cn/zwgk/gggs/jzzf/076.html& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&竞争执法公告2016年第9号 安徽信雅达等三家密码器企业垄断协议案&/a& 处罚决定全文&/p&&br&&h2&【正文】 &br&&/h2&&h2&反垄断执法，撬动创新投入的重要支点&/h2&&p&刘旭&/p&&p&发展创新驱动型经济，是当下中国经济转型升级，跨越“中等收入陷阱”，应对人口老龄化的“金钥匙”。除了加强知识产权保护，如何能刺激企业把更多投入到风险高、周期长的研发项目，是从中央到地方政府都希望迫切解决的难题。近期，林毅夫与张维迎之间有关产业政策利弊存废的争论，再次引起学术界广泛讨论。其中，北京大学国家发展研究院黄益平教授也有谈及产业政策不应限制竞争。甚至早在2010年，中国社会科学院冯兴元研究员就已主张“竞争政策是最好的产业政策”。而反垄断法学术界的主流虽然清楚产业政策对反垄断法实践的影响，但仍始终强调：竞争政策应当优于产业政策。&/p&&p&竞争固然可以成为创新的直接驱动力。但是，保护市场有效竞争的《反垄断法》生效8年多来，许多已向各种所有制经济开放的市场领域并没能因此而带来竞争环境的改善，企业投入创新的动力也没能明显增强。近日，一则尚未引起广泛关注的反垄断执法案件或可帮助人们找到问题的答案。&/p&&h3&“信雅达/兆日科技案”&/h3&&p&日，信雅达系统工程股份有限公司披露，其在安徽省分割支付密码器销售市场，违反我国《反垄断法》第十三条第一款，被没收2010年12月至2015年9月在安徽省区域内销售支付密码器的违法所得约411万元，并处2014年其在该业务营收8%的罚款7.6万元。消息公布当日收盘时，信雅达股价微跌不足1%。可见，对2014年营收超11亿元，利润超1.1亿元的信雅达，罚没总额只占当年营收0.38%，不到当年利润4%，对投资者而言无足挂怀。两天后，和信雅达一样拥有覆盖全国销售网络，并有中央汇金资产管理公司参股2.91%的支付密码器厂家兆日科技，也公布其子公司涉案，被没收违法所得约538万，按其2014年在安徽销售额8%处罚了25.8万元，合计占2014年全国营收3.13%，不到当年利润的10%。&/p&&p&虽然工商总局还没有像以往那样在官方网站上公布该案的处罚决定全文，但是划分市场行为是国内外公认的严重限制竞争行为，几乎没有豁免禁止的可能性。至于两企业是否还涉及在其他省份或全国银行集采中存在限制竞争行为则还有待执法者后续调查和披露。相比之下，更应当引起注意的是：在我国发改委和工商系统各自的反垄断执法实践中，绝大多数案件没有像“信雅达/兆日科技案”这样没收违法所得，同时罚款力度还普遍比国外要轻很多，易造成违法成本过低，无法对2008年8月《反垄断法》生效后的限制竞争行为构成有效威慑，有悖立法者初衷。&/p&&h3&影响处罚力度的两个模糊概念&/h3&&p&以查处垄断协议为例，我国《反垄断法》第四十六条第一款前段规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”&/p&&p&但是，该条款并没有明确此处的“经营者”是参与违法行为的集团公司，还是具体执行为的子公司、或分公司，也没有明确“销售额”是参与违法行为者的全部销售额，还是违法行为具体涉及的特定地域市场上的特定产品。这两个概念的解释直接关系到罚款的计算基准和总额高低，关系到反垄断执法力度和社会影响。但这两个8年来一直没能得以明确，客观上为执法者在处罚尺度上预留了过大的自由裁量空间。&/p&&h3&限缩性地解释“经营者”&/h3&&p&以发改委系统反垄断执法为例，下述案件不仅既没有没收违法所得，也没有向受损失的消费者或下游企业返回不当得利，而且还都没有直接处罚集团公司：&/p&&p&·
2013年8月，上海黄铂金价格操纵案中，涉案的老庙黄金和亚一金店都是豫园商城旗下品牌，但最终处罚的既非豫园商城，也非其实际控制人复星集团，而是执行价格协议的两家金店；&/p&&p&·
在2014年9月公布的浙江保险企业操纵代理费案中，被罚的也不是各大保险公司，而是它们各自的浙江分公司；&/p&&p&·
2016年1月、7月，国家发改委先后查处的别嘌醇片价格操纵案、艾司唑仑原料药价格操纵案分别涉及上海医药集团子公司上海信宜、孙公司山东信宜，但最终处罚的只有其子、孙公司，没有追究上海医药集团责任。&/p&&p&·
2016年6月，江苏物价局查处的氯代苯酚系列产品价格操纵案涉及上市公司辉丰股份下属上海焦点生物技术有限公司和连云港致诚化工有限公司，但最终处罚决定中也没出现辉丰股份的名字；&/p&&p&·
2016年8月，上海物价局对海尔两家重庆子公司的上海分公司限定最低转售价格的违法行为进行了处罚，也未归责于海尔集团。&/p&&p&上述做法固然可以减轻对违法企业母公司，尤其是上市公司股价的影响，减轻执法机构可能遇到的办案阻力、提高结案效率，但也直接导致大型企业集团会在《反垄断法》合规上麻痹大意，甚至报以侥幸心理，纵容子孙公司、甚至直接以后者为掩护，通过限制竞争行为牟取暴利。&/p&&p&这种限缩性解释《反垄断法》意义上的“经营者”，不仅不利于预防违法，保护竞争和消费者福利，还会造成这一概念在《反垄断法》体系内部的割裂。根据商务部反垄断局《&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//fldj.mofcom.gov.cn/article/xgxz/.shtml& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&关于经营者集中申报的指导意见&/a&》，认定经营者集中的标准在于控制权变更。