感觉自己好久没有像今天这样舒畅了，一年的努力终于获得了回报，我爱清华，我爱刑法学。
　　写篇备考经验，分科目给大家说道说道。
　　一、科目四：刑法学，110分，个人觉得不甚理想。
　　其实最开始选择清华刑法主要是为了图省事，因为司法考试的刑法部分用的是清华大学老师的观点，考清华刑法就可以跟复习司法考试一起进行了。去年有不少人都跟我说，建议我司法考试不要考了，因为时间总共就那么多，又要司考，又要考研，两个都想要，最终往往是两个都得不到。就这个问题，我问过我的刑法老师，也做了一些思考，最终决定两个都考，当然作为代价，我放弃了北外英语学院给我们开的双学位（其实深以为英院的双学位价值真的有限，心中真正知道自己想走法律或法学道路而不是法律翻译的同学，不妨甩开这块鸡肋）。
　　整个二月和三月，我都是在看张明楷老师的《刑法学》第四版，总论差不多一个月，分论差不多一个月，看着看着就欲罢不能了，张老师观点独到，论证清晰，反驳有力，得出的结论既符合刑法学中的大原则，也符合国民心中朴素的法感情，人们常说刑法学是正义的学问，可是究竟怎样达到正义的效果，张老师的教材里有答案。在这期间，我还把张老师、周老师、黎老师前些年的论文找出来阅读，论文是对教材的补充，有的是学术争论，有的是提出新观点，有的是就新问题或者新法条作出法律分析，都是十分有益的法学资源。
　　在这里我想说的是，复习业务课二，切忌对结论死记硬背，做机械的理解。
　　法学，不管怎么说，从某方面来说，是人文学科，而人文学科的基础就是逻辑学。常言道：君子可欺以其方，难罔以非其道。我们做学术类阅读，只有在对方说服我们的情况才能接受他的观点，如果不弄清论者的思维线索，只是单纯记住结论，那么这样的学习效果非常有限，而且尤其像清华大学刑法学这样其内部学术争鸣就十分发达的，要记住所有老师不同的结论，几乎是不可能的。因此，只有先说服自己，然后才能给出出彩的答题，用该观点去说服阅卷老师。
　　重要教训，千万不要存着押题、碰运气的心态准备业务课二，因为你真的不知道它会考到什么边边角角的东西。就刑法而言，我复习初试的时候压根就没怎么留意单位犯罪的问题，心想这种非典型犯罪，有什么好研究的。结果今年它就很&可耻地&考到了单位犯罪里单位行为和个人行为的区分问题。我由于没复习，这题基本不会，就随便写了几句作为交代。事后很是后悔，血淋淋的教训啊各位研友！！因此，看书一定要踏实，不管是什么微小的问题，都可能会出做考题。不信？再跟你说一件我的血泪事件。复试的时候我有感觉到专业卷可能要考到因果关系理论，于是我就把条件说啊、相当因果关系理论、合法则的因果关系、客观归责理论都看了，唯独没有重视不起眼的流行病学的因果关系理论，结果今年复试专业卷，别的因果关系理论它都没考，就单单考流行病学的因果关系理论。
　　看到卷子，我想死的心都有了啊！！无奈确实没复习到，又只能胡乱交代了几句，就没了。所以，看书一定一定要踏实啊！
　　二、科目三：法理学，130分，有点超乎我的预料。
　　这是我备考阶段最害怕的一门科目，因此投入的时间也算是最多的，结果没想到物极必反，&矫枉过正&，法理学却成了我分数最高的一门科目。起初对法理学是以不知者无畏的态度对待的，我心想：法理学嘛，不就是张文显老师的那本本科生教材的那些内容么，什么法律是经济基础决定的统治阶级意志的体现啥的，跟高中政治差不多嘛！那些玩意儿，背背不就结了。结果在一次跟考上的学长聊天中，得知清华的法理学并不是这么肤浅，这么意识形态化。
　　而且清华法理学不只是考察中国法理学研究的那些内容，还包括西方法律思想史。学长给我罗列的书单包括张文显的《法理学》、高其才的《法理学》、博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法论》、哈特的《法律的概念》、德沃金的《法律的帝国》，还有高鸿钧主编的《法理学阅读文献》、严存生主编的《西方法律思想史》等。2012年清华法理学就三道论述题，每道五十分，一道是分析比较亚里士多德和罗尔斯关于正义的论述并谈谈对中国法治的借鉴意义，一道是就前年发生的&小悦悦事件&为素材，要求从法律与道德关系角度，分析是否有必要设立&见危不救罪&，还有一道是问&可诉性&是否为法律的特征之一。一听到这，我完全可以用&吓尿了&了形容：这么多内容，而且考察这么深，我不到一年的时间里，怎么hold得住？然后学长又说，我从大二就开始翻这些书了，于是我&觉悟&了：人家考上是花了两年的时间，我就这么小一年，凭什么我考得上？！聊完的当晚就萌生了放弃的念头。
　　当然，现在证明我并没有放弃，而且坚持下来了。我真的把这些书看完了？Comeon，别逗了。我起初的确想把这些书都看完的，我书都买了。不过那位学长五月份在考研论坛上发布的经验帖上说，其实真正对备考有用的教材也就是一本《法理学》和一本《西方法律思想史》，好好在这两本书上下功夫，把这两本书吃透，基本上就足够应付清华大学的法理学考试了。我们毕竟是应试，不是真的要在一年内把&正义&、&自由&等这些法理学终极问题搞明白，人家西方的法理学和法哲学大家花费了一辈子都难说弄明白的问题，一个本科生想弄明白，那还不真成了新闻联播了。
　　对了，法理学这门学科是在部门法的基础上发展起来的，因此，在答题的时候，如果能够以部门法的相关理论问题作为例子，将会增色不少。无例子无真相。我今年就用刑法的例子来支撑法理学问题的探讨，证明很有效果。是这样的，由于2012年考过法律与道德的关系问题，我觉得今年应该不会再考这方面的问题，因此我就没准备。结果今年它又很&可耻地&考到了一道简单法律与道德的冲突。看到这题，懵了。咋办？形而上的法理学知识没准备，那就用刑法上的理论问题来探讨吧！于是我就用了刑法上的&对生命的紧急避险&和&大义灭亲&问题作为切入点，将这题给答了出来。事后证明，这招挺有效。
　　三、科目二：外语，80分，跟我预期差不多。
　　我外语考的是英语（一），去年学长跟我聊起过，说我如果学的是日语或者德语，考上的几率可能会更大些，因为清华刑法学基本上是引进最先进的德日刑法理论来的。我一时也深引以为恨。可是在我14号去明理楼交复试材料的时候，却听到了另一套说法。&去年一个家伙面试一上来就用德语做自我介绍，于是导师决定全程用德语面试，于是这家伙悲剧了，最终复试被刷了。&所以福祸相依，优势什么的往往也是死穴所在。个人以为自己英语功底还是不错的，但还是决定不能太不把英语当回事。
　　我单词用的是新东方的考研英语词汇（乱序版），这本书我是这样用的，首先我花了差不多两个星期的时间，将50个list的词汇都看了一遍，将完全认得的单词划去，注意力放在不认得的单词和旧词新意上，我喜欢用红笔做标记，这样显得很醒目。然后，听从一位考研成功的学姐的建议，我将随书配套的词汇录音拷到mp3里，每天晚上听若干list（学姐的建议是每晚都把所有单词听一遍，每天循环地听，就记住了。我毅力和注意力颇为有限，每晚只听10个list，每10个list听一个星期），这样我大概花了一个月将考研词汇过了一遍，然后又花了一个月复习了一遍，到五月初，我把所有的考研词汇基本上都记个差不多了。记得有一阵子听得疯了，我吃饭也听，上课走在路上也听，坐公交也听，现在想来，也确实疯狂得可以。
　　考研江湖有云：得阅读者得天下。考研英语中，阅读的是十分重要，四十分。就阅读而言，我先是买了新东方的阅读理解（提高篇），结果被虐的差点没放弃考研。后来经同学介绍，用的张剑的考研英语基础阅读150篇，果然提高效果显著。因此就训练题集而言，我推荐后者。当然就阅读的训练，有一点要说明的就是，千万不能一天就只练习一篇，做了一篇，感觉刚上来，就不做了，这样很不好。我前期一天一篇地练习（用张剑的书的前期），每天该错多少还是多少，根本没有提高。偶尔一天做的全对了，又没能马上把这种感觉用下一篇巩固一下，这样的练习还不如不练习。理想情况当然是一天四篇，就跟真正在考场上一样，因为这个才是你考研阅读的真正水平。如果时间实在不允许，一天两篇的练习量是最低限了，不能再缩减了。上学期用模拟题大概找到做阅读的感觉后，就应该用真题练手了。我真题是这样用的，新东方的考研英语授课视频在网上能够找到（网址我会在最后附上），我听的是范猛的讲课视频，他用真题进行讲解，所以我做真题基本上就跟着范老师的分析来做的。事实证明，他的确把命题人常用的出题套路给摸清了，听了他讲课后，我做他讲课没用到的真题，果然准确率有大幅提高。
　　考研江湖又有云：失作文者失天下。极言写出好作文的重要性。我作文在上学期没做复习，也没用什么模拟题做练习。我大概是在十一月份左右，在网上找到新东方的王江涛的视频来看，跟着他讲课的要求做写作练习的，后来证明效果确实不错。对了，这家伙编写的《考研英语满分作文》这本书很值得一买一读和一背的。背什么呢？我想说，对于写作功底一般的同学来说，背若干模板是有必要的。模板不能给你高分，但是能够让你的分数不至于到拖你后腿的地步，我写作功底也相当一般，因此我也有准备了几套模板，最后答题的时候也用上了。然后就是积累一些热点问题的表达，我印象特别深的就是，我们常说&考研&、&考研&，请问这两个字的英文表达，你会吗？去年的视频里，王江涛就跟我们提到这个词汇，也讲解了这个词汇。他提到这个自然是很随性的，只是聊天中说道的。但是谁会想到，今年的考研作文果真就考到了&考研&的英文表达，如果不会，作文的一个核心概念将被漏掉，作文的分自然也很难上去。因此，对于作文而言，平时的积累很重要，你根本就不会猜到这一年会考到神马。
　　翻译我没怎么花大工夫准备，因为我大三上学期学了英语学院的笔译课程，老师有讲解很多的翻译技巧和应该注意的问题，因此对这一块我比较有把握，试了一年真题，感觉失分不会超过一分，就没练习了。今年的英语翻译很难，耗了我不少时间。如果大家想就翻译做练习的话，新东方的唐静的讲课视频大家不妨在网上找来看看。
　　完形填空基本靠语感，也完全没复习，没有什么好的经验给大家。
　　四、科目一：政治，75分，没有达到我想要的分数，有些遗憾。
　　我是文科生出身，政治却连80都没上，感觉有点对不起老姚（高中班主任兼政治老师，我的恩师）了。我政治是从十月初开始准备的，并且一经准备，就没间断过了（定义下间断，就是超过一个星期不看政治）。我先是听了一个考验辅导机构的全套讲课录音（感谢好兄弟陈可嘉提供的优质资源），当然这只是预热。后来我拿到教育部编写的政治大纲解析后，我花了两个月的时间把这本大纲解析朗读了两遍。对，亲爱的你没有看错，我是&朗读&了两遍。那段时间我基本上比图书馆其他同学早两个小时到，趁自习室里没有人的时候，&大声的诵读我党伟大光荣正确的先进理论，沐浴在先进理论的万丈光芒下，不亦乐乎&。我第一编朗读的时候，一遍阅读，一遍用红笔将考点圈出来，就是那些&重点&&核心&&关键&啊，&根本保证&&重要条件&&根本立足点&&重要着力点&啊什么的，考试它就爱考这些东西。第一遍有了重点标记后，第二遍阅读的时候我基本上就记忆那些标记出来的东西了。人在早上的时候，头脑清醒，记东西比较快也比较准，因此这种学习方法对于政治这种考完就完全无用的科目备考而言，相当有效。事后也证明我是图书馆里大纲解析最熟的人，选择题准确率也颇高。