一旦某一经营者的控制权被其他经营者获得，那么前者就不再是《反垄断法》意义上的经营者了。相应的，在处罚违反《反垄断法》的行为时，应当归责的是集团公司，而非那些受制于母公司的子公司、孙公司或者它们的分支机构，让后者作替罪羔羊，最大限度地降低母公司违法成本，逃避资本市场对集团公司合规失职的监督，而坐收违法行为所带来的垄断利润，尤其是在反垄断执法案件凤毛麟角，且大部分已公布案件都未曾没收违法所得的情况下。&/p&&h3&限缩性地解释“销售额”&/h3&&p&执法者把《反垄断法》第四十六条第一款中的“销售额”限缩地解释为违法行为所涉及的上年度“相关销售额”的1%～10设定罚款额度，在处罚力度上，远逊于按违法者所属企业集团上年度的“全部销售额”的1%～10%计算罚款。这样做，或可减少执法阻力，提升执法机构的办案业绩，但却会极大地削弱反垄断执法以儆效尤的作用。&/p&&p&以信雅达为例，如果按其2014年全年11亿多元的所有营收作为罚款设定基数，那么如果处罚8%，也就是8800多万，占其当年利润80%。在这样的处罚力度面前，无论是信雅达，还是其他企业，至少都会更加重视企业内部的反垄断法合格审查，类推到前述案件所涉复星集团、海尔集团、上海医药集团亦然。&/p&&h3&很少没收违法所得&/h3&&p&与安徽工商在“信雅达/兆日科技案”中没收两家企业相关违法所得不同，反垄断执法实践中，大量依据《反垄断法》禁止的横向和纵向的限制竞争协议案件是没有没收违法所得的。&/p&&p&根据官方统计，2011年至2015年即“十二五期间”，发改委系统反垄断执法案件数量多达97件，包括垄断协议案件76件，但其中有公开披露没收违法所得的案件只有进口液晶面板案、保险粉案、复方利血平案，其他案件则都没有说明不没收违法所得的理由。而诸如违法行为持续时间长达近十年的上海黄铂金价格操纵案，受影响的消费者非常之广，消费者个体又往往难以通过起诉取得赔偿的情况下，执法者对上海国资委控股的老凤祥、复星集团旗下老庙黄金和亚一金店等涉案企业只处罚上年度相关销售额的1%罚款，而不没收违法所得的做法，难免有姑息违法之嫌。&/p&&p&工商系统已结案的39个案件中，包括垄断协议案件23件，其中也只有5件没收了违法所得。同样是涉及划分市场类的限制竞争协议，江西工商2015年底对17家保险工商2009年至2013年在江西建筑工程意外伤害保险市场实施分割市场协议的违法行为就仅按涉案各保险江西分公司2013年相关业务营业额3%到5%罚款，没有没收违法所得，也没有阐述不没收违法所得的理由。相反，湖北工商2015年对12家保险企业2008年以来分割武汉市建筑工程意外伤害保险市场的同类违法行为除了罚款，还没收了违法所得。其他案件则要么以“违法所得无法准确计算”为由没有罚没，要么则没有说明不没收违法所得的具体理由。&/p&&p&而只要违法成本低，就难免诱使资本驻留在那些能够通过限制竞争行为便可获得更高垄断利润的行业，而非支持创新市场、或者能够使新技术得以应用的先进产能、高效企业。&/p&&h3&执法力度强弱背后的博弈&/h3&&p&虽然笔者曾在日在《东方早报》撰写《&反垄断法&条款适用的不足》指出上述问题，建议执法者从严执法。但无论是未经公开征求意见就已于日由国家发改委实施的《&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//www.ndrc.gov.cn/zcfb/zcfbtz/512.html& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&规范价格行政处罚权的若干规定&/a&》，还是日结束征求意见的国务院反垄断委员会《&a href=&https://link.zhihu.com/?target=http%3A//jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/541.html& class=& wrap external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南&/a&》都没能对上述问题给予清晰的规定，也没有明确对执法者计算罚款、违法所得设定举办公开听证的义务，引入社会监督，以至于执法者在实践中能够继续通过限缩地解释《反垄断法》第四十六条第一款，对违法者从轻发落。&/p&&p&在欧盟竞争法实践中，对于违法企业设定罚款是以“集团公司全球范围的所有销售额”10%为上限，再根据违法行为持续期间所涉销售额，设定一个足以覆盖违法所得，同时又能产生惩戒效果的罚款额度。与欧盟不同，我国《反垄断法》第四十六条第一款对违法者的罚款下限也与其销售额挂钩，则主要是为了一方面预防执法者自由裁量权过大，偏袒个别违法企业，另一方面提高预防违法的震慑力。&/p&&p&但是，长期以来，一些为违反《反垄断法》企业辩护的律师、学者认为，如果一家企业大部分销售额在海外，而在中国市场的营收占比非常小，或者在华大部分业务没有违法，而只有个别业务领域存在违法，那么严格适用《反垄断法》第四十六条第一款，以其集团公司全球所有销售额的1%作为罚款起算基础，显得不合比例。但如果换个角度来看，无论对内外资企业，无论企业规模大小、何种所有制形式，一旦违反《反垄断法》都严格处罚，有以下四方面好处。