　　政治的分析题，我跟大家一样，也是跟着肖秀荣老师走的，无论是肖八套还是肖四套，我都有在背，不过最后好像没怎么押中多少题目。当然这个也见仁见智，考我北外法学院民商法的状元张同学就觉得肖老师基本上都有押中。分析题的话，我的建议就是首先掌握基本理论，然后文采需好些，论述精彩的话，老师不自觉会多给你那么一分半分的。
　　五、一些杂的问题
　　1．关于去清华大学蹭课
　　我去年这个学期有去清华大学蹭课，听过许章润老师的法理学、周光权老师的刑事政策学、刑法分论和黎宏老师的日本刑法学。我是觉得旁听了清华的课，的确对我答题有些帮助。一方面你可以听到清华老师在课本里不肯说或者不便说的观点，另一方面你可以让导师认识你，&混个脸熟&。当然，如果时间实在紧迫，专心把教材看好，也就够了。
　　2．关于做笔记
　　我每科都有笔记本，而且在教材上也都有做相关标记。正如我在前文说的那样，我书上的标记都是用红笔做的，因为这样既醒目又提神，效果要比用跟课文一样颜色的黑笔要好的多。然后就是做笔记的问题。我英语笔记基本上就是记平时遇到的一些有用的词汇、表达，兼有若干模板，随时提醒自己。政治笔记的内容是我做错了的选择题，由于记忆误差，有些选择题很有代表性，就记录在笔记本上了，然后就是十八大新出的一些提法、表述什么的，最后就是记一些时政的东西。
　　专业课笔记很重要！做这种笔记，容易走两个极端。一个极端就是变成机械的抄书，另一个极端就是变成关键词收录集。这两个都不好。我做笔记的方法是，思考着记。所谓思考着记，也就是比较着记，只记说得通的观点，这样下来，一个专题的笔记做下来，就是一篇小的论文提纲。另外，在阅读导师的学术论文的时候，做笔记很重要，因为这样能把散乱的论文观点集中到一起，有利于后期复习。
　　3．关于考研与司考能否兼得
　　答案是肯定的，不过你必须做好吃苦的准备。我去年的时间安排是这样的，二三月进行刑法学专业观点扫盲，四月进行法理学知识扫盲，兼以备考司法考试民法和法理学部分，五月进行西方法律思想史扫盲，六月准备北外的期末考试，七月、八月和九月三个月全神贯注准备司法考试（报了个封闭班，效果立现。），然后剩下的时日全部准备考研，最终结果是两个都通过了。
　　4．关于选学校和专业
　　显而易见的是，越早决定越好！我去年二月份就决定了考清华刑法专业，尽管中途曾经有过小的动摇，但基本上就是按照既定的目标和计划走下来的。考研很辛苦，切忌摇摆不定，一会儿专业定不了，一会儿学校定不了。身边由于犹豫、摇摆不定而最终没能上的例子不少，感觉很是惋惜。
　　5．关于资料来源
　　这个论坛很好，我的资料基本上都是从这上面下的，很全，而且更新很及时，考研用的上的东西这里都有。另外新浪共享啊、百度文库啊，网上资源十分丰富，我们要充分贯彻&拿来主义&的精神。
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考研帮地方站论财产犯的主观目的徐凌波【摘要】 理论上关于非法占有目的的研究有意或无意地割裂了这一构成要件的解释与我国财产犯罪保护法益之间的紧密联系。现有的理论既不能充分论证非法占有目的的存在必要性，也不能为非法占有目的作为盗窃罪、诈骗罪共同主观目的提供统一且合理的解释。作为不成文构成要件要素，非法占有目的的存在根据与内涵应当结合刑法第五章侵犯财产犯罪的保护法益进行探讨。根据《刑法》第91、92条对于刑法所保护的财产范围的界定，刑法第五章侵犯财产犯罪所保护的是作为整体的合法财产。在此基础上，现行法下的非法占有目的宜解释为不法获利目的，而非德日刑法理论中的不法领得目的。
【关键词】 非法占有目的；不法领得目的；不法获利目的；侵犯所有权；侵犯整体财产
　　一、问题的提出
　　我国刑法理论在财产犯罪领域已经形成了较为系统的研究，盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产犯罪的保护法益以及具体构成要件要素（例如占有概念的解释等重要问题）均有了深入的讨论，其中财产犯罪中的主观不法要素也是理论讨论的热点话题。理论普遍承认非法占有目的是除了我国《刑法》270条侵占罪以及毁坏型财产犯罪（我国《刑法》275条毁坏财物罪和第276条破坏生产经营罪）之外的其他传统侵犯财产犯罪（主要包括盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪以及敲诈勒索罪）的主观违法要素。根据目的犯的法理，这一目的被认为是超出故意内容之外的主观要素。[1]受到日本刑法理论的影响，主流的理论通常将非法占有目的进`步区分为排除意思和按照物的经济用途进行利用的意思两个方面，[2]并根据这一基本定义来解决司法实践中遇到的非法占有目的认定难点问题。而随着德国刑法分则理论的部分引入，德国刑法中围绕非法占有目的象所展的讨论也始受到关注。[3]
　　然而现有的关于非法占有目的的研究在以下两个方面存在根本性的研究盲点：
　　第一，刑法理论在引进借鉴德日刑法理论对于财产犯罪的研究时，未经检讨就已经假定我国刑法上的非法占有目的与《德国刑法》第242条盗窃罪的主观目的&Zueignungsabsicht&以及日本刑法中的&不法I得の意思&是相同的。[4]这种简单的等同在最初方便了对德日理论的直接继受，但也给研究的深入造成了障碍。在这`假定的基础上，理论上通过直接援引德日刑法围绕这个概念所展的讨论对非法占有目的的内容进行填充，而忽略了非法占有目的这`概念在中国语境下所可能具有的特殊性。一方面，对非法占有目的作为不成文构成要件要素的存在根据缺少根本性的反思，理论上已经提出的论据不足以论证非法占有目的在我国刑法上的必要性。另`方面，德日理论对于财产犯罪主观目的的设置与解释是存在极大差异的。德国对于盗窃罪与诈骗罪设置了不同的目的，前者为不法领得（r?htswidrige Zueignung），而后者为不法获利（r?htswidrige Bereicherung），而日本理论中则以不法领得为盗窃、诈骗罪的共同目的。即便同样是不法领得目的，德日两国的解释也存在差异。[5]由此产生的问题是，在引进德日理论时，究竟应当选择德国法意义上的还是日本法意义上的不法领得目的来解释我国的非法占有目的？在德日理论之间进行选择的判断标准何在？鉴于翻译差异可能带来的讨论混乱，在下文中在涉及到中国的规定时将沿用中国刑法通行的术语，但在涉及德日刑法理论时则使用不法领得目的来翻译相应的概念。
　　第二，对于非法占有目的的研究与财产保护法益之间的关系被有意或无意地割裂。解释方法论上通常认为，构成要件的保护法益具有指导构成要件解释的机能。[6]这一原则也应当贯彻到非法占有目的这一具体构成要件要素的解释当中。然而理论上的基本局面却是，对非法占有目的和对财产保护法益各自的讨论虽然十分热烈，但鲜有研究将二者结合起来进行体系性的思考。在讨论非法占有目的的存在根据和解释标准时，往往只是诉诸于实践中的出入罪需要。一以贯之的教义学解释的缺位使得实践在认定非法占有目的时最终滑向个案主义，这最终会给财产罪教义学体系的建构带来不利的影响。
　　上述两个方面的问题互相扭结在一起共同构成了我国刑法在非法占有目的问题研究上的基本困境：在对国外理论的借鉴上缺少对德日尤其是德国财产犯罪教义学全方位的体系考察，造成了机械的拿来主义，而对本国刑法上通常所使用的概念又缺少具体语境上的关照。由于非法占有目的与财产犯罪保护法益在讨论上被割裂，对如何解释非法占有目的缺少一以贯之的标准，也就无从判断究竟是德国理论还是日本理论更适合中国的刑法语境。虽然我国部分地引进了德日理论对于不法领得目的的解释，却忽略了两国在财产犯罪保护法益上的立场差异以及由此而形成的对于不法领得目的解释的差异。这使得德日理论各自的支持者在讨论时无法形成有效的沟通和探讨。
　　本文尝试对这一根本性的盲点进行一些探讨，下文中首先将从非法占有目的的必要性根据入手，揭示现有的研究在论证根据上的缺失，其次将梳理德日两国财产犯罪保护法益及主观目的解释之间的关系，随后从我国财产犯罪保护法益入手重新探讨我国财产犯罪中的主观目的应当如何解释。
　　二、作为不成文构成要件要素的非法占有目的
　　现行刑法条文中，非法占有目的仅明确地被规定在第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第224条合同诈骗罪以及第196条第三项信用卡诈骗罪中的恶意透支行为之中。除此之外，理论和实务上普遍认为，非法占有目的作为不成文构成要件要素不仅存在于刑法分则第五章侵犯财产罪的部分罪名（盗窃、诈骗罪）中，还存在于分则第三章第五节金融诈骗罪的所有罪名之中。从立法技术上来看&刑法未明文规定并不代表没有&，[7]立法者的确可以出于一些&众所周知的因素，为了实现简短的价值，而有意不作规定&，[8]因而将缺少法条明文规定&与其看做是一种疏漏，不如看做是立法者的一种自信&。[9]然而这样的理由只能说明非法占有目的可能是财产犯罪的主观目的，却不能充分证明它在财产犯罪教义学构造上的存在必要性。
　　通常认为，不法领得意思或非法占有目的之所以必要，是因为要对可罚的盗窃罪与不可罚的使用盗窃、盗窃与故意毁坏财物罪进行区分。除此之外，上述明文规定了非法占有目的的四个特殊诈骗罪名也成为了支持非法占有目的作为财产犯罪共同主观要素的重要证据。下文将对这些论证所存在的问题进行逐条的剖析。
　　（一）非法占有目的、不法领得意思作为财产犯罪（毁弃类犯罪除外）的共同主观要素缺少论证
　　首先，区分使用盗窃与盗窃、盗窃罪与毁弃罪的功能，仅仅在盗窃罪的构成要件范围内能够成为支持非法占有目的的论据，而不能用来论证诈骗罪的成立同样也须以非法占有为目的。使用盗窃不可罚并不等于使用诈骗也不可罚，甚至是在否定使用盗窃行为可罚性的立法例上，使用诈骗有成立诈骗罪的空间。按照日本刑法的规定，诈骗行为成立第二项财产性利益诈骗罪，[10]而《德国刑法典》第263条诈骗罪明文规定的则是以不法获利而非不法领得为目的，使用诈骗自然可以该当诈骗罪的构成要件。在使用诈骗也该当诈骗罪构成要件而被纳入处罚范围之内的情况下，再要求诈骗罪主观上具有非法定的不法领得意思或非法占有目的就失去了最有力的根据。