&/p&&p&首先，罚款基数高，参与中国市场的违法者就会更有动力向我国反垄断执法机构主动承认曾经参与过的限制竞争行为，及早主动结束危害我国市场竞争的违法行为，争取根据反垄断执法机构罚款宽免政策，最大限度的减免罚款。&/p&&p&第二，因为罚款最终是归责于集团公司，需要相关上市公司向投资者披露，接受资本市场的监督，因此集团公司层面会更有动力对旗下公司职员、经销商进行反垄断法合规培训，做好竞争法领域的合规审查，最终使我国市场竞争环境得以快步改善。&/p&&p&第三，我国反垄断执法人员仍非常少，无论国家发改委，还是工商总局，真正直接参与反垄断执法的编制总和不过30人左右，而各省地方执法局的办案积极性普遍较低，执法漏洞较多。以工商系统为例，工商总局及全国内地31个省市自治区工商局8年来在反垄断法领域结案仅39件，平均每年每局查结约0.15件，且至今15个省市自治区没有实现反垄断执法“0的突破”。同样，近一半省市自治区物价局也没有依据《反垄断法》查结过案件。国家局人手不足、地方执法局怠于执法，往往使个别企业可能在全国范围多个地区都存在的违法行为，却只在一省被查处。如果能按违法者所涉集团公司上年度全部销售额为基数计算罚款，可以弥补反垄断执法力度差导致的漏查漏罚，真正做到让违法者“偷鸡不成、反噬把米”的执法效果，根本上消除个别执法者“以只查处个别省份违法行为”为由来寻租的空间、杜绝个别执法者以此为由诱导被查企业放弃依法抗辩的现象。&/p&&p&第四，也是最关键的一点，即：当集团公司发现违反《反垄断法》限制竞争得不偿失，风险极大时，那么与其拿出1%到10%的全球营收为在中国市场的违法行为交罚单，倒不如将这份钱投入研发和改善管理，从而以更多的创新、以更高的效率在中国市场赢得更多利润。对于创新乏力的企业，失去了价格协议、分割市场等限制竞争行为的保护，除了争取在价格战中九死一生外，就只有选择要么退出，要么被收购的命运。&/p&&h3&撬动创新驱动，亟需更大力度的反垄断执法&/h3&&p&在2008年美国次债危机爆发后，无论美国，还是欧盟，都加强了竞争法执法力度，强化了竞争政策对经济的引导作用，在维持物价稳定的同时，以有效竞争刺激下的创新驱动来带动实体经济、制造业走向复苏。我国在过去8年来也积累了一些反垄断执法经验，但反垄断处罚力度仍显柔弱，消费者或上下游企业向违法者主张民事赔偿的案件更鲜有胜诉。在这样的环境下，不仅消费者容易蒙受直接损失，更易使企业创新动力不足。&/p&&p&诚然，目前还缺少因为反垄断执法力度不足而影响特点企业创新的直观数据。但“魏则西案”引起社会普遍关注，并最终促成监管部门着手调查百度，调整互联网广告监管办法后，李彦宏在2016年9月B20峰会就业工作组大会上透露，百度配合监管部门整改导致其“一个季度砍掉了20个亿的收入”。如果仅涉嫌违规的互联网广告业务一项就能轻轻松松给百度一年带来80亿收入的话，那么长期躺在这样的业绩上，也就不难理解为何百度会从BAT中掉队了。可见，“政府不作为”也是一种产业政策，是一种牺牲公共利益的、坏的产业政策，不仅对企业长远发展无益，更会使社会承担难以用每季度20亿来衡量的损失。由此可见，政府长期应作为而不作为，会给社会带来怎样的影响。&/p&&p&更令人担忧的是，产业政策，尤其是在涉及去产能行业、国企整合的行业，正日益增加着对反垄断执法的影响，使之面临外界对其“双重标准”、“选择性执法”的质疑。采取与审查外资并购案不同的尺度，对国有企业大幅提高市场集中度的并购案中大开绿灯，固然可以使高铁制造、航运、钢铁、煤炭、水泥建材等产能过剩行业，诞生更多在全国、或局部地区拥有或单一、或共同市场支配地位的企业，使之获得更高的定价权、提升盈利水平，通过由此获得的利润来缓解因产业结构调整而可能带给社会的阵痛。但是，这些“神车”、“神船”、“神钢”、“神煤”、“神材”缺乏有效竞争的约束，也很可能会怠于创新、怠于升级产业技术与安全标准，甚至滥用其支配地位妨碍新技术推广可能引发的竞争。&/p&&p&遗憾的是，当产业政策利弊存废之争再起，当人们本可以把目光和希望再次投向竞争政策之时，有义务拟定竞争政策的国务院反垄断委员会，在《反垄断法》颁布9年多来还未公开过一份由其拟定的竞争政策；其常设在商务部反垄断局的办公室也没能公开过一份行业调查报告，调查、评估市场总体竞争状况；公平竞争审查制度在今年7月才刚刚启动，仍停留在对外宣传阶段。在这样的背景下，如果不完善反垄断执法机制和配套规则，加强我国反垄断执法力度，则恐怕不仅会失去撬动实体经济创新投入的重要支点，还可能在不久的经来让相关产业政策制定部门，被这一波“结构调整”催生的业界巨头所俘获。&/p&&p&&b&-------------------------------------------------------&/b&&/p&&p&&b&&b&&b&笔者其他文章列表参见&a class=&internal& href=&http://zhuanlan.zhihu.com/competitionlaw/&&@绍耕 知乎专栏【竞争法研究】目录&/a&。&/b&&/b&&/b&&/p&&p&&b&&b&&b&&a href=&https://zhuanlan.zhihu.com/p/?columnSlug=competitionlaw& class=&internal&&工商总局已公布反垄断执法案件处理决定汇编与数据统计（更新） &/a&&/b&&/b&&/b&&br&&b&&b&&b&有关《反垄断法》的问题想通过值乎向&a data-title=&@绍耕& data-editable=&true& class=&member_mention& href=&https://www.zhihu.com/people/794fef2dde38e301bafceeb01be9a1a9& data-hash=&794fef2dde38e301bafceeb01be9a1a9& data-hovercard=&p$b$794fef2dde38e301bafceeb01be9a1a9&&@绍耕&/a& 提问并分享给其他网友，请点击