　　其次，我国《刑法》192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第224条合同诈骗罪以及第196条第三项信用卡诈骗罪中的恶意透支行为条文中，明文规定了非法占有目的作为成罪要件。理论上有相当一部分观点将这些法条规定视为是非法占有目的必要的重要根据。[11]但这种论证并不充分，因为上述罪名仅仅是诈骗罪的特殊形式。按照逻辑推理的一般规则，可以从一般推导出特殊，却无法当然地从特殊推导出一般。具体到诈骗罪而言，如果普通诈骗罪以非法占有目的为要件，那么可以推论所有的特殊诈骗罪都以非法占有目的为要件。但反过来，并不能因为某些特殊诈骗罪以非法占有目的为成立要件，就认为普通诈骗罪也以非法占有目的为要件。特殊诈骗罪中非法占有目的的存在更不能成为论证盗窃罪、抢劫罪等其他类型的财产犯罪主观目的的根据。
　　（二）在盗窃罪构成要件范围内，现有的非法占有目的的必要性论证也并不充分
　　通说认为，非法占有目的可以区分可罚的盗窃罪与不可罚的使用盗窃行为，因此是必要的。这一观点在逻辑上存在一定的问题。
　　首先使用盗窃不可罚来论证非法占有目的或不法领得意思的必要性颠倒了论证根据与结论之间的逻辑关系，是典型的倒因为果。
　　使用盗窃行为是否排除在盗窃罪的构成要件之外、是否具有可罚性并没有绝对的定论，只能根据盗窃罪构成要件的具体设置进行逻辑演绎。[12]古代日耳曼法认为盗窃是对占有背后所代表的公共安宁秩序的侵害，因此在行为人拿走财物的故意之外并不需要额外的主观目的即可以成立盗窃罪。在古罗马法上，广义上的盗窃要求行为人主观上具有获利目的（animus lucri faciendi），因此使用盗窃）也同样被纳入可罚的范围内。德国普通法（Gemeinrecht）时代的盗窃罪大体上是上述两种法传统的拼接：行为人除了在客观上实施了拿走他人财物的行为，在主观上还必须具有获利目的。在这些盗窃罪定义中，使用盗窃行为都是可罚的。《德国现行刑法》第242条的盗窃罪教义学结构是采纳启蒙时期自然法理论、对普通法上的盗窃罪定义进行改造的结果。盗窃在体系上被定位为对所有权的侵害，于是罗马法上的animus lucri faciendi被改造成为今天理论上所谓的不法领得目的。这一目的体现了盗窃罪不法的核心内涵，即全面侵害所有权，仅以侵害个别权能（包括侵害使用权能）为目的的拿走行为自然地被排除在了盗窃罪的可罚范围之外。由此可见，排除使用盗窃的可罚性在德国法制史发展过程中是相当晚近时期才出现的做法。[13]
　　&使用盗窃行为不可罚&并不是刑法教义学论证的起点，而恰恰是通过构成要件、违法性、有责性三阶段检验之后的结论。我国的司法解释也遵循了同样的逻辑：1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条在对盗窃罪定义中加入了非法占有目的的要件，因而将以游乐、练习为目的的偷开机动车行为排除在盗窃罪的处罚范围之外（第十二条）。而在2013年两高出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》十一条中，偷开机动车的行为只有在最后送回、未造成损失的情况下才排除盗窃罪的成立，主观上是否仅仅出于使用的目的并不是判断可罚性的决定因素。使用盗窃不可罚只是从盗窃罪成立须以非法占有为目的这一命题中所推导出来的结论，而不能成为支撑这一观点的根据。至于最高司法机关的解释中何以在法条规定之外加入非法占有目的这一要件，又何以在此后的解释中删去这一要求，必须从其他方面寻找论证根据。
　　概言之，只有在立法者在设置盗窃罪的构成要件时规定了不法领得意思（例如《德国刑法》第242条盗窃罪），才能够当然地推论出使用盗窃不可罚，因为使用盗窃行为缺少盗窃罪成立的主观要件；而不是反过来，因为使用盗窃不可罚，所以不法领得意思或是非法占有目的是必要的。用使用盗窃不可罚来论证非法占有目的、不法领得意思必要是站不住脚的。
　　其次，人们可以先从其他角度论证使用盗窃不具有可罚性，然后再以这种不可罚逆推出不法领得意思的必要性，上述逻辑颠倒问题也能够得到解决。例如在没有明文规定不法领得目的的情况下，日本刑法理论的通说认为，之所以认为短时间的擅自使用他人财物行为不可罚，&是因为这种情况下的损害相对轻微，而没有必要动用刑罚，也就是因为出于可罚的违法性的考虑。&[14]这里的思考逻辑是，先以可罚的违法性观念推理出轻微的盗用行为不具有可罚性，再推理出不法领得目的的必要性。但是可罚的违法性是在违法性阶段排除使用盗窃行为的可罚性的。如果先以使用盗窃行为缺少可罚的违法性来排除其可罚性，再以这一结论反过来将不成文的不法领得意思解释进盗窃罪的构成要件之中，则存在混淆构成要件与违法性两阶段判断的问题。[15]
　　再次，使用盗窃不可罚的结论还可能从日本刑法财产犯的二项犯罪规定之中推导出来：由于日本刑法中只规定了财物盗窃罪，而没有财产性利益盗窃罪，所以财产性利益盗窃是不可罚的。又因为物的使用利益也属于财产性利益之一，因此作为利益盗窃的特殊形式，使用盗窃不具有可罚性。[16]这一论证的错误在于，在概念上混淆了以使用为目的的拿走财物的行为，与在拿走财物之后进行利用的行为。通常所理解的使用盗窃行为，是指以使用为目的而拿走有体物的行为，行为的对象仍然是有体物而非财产性利益。如果将使用盗窃归为利益盗窃，则意味着，将使用盗窃理解为以物的使用利益为对象的行为。这样一来，刑法评价的客体就从&以使用为目的的拿走&（行为I）转移到了&拿走之后的使用&（行为II）上。因此，&使用盗窃属于利益盗窃&这一小前提本身存在概念的偷换。行为I与行为II在刑法上如何评价是两个独立的问题。行为II是否具有处罚的必要性并不能用来论证行为I是可罚的。[17]
　　不仅如此，在我国的语境下，利益盗窃不可罚这个大前提本身就存在可以争论的空间。虽然我国第264条盗窃罪也以财物为行为对象，但理论和司法实践均认为，此财物非彼财物，盗窃罪的对象不仅是有体物，还可以是各种非有体物形式存在的财产性利益。[18]换言之，财产性利益盗窃是可罚的。以此为大前提，如何得出使用盗窃不可罚，进而肯定非法占有目的是必要的结论呢？[19]
　　最后，除了区分罪与非罪之外，非法占有目的、不法领得意思还被认为具有能够区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的功能。这一理由看似充分，实则同样存在逻辑上的颠倒。区分盗窃罪与毁弃罪的前提预设是，盗窃罪与故意毁坏财物罪之间存在互斥的关系。二者之所以互斥，是因为盗窃罪主观上要求非法占有目的，故意毁坏财物罪主观上则只具有毁坏的目的。这是典型的循环论证，在不要求非法占有目的的情况下也就没有区分盗窃和故意毁坏财物罪的必要。在以毁坏为目的拿走他人财物但最终被发现、阻止的案件中，可以同时成立盗窃罪与毁坏财物罪的未遂，最后以想象竞合规则解决定罪问题即可。日本理论中主张不法领得意思不要说的观点甚至认为，要求存在盗窃罪具有不法领得意思还会带来处罚漏洞，例如在行为人先以毁弃目的拿走他人之物，随后改变了自己的决定、没有毁坏财物而是将其据为己有的情况下，行为人既无法成立盗窃罪也无法成立毁弃罪既遂。[20]
　　（三）小结
　　我国刑法中的非法占有目的对于第五章财产犯罪而言属于不成文构成要件要素，其存在无法从法条字面获取正当性，而必须采用其他的解释方法进行论证。正如前文所述，文献上现有的论证理由或多或少地存在倒因为果、偷换概念、以偏概全的逻辑错误。本文以为，只有从财产犯罪的保护法益入手，才能从根本上厘清非法占有目的的存在根据及其在财产犯罪中的体系定位，并在此基础上形成对非法占有目的的教义学解释。下文首先将对德日刑法中的财产犯罪保护法益与主观目的之间的关系进行分析，以冀对我国非法占有目的概念的解释有所借鉴。
　　三、德日刑法中的财产犯罪保护法益及其主观目的
　　（一）德国模式：所有权说基础上的不法领得目的
　　在德国刑法中，具体财产犯罪的主观目的与该构成要件所保护的法益范围有着密切的联系。盗窃罪和诈骗罪虽然都属于广义的侵犯财产罪，但二者并没有统一的保护法益，[21]也没有共同的主观目的：盗窃罪是侵犯所有权的犯罪，主观上要求的是不法领得目的（rechtswid- rige Zueignungsabsicht）。诈骗罪被归为侵犯整体财产的犯罪，主观上要求的则是不法获利目白勺（rechtswidrige Bereicherungsabsicht）。[22]
　　以盗窃罪为代表的领得罪（Zueignungsdelikt）是侵害所有权犯罪（Eigentumsdelikt）的下位概念。领得罪包括了所有在构成要件中规定了领得（Zueignung）的罪名，包括以领得行为为客观构成要件的第246条侵占罪以及以主观的不法领得目的为主观构成要件的第242条盗窃罪和第249条抢劫罪。领得概念是这些罪名的不法核心，在侵占罪中表现为客观不法而在盗窃和抢劫罪中则表现为主观不法。[23]与侵犯所有权本质相对应，不法领得指的是对所有权这一形式性的法律地位的全面侵夺。这构成了理解德国法上的盗窃罪教义学结构的基本背景，脱离这一点对盗窃罪各个构成要件尤其是不法领得目的的讨论是毫无意义的。
　　首先，正如前文已经详细论证的，使用盗窃不可罚是从不法领得目的（全面侵害所有权意义上的）这一要件出发所推出的当然结论。以使用为目的的拿走自始被排除在盗窃罪的概念之外。反之，如果认为盗窃罪并不限于对所有权的全面侵害，而只需要侵害部分权能即可，不法领得概念也会相应地扩张，而扩张了的不法领得意思也不可能得出使用盗窃不可罚的结论。[24]
　　其次，领得罪的侵犯所有权本质是理解德国法上关于不法领得概念讨论的基点。德国在不法领得概念解释上讨论的焦点是领得的对象。理论上的主张主要可以分为本体理论[Sub-stanztheorie]、价值理论（Sachwerttheorie）和综合理论（Vereinigungstheorie）。[25]只有与盗窃罪的侵犯所有权本质保持一致，这三类理论的具体主张才能在教义学上获得正当性，而能否在实践中得出符合法感情的结论则是次要的因素。[26]
　　本体理论强调物本身与物的价值之间存在区别，它在实践中虽然存在明显的局限性，却最接近盗窃罪的侵犯所有权本质。作为一种形式性的财产地位，所有权标的（即有体物）的财产价值并非关键性的构造因素。因此，当前理论上许多观点宁可在本体理论内部寻找变通之途（例如功能性的本体理论（funktionelle Substanztheorie）），也不愿意明确支持价值理论。[27]而价值理论与综合理论均将物之价值（Sachwert）作为领得对象（或其中之一），不法领得目的就存在滑向不法获利的目的的危险，它不仅与立法上中明确区分不法领得与不法获利的条文字面含义不符，存在违反罪刑法定的问题，而且也背离了盗窃罪的侵犯所有权本质。[28]为了应对这一批评，保证自己的主张在适应实践处罚需要的同时符合盗窃罪的体系定位，价值理论与综合理论就需要对物本身所体现的价值（lucrum ex re）与通过对物的处分所实现的财产价值（lucrum ex negotio crum re）进行区分，并将领得对象限制在前者的范围内。[29]