&a class=&internal& href=&https://www.zhihu.com/zhi/people/318464&&值乎提问 &/a&。 &/b&&/b&&/b&&/p&
【按】下文初稿写作于日。文章以安徽工商查处的一起反垄断案件（“信雅达/兆日科技案”）为切入，着重分析了目前国内反垄断执法处罚过轻背后的几个突出问题。这些问题最初在笔者日《东方早报》上发表的《》…
众筹之家做了一篇《十大众筹平台运营报告汇总》的专题页面，此页面汇集了2016年上半年苏宁众筹、京东众筹、牛投网、360淘金、汇梦公社、第五创、众筹客、京北众筹、投壶网、众投天地国内十大知名众筹平台的运营报告。&br&&b&1.京东众筹运营报告&/b&&br&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/50/ebfc6b51fc4ed23baccd1d_b.jpg& data-rawwidth=&795& data-rawheight=&449& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&795& data-original=&https://pic4.zhimg.com/50/ebfc6b51fc4ed23baccd1d_r.jpg&&&/figure&&br&原文链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8121.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8121.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&br&&b&2.苏宁众筹平台运营报告&/b&&br&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/50/75cb792b4eec4aa735da_b.jpg& data-rawwidth=&796& data-rawheight=&445& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&796& data-original=&https://pic3.zhimg.com/50/75cb792b4eec4aa735da_r.jpg&&&/figure&原文链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8119.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8119.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&br&&br&&b&3.360淘金平台运营报告&/b&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/50/a885a24ee2f38859cba15104_b.jpg& data-rawwidth=&798& data-rawheight=&441& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&798& data-original=&https://pic3.zhimg.com/50/a885a24ee2f38859cba15104_r.jpg&&&/figure&原文链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8144.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8144.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&br&&br&&b&4.投壶网平台运营报告&/b&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/50/56eaa02ed8e_b.jpg& data-rawwidth=&799& data-rawheight=&454& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&799& data-original=&https://pic4.zhimg.com/50/56eaa02ed8e_r.jpg&&&/figure&原文链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8118.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8118.