　　由此可见，在德国法上，盗窃罪保护法益与不法领得目的解释之间是互为表里的关系，在借鉴德国理论对盗窃罪不法领得概念解释时尤其值得注意的是，关于不法领得对象的三类理论只有在盗窃罪保护法益是所有权的前提下才是有效的。在将这三类理论介绍进入我国学界之前，需要先回答一个前提性的问题，即我国刑法中的侵犯财产罪是否也以物之所有权作为保护法益。如果侵犯财产罪的保护法益并不限于所有权，那么将领得的对象限于物本身不仅在实践中存在明显的局限性，也缺少教义学上的正当性。而对于价值理论与综合理论而言，既然保护法益不限于所有权，那么动用各种理论资源、提出各种标准区分和限定财物价值的意义也便丧失了。失去侵犯所有权立场的盗窃罪的主观目的，即便仍冠以&不法领得&之名，却仅有&不法获利&之实。因此，在讨论盗窃罪以及其他财产犯罪主观目的之前，财产犯罪的保护法益是必须首先进行检讨的问题。
　　（二）日本模式：处于本权说与占有说之间的扩张的不法领得意思
　　相比于德国刑法在第242条盗窃罪中明文规定的不法领得意思，日本刑法语境下的不法领得意思不仅是一项不成文的构成要件要素，在内涵上也比德国意义上的不法领得概念要宽泛地多。最为显著的是对于排除意思的理解，德国法上的排除意思指的是排除所有权人（Enteignung），而日本通说所理解的排除意思，则是排除权利人。同样，利用意思则从取得类似于所有权人的地位（Aneignung）变成了按照物的经济用途进行利用或处分。[30]很显然，权利人可以是任何财产权利人，在外延上要广于所有权人。而按照物的经济用途进行利用的也比居于类似所有权人地位进行的利用要宽泛得多。
　　德日对于不法领得概念的解释差异，源于在日本刑法理论中，即便是偏于保守的通说也认为盗窃罪以及其他财产犯罪所保护的并不限于所有权，而是包括了其他本权。相对于所有权说而言，本权说也扩张了财产犯法益的范围。[31]盗窃罪不仅是侵犯所有权的犯罪还是侵犯其他财产权利的犯罪，所以不成文的不法领得意思的解释基点也就从侵犯所有权变成了侵犯财产权利。既然以盗窃罪为中心的财产犯罪保护法益从所有权扩张到本权的过程中，不法领得意思的解释已经受到了一定程度的影响。那么，在保护法益从本权扩张到占有的过程中，不法领得意思的理解又会发生何种变化呢？这一问题在日本理论中并没有得到系统的讨论。日本关于本权说与占有说整个争论都没有全方位地落实到盗窃罪构成要件构造和解释之中，而是直接用保护法益来讨论具体案件中行为可罚性的结论，将讨论局限在了所有权人取回自己财物、盗窃违禁品和盗窃盗赃案件的结论上。正如我国学者所指出的那样，这种讨论将法益与构成要件检验相混淆因而是无效的。[32]
　　关于财产犯的法益是所有权还是占有的讨论只有经由构成要件的检验才能够最终对具体事例的结论产生不同的影响。而占有说究竟对于盗窃罪构成要件的解释产生何种影响，日本理论中对此的讨论并不充分。从占有说认为只要侵害占有就可以成立盗窃罪为前提来进行推演，这一观点在构成要件层面至少会存在以下三点影响：
　　其一，他人之物包括了他人占有之下的自己之物，这为《日本刑法》第242条的特殊规定所明文认定，这使所有权人取回自己之物的行为成立盗窃罪成为了可能。这是日本理论上用来支持占有说的最有力的法条依据，也是本权说与占有说之争唯一落实到构成要件层面的地方。从日本刑法条文字面表述来看，占有说居于更为有力的地位，而本权说则力图从通过保护法益对他人占有之物的范围进行目的性限缩，将《日本刑法》第242条的他人占有之物限于有权占有的情形。
　　其二，既然侵害占有就可以成立盗窃罪，盗窃罪自行为人开始破坏占有之时、最晚在被害人失去占有之时，就已经实现了不法内涵，甚至无需等到行为人建立起新的占有。这样一来，盗窃罪的既遂时点也就大幅度前移，这在刑事政策角度来看也是缺少正当性的。
　　其三，与本文所讨论的主题相关，既然只要侵害占有就可以成立盗窃罪，不法领得意思对于盗窃罪的成立就是没有必要的。惟其如此，才能够在所有权人取回自己之物的事例中得出肯定盗窃罪成立的结论。否则，就会如车浩教授所指出的那样，就算取回自己之物的行为能够该当盗窃罪的客观构成要件，所有权人也会因为不具有主观的不法领得意思而排除盗窃罪的主观构成要件，最终仍然无法得出取回自己之物成立盗窃罪的结论。[33]
　　综上所述，占有说除了在客观构成要件层面扩张&他人之物&的概念之外，还必须在主观构成要件层面放弃传统理论向来所坚持的不法领得意思必要说。例如在保护法益层面主张占有说的大V仁教授在盗窃罪的构成要件层面主张不法领得意思不要说，他在盗窃罪保护法益和构成要件两个层面上的观点是一以贯之的，在逻辑上是可以自洽的。[34]与之相反，其他同时主张占有说与不法领得目的必要说的观点则可能存在自相矛盾的问题。这些观点或是在法益层面偏离彻底的占有说而倒向本权说，或是在不法领得意思内容上存在扩张解释的倾向，从占有说的立场上试图去解释不法领得意思，导致不法领得意思概念流于空泛甚至最终崩溃。
　　（三）小结