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&br&&br&&b&5.牛投网运营报告&/b&&br&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/50/abc0e85ad258af35c0f5d48_b.jpg& data-rawwidth=&800& data-rawheight=&412& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&800& data-original=&https://pic3.zhimg.com/50/abc0e85ad258af35c0f5d48_r.jpg&&&/figure&&br&原文链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8120.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8120.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&br&&br&&br&&b&6.众投天地运营报告&/b&&br&&figure&&img src=&https://pic2.zhimg.com/50/98ff26db1afec_b.jpg& data-rawwidth=&750& data-rawheight=&5059& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&750& data-original=&https://pic2.zhimg.com/50/98ff26db1afec_r.jpg&&&/figure&原文链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8116.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8116.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&b&7.京北众筹运营报告&/b&&br&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/50/8c3c29d20a379d493b4ea_b.jpg& data-rawwidth=&1280& data-rawheight=&8208& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&1280& data-original=&https://pic4.zhimg.com/50/8c3c29d20a379d493b4ea_r.jpg&&&/figure&原文链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8096.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8096.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&br&&br&&b&8.汇梦公社运营报告&/b&&br&&figure&&img src=&https://pic2.zhimg.com/50/8fad272b323_b.jpg& data-rawwidth=&376& data-rawheight=&667& class=&content_image& width=&376&&&/figure&原文链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8122.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8122.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&br&&br&&br&&b&9.众筹客运营报告&/b&&br&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/50/e5f8d26ff26d60a9cd3b6_b.jpg& data-rawwidth=&382& data-rawheight=&214& class=&content_image& width=&382&&&/figure&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/50/98a685d4b6a812bd237cf_b.jpg& data-rawwidth=&395& data-rawheight=&699& class=&content_image& width=&395&&&/figure&&figure&&img src=&https://pic1.zhimg.com/50/addf7296dd_b.jpg& data-rawwidth=&412& data-rawheight=&628& class=&content_image& width=&412&&&/figure&&figure&&img src=&https://pic3.zhimg.com/50/edfef6b12bbbd169c09bbcf4_b.jpg& data-rawwidth=&385& data-rawheight=&597& class=&content_image& width=&385&&&/figure&原文链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8098.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8098.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&br&&b&10.第五创运营报告&/b&&br&&p&近日，第五创公布了其2015年7月至2016年7月的运营报告。&/p&&p&　　根据其披露的数据显示，作为一家专注于实体连锁投融资的平台，2016年上半年，一共有29个项目经过筛选和线上众筹，从219个项目中脱颖而出，成功融资7479万元。&/p&&p&　　截止到2016年上半年，平台的注册人数为16396人，其中，投资主力是70后和80后，主要分布在广东省。&/p&&p&　　目前，平台的项目类型涵盖&strong&餐饮&/strong& 、旅游度假、&strong&酒店&/strong&、&strong&娱乐&/strong&、公寓、&strong&医疗&/strong&、&strong&教育&/strong&等，采用&strong&领投&/strong&&strong&+&/strong&&strong&跟投&/strong&、&strong&领投&/strong&、无领投等投资形式。&/p&&p&　　成立一年以来，第五创与铂涛集团、真功夫等知名企业建立了良好的合作关系，更是获得了真功夫的投资。&/p&&p&　　
平台采用&strong&市场部、风控部、评审会三重把关&/strong&的风控制度，专注&strong&商业实体众筹&/strong&，走众筹+连锁路线。&/p&&p&　　以下是第五创的报告原文:&/p&&figure&&img src=&https://pic1.zhimg.com/50/404a88ab2f_b.jpg& data-rawwidth=&813& data-rawheight=&621& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&813& data-original=&https://pic1.zhimg.com/50/404a88ab2f_r.jpg&&&/figure&&p&原文链接&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/news//content_8088.html& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/news/&/span&&span class=&invisible&&1/content_8088.html&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&br&&br&&br&来源众筹之家，欢迎转载，转载请注明出处！&/p&&p&专题页面链接：&a href=&//link.zhihu.com/?target=https%3A//www.zczj.com/special/TenPlatform& class=& external& target=&_blank& rel=&nofollow noreferrer&&&span class=&invisible&&https://www.&/span&&span class=&visible&&zczj.com/special/TenPla&/span&&span class=&invisible&&tform&/span&&span class=&ellipsis&&&/span&&/a&&/p&
众筹之家做了一篇《十大众筹平台运营报告汇总》的专题页面，此页面汇集了2016年上半年苏宁众筹、京东众筹、牛投网、360淘金、汇梦公社、第五创、众筹客、京北众筹、投壶网、众投天地国内十大知名众筹平台的运营报告。 1.京东众筹运营报告 原文链接：…
&p&6月12日，小米在陆家嘴论坛上透露近期将上线互联网股权投融资平台“米筹金服”，首席执行官由原上海市金融办市场处副处长赵明辉出任。同天在上海国际电影节上，阿里影业副总裁、娱乐宝总经理俞巍宣布，“下半年里，娱乐宝会推出公募股权众筹，成为真正让所有的片方都可以获得融资的平台。”&/p&&br&&p&在巨头涌入的同时，根据盈灿咨询的最新统计显示，截止2016年5月，&b&全国有350个众筹平台在正常运营中，年初是283家，新增平台数远大于倒闭平台数。&/b&至于倒闭的平台就真的是“良币”吗？其实也未必，盈灿咨询行业研究员陈挚说，“&b&倒闭的必然不是好平台，很多平台还没想清楚就做，发布的项目没人投资，或者自己手上有几个资源就做，资源用完了自然就没了延续性。&/b&”&/p&&br&&figure&&img src=&https://pic4.zhimg.com/50/56885bedc9f4bcb344fa23_b.jpg& data-rawwidth=&585& data-rawheight=&336& class=&origin_image zh-lightbox-thumb& width=&585& data-original=&https://pic4.zhimg.com/50/56885bedc9f4bcb344fa23_r.jpg&&&/figure&&br&&p&&b&股权众筹平台的不断新增和巨头的不断加入，恰恰说明了行业的希望和潜力无限。