　　财产犯罪的主观目的设置及其解释与财产犯罪的保护法益之间存在密切的联系。德国理论在盗窃罪构成要件中所展开的对不法领得目的的讨论与盗窃罪的侵犯所有权本质是互为表里密切相连的。而日本理论虽然围绕盗窃罪的保护法益在本权说与占有说之间展开了激烈的争论，但这种争论却没能系统地落实到构成要件层面，对盗窃罪的构成要件解释充分发挥影响。日本刑法理论尤其没能注意到在扩张盗窃罪保护法益的同时，盗窃罪主观的不法领得意思所发生的改变。相反，日本理论当前普遍认为，&是否需要不法领得意思与盗窃罪的保护法益之间并无必然的关联。因为保护法益是有关盗窃罪的客体范围问题，而领得意思是有关侵害客体的行为属性问题，两者属于不同层面的问题，&[35]因此，不法领得意思是否必要与法益论上采取本权还是占有并无必然联系。然而这种似是而非的论点并不能令人信服。既然法益具有指导构成要件解释的机能，何以只在盗窃罪犯罪对象这一个要素上发挥影响？根据保护法益对侵害客体的行为进行目的性限缩或扩张在本文看来并不存在理论上的障碍。在分论中主要受到日本理论影响的我国学界，在讨论非法占有目的的解释时，同样也没能充分与盗窃罪的保护法益相结合，导致非法占有目的在实践中缺少一以贯之的判断标准。这对于建立一个符合我国刑法文本和实践语境的财产犯罪教义学是而言是不利的。
　　四、我国财产犯罪保护法益与非法占有目的的解释
　　在缺少法条明文规定的情况下，侵犯财产罪是否需要主观目的只能根据财产犯罪所保护的法益来加以确定；但反过来，具体财产犯罪究竟保护何种法益，是公共或是个人的整体财产还是个别物的所有权，应当根据法条的规定才能进行判断。对于这一问题，我国刑法条文所给出的思考线索却十分有限。下文尝试从这些有限的条文线索中，对我国刑法所保护的财产法益以及在此基础上如何解释财产犯的主观目的进行一些推导。
　　（一）我国财产犯罪保护法益是一元的
　　首先，现行刑法对于第五章侵犯财产罪采取了简单罪状的设置方式，因此难以从个罪具体条文表述中推断出个罪的保护法益。但是从本章标题来看，第五章下罪名的保护法益应当是共同的，即财产。[36]这种设置方式与德国的二元模式大相径庭，也不同于日本刑法的二项犯罪结构。立法者在保护法益上采取了一元论的观点，因此在解释上认为&不同的财产犯罪具有各自不同的保护法益甚至具有范围不同的行为客体&的观点便难以成立。[37]理论上也应当从一元的财产法益出发来解释刑法第五章下的侵犯财产罪。[38]
　　（二）财产犯罪的保护法益不是占有
　　本文认为，在财产犯罪的保护法益及其构成要件设置上，立法者拥有最终的决定权。这意味着，并不存在超越国界的、普遍的财产犯罪保护法益，也不存在超越国界的、普遍的财产犯罪主观目的。立法者有权力决定本国刑法中的财产犯罪以何种范围的财产性利益为保护目标。因此，德国刑法将盗窃罪的保护法益限定在所有权的做法有其自身的法律文化传统、社会以及历史的根源，并不代表这种做法本身具有普适的正当性。对于中国刑法上财产犯罪的保护法益，他国立法例只具有借鉴意义而没有正统性。刑法分则所具有的这种地方知识性似乎意味着，占有作为财产犯罪的保护法益并不存在障碍。然而本文仍然认为，占有并不是财产犯的保护法益。
　　反对占有说的理由既不在于，从占有说的立场将会推导出对盗窃罪构成要件的颠覆性影响（例如扩张他人之物的范围以及放弃不法领得意思）。如何设置具体罪名的构成要件、如何决定具体构成要件的保护目的和范围是一个立法者的选择问题，并不能因为日本的占有说对盗窃罪构造的理解与作为原型的德国式盗窃罪构造存在不一致就认为这是错误的。
　　反对占有说的理由也不在于，占有说混淆了法益与构成要件。[39]混淆法益与构成要件是日本学界在讨论财产犯法益时所采取的讨论方式本身所存在的问题。不仅是占有说，本权说也同样存在这一问题，这并不能构成对占有说本身的有效批评。
　　反对占有说的真正理由在于，占有即便被认为是应当受到法律保护的利益，这种利益也不能被还原为财产。所谓财产属性有两种理解的方式，其一是法律上的、形式性的理解方式，传统上的法律财产说采取的就是这种理解。所谓形式性，是指根据民法上对于财产权利的规定进行判断，而不考虑这种财产权利所具有的经济价值。例如德国刑法中对于所有权的保护采取的是形式保护所有权的原则（Formeller Eigentumsschutz），而作为所有权标的的有体物是否具有经济上的价值并不影响罪名的成立。其二是经济性的观点，即将财产理解为具有经济价值的利益，简言之，可以用货币单位进行估值。盗赃、赌资、嫖资以及其他因违反公序良俗而不受法律保护的自然债务，虽然在在民法上并不作为财产权利而受到保护，但却仍然具有经济价值，可以用货币单位来进行衡量。刑法上仍有是否将其纳入保护法益范围内的讨论空间。经济的财产说与法律一经济的财产说都采取了这种理解方式，二者的不同之处在于如何划定受到刑法保护的经济价值的范围。上述两种理解方式分别体现在德国刑法对于侵犯个别财产权利犯罪与侵犯整体财产犯罪的规定中，然而无论基于上述哪种视角都无法将占有划归为财产属性的利益。一方面，我国民法上占有并不是所有权、他物权之外的一项财产权利，而仅仅是在一定限度内受到法律保护的事实。而且即便在日本民法上将占有规定为权利，也指的是民法上的占有（Besitz），而非刑法上的占有（Gewahrsam）。另一方面，侵害占有也并不能被简单地还原为使他人经济利益的受损。
　　从法制史的角度来看，单纯的侵害占有行为就可以成立盗窃罪而受到刑罚处罚的做法来自于古日耳曼法。