&/b&但投资考虑的无非就是预期收益和潜在风险，现在的股权众筹一方面是投资人的退出无门，另一方面是融资项目、众筹平台各个环节都透露着巨大的风险，难免让人心有疑虑。&/p&&br&&p&股权众筹项目为投资人赚钱的案例并非没有，聚募众筹平台上的PP基金项目10个月时间以3倍估值退出；天使客平台上的积木旅行项目也以8个月5倍回报的成绩退出。通过投资人之间的股份转让也有不少投资人获得收益，根据某众筹平台工作人员透露，最高已经有12倍的超额收益被投资人收入囊中。这是投资人确实拿到钱的案例，其他项目获得下一轮融资、投资人获得账面收益的案例就更多了。&/p&&br&&p&当然最关键的问题并不在于目前有多少项目让投资人赚到了钱，而在于&b&股权投资本身就不是一个赚快钱的方式。&/b&过往机构募资的基金周期一般是8+2、7+3、5+2，也就是投资项目需要保证5年内可退出，以给投资人分红。&b&根据一位著名天使投资人过往投资回顾，创业项目平均7年上市，股权投资是很需要耐心的。&/b&而目2011年众筹开始进入中国，2013年国内正式诞生第一例股权众筹案例，距今不过3年的时间，&b&在这个时候就开始追问股权众筹项目的投资回报率，本身就是一种不成熟的投资心态。&/b&怎么能在期待股权投资有超额投资回报的同时，奢望在极短的时间内落袋为安？&/p&&br&&p&潜力股创始人李刚强曾公开表示，“&b&股权众筹平台的错误在于，将高风险资产匹配给了低风险承受能力的人。&/b&”确实，目前的股权众筹行业自身存在一些乱象，先是人人投被爆项目出现坏账，项目质量下降等问题，接着是众筹界被爆数十个项目出现款项拖欠现象，然后36氪宏力能源项目风波的出现，再次引发了业界的高度关注。&/p&&br&&p&聚募众筹CEO邵锟也曾发文披露行业内不为人知的猫腻和黑幕：在有些平台领投人出资很少，还可以通过做高项目估值收取回扣；有些平台打着著名机构的幌子，却用众筹投资人的血汗钱接了机构的盘；平台过度包装项目、夸大预期收益的情况也非常普遍，有的项目方就会因为他们公开披露项目负面信息而选择其他平台。但&b&众筹行业绝不能因噎废食，在行业监管逐步到位的过程中，众筹平台更需要的是严格的自律。&/b& 聚募众筹CEO邵锟呼吁，在谈股权众筹商业模式之前，先谈行业底线，净化股权众筹市场环境，更需要从业者的自我约束。&/p&&p&但即便良心平台能够做到自我约束，在面对行业的乱象，这样的坚守又能坚持多久？但事实上监管层对股权众筹的关注度一直非常高。&/p&&p&就在小米和娱乐宝宣布加入股权众筹大军的同一天，“2016陆家嘴论坛”上中国人民银行副行长张涛就坦言，“近年来兴起的互联网金融平台业务，比如说互联网支付、个体网络借贷、股权融资、&b&股权众筹融资等都拓展了传统金融机构的服务半径，改善了基本金融服务的可获得性。这些新的金融业态发展潜力值得充分肯定。&/b&但是近期一些新的金融业态包括互联网金融领域，也暴露出一些风险，也表明这个领域的问题已经不容忽视。&b&尤其是需要把包括互联网金融在内的所有金融业务纳入全方位的金融监管框架，不忽视监管空白，不留下监管死角。&/b&”证监会副主席姜洋也在论坛上表示，当前要在维护市场平稳运行的基础上，规范互联网股权融资活动。&/p&&p&此前，证监会副主席方星海在出席2016金融街论坛时，明确表示&b&将重点研判市场形势和风险隐患，抓好互联网金融风险专项整治，规范互联网股权融资活动，防范私募基金、股权众筹等领域风险。&/b&&/p&&p&行业相关部门对于股权众筹本身是肯定并且支持的，&b&从未封杀过股权众筹，只是在当下更加强调行业规范、防范风险。&/b&&/p&&p&早在去年7月18日，央行联合十部委出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，规定股权众筹的概念是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。之后，证监会就在全国范围内调研众筹平台的发展情况，以研究制定股权众筹融资试点规则。&/p&&br&&p&最近，百度也公布了众筹平台在百度做推广的资质，要求必须满足（清算协会会员；世界500强；知名风投A轮1000万元以上；银行背景；国资背景）五点之一才能在百度做关键词竞价推广。&b&此前，众筹平台与搜索引擎开展竞价排名的合作，无形之中助长了劣币驱逐良币的风气，&/b&此举试图扭转劣币驱逐良币的局面。虽然这种一刀切式的操作默认背景深厚的平台就代表着安全与稳健，无形中驱逐出合规的草根平台，但至少这是一种良性的尝试，证明游戏规则正在各方的努力中不断建立、完善。&/p&&br&&p&&b&现在中国的股权众筹还处在蓬勃发展的阶段，远未走到末路，只是需要时间沉淀，给监管方、从业者、创业者、投资人更多的时间去探索和积累。&/b&&/p&
6月12日，小米在陆家嘴论坛上透露近期将上线互联网股权投融资平台“米筹金服”，首席执行官由原上海市金融办市场处副处长赵明辉出任。同天在上海国际电影节上，阿里影业副总裁、娱乐宝总经理俞巍宣布，“下半年里，娱乐宝会推出公募股权众筹，成为真正让所…
&p&首先需要说明的是，股权众筹融资和非公开股权融资是两个不同的概念。以下从法律角度进行分析。&/p&&br&&p&&b&1.
股权众筹的性质——横看成岭侧成峰，远近高低各不同&/b&&/p&&ul&&li&日，中国证券业协会发布了关于就《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》 (目前尚未正式生效)。该管理办法第二条称：“本办法所称&b&&u&私募股权众筹融资&/u&&/b&是指融资者通过股权众筹融资互联网平台（以下简称股权众筹平台）以&b&&u&非公开&/u&&/b&发行方式进行的股权融资活动。”&/li&&br&&li&日，中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》则明确：“&b&&u&股权众筹&/u&&/b&主要是指&b&&u&通过互联网&/u&&/b&形式进行&b&&u&公开&/u&&/b&小额股权融资的活动。”“股权众筹融资方应为&b&&u&小微企业&/u&&/b&（中、小、微型企业的划分标准详见《中小企业划型标准规定》）。”&/li&&br&&li&日，中国证监会发布了《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》证监办发[2015]44号，声明“股权众筹融资主要是指（&b&&u&创新创业者&/u&&/b&或&b&&u&小微企业&/u&&/b&）通过互联网形式进行&b&&u&公开&/u&&/b&小额股权融资的活动。”&/li&&br&&li&日，中国证券业协会将《场外证券业务备案管理办法》第二条（场外证券业务的范围）第(十)项“私募股权众筹”修改为“&b&&u&互联网非公开股权融资&/u&&/b&”。&/li&&/ul&&p&证券业协会谨慎地避讳了“股权众筹”四字，试图扭转公众对股权众筹的错误概念，意在强调“股权众筹融资”≠“非公开股权融资或私募股权投资基金募集活动”。据此可合理猜测，目前尚未生效的《私募股权众筹融资管理办法》若仍将在未来正式生效实施，届时将改名为《互联网非公开股权融资管理办法》，内容也或将相应调整。&/p&&br&&p&也就是说，目前市场上名为股权众筹的互联网中介平台实质上应为非公开股权融资平台、广泛进入大众视角的股权众筹活动实质上应为非公开股权融资活动。下面围绕非公开股权融资继续展开。&/p&&p&&br&&b&2.
非公开股权融资过程中，投资者视角下的法律风险&/b&&/p&&br&&p&&b&2.1
&/b&&b&股东地位风险&/b&&br&&/p&&p&《公司法》第二十四条、第七十八条规定，有限责任公司的股东不超过50人，股份有限公司股东不超过200人。《证券投资基金法》第八十七条规定，非公开募集基金的合格投资者不得超过200人。&/p&&p&实践中通常通过股权代持的方式解决上述规定带来限制，即由某一个或某几个股东代表其他投资人（隐名股东）持有目标公司的股权，工商登记的股东名册仅记载该股东或该几个股东的名字（实名股东）。&br&&br&&/p&&p&股东名册登记有什么法律意义呢？根据《公司法》第三十二条第二款、第三款之规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利（包括知情权、表决权、分红权等）。股东的姓名或名称未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。&/p&&br&&p&若股东权利发生争议，即使通过司法途径维权，也将是一个漫长、艰难且高成本的过程。因此，在股权众筹的过程中须注意与融资方签订股权代持协议，在协议中明确地确认其实际投资人的身份、具体的出资额、并最好通过逐条列举的方式，明确投资人的权利、融资人的义务。当然，若股东未超过法定限制人数的，则须注意监督融资人及时变更工商登记名册，将自己的名字准确登记于股东名册上。&/p&&p&为了突破股东数目的限制，在实践中存在另一种持股平台持股的操作方式，即：设立一个持股平台/融资项目（通常为有限合伙企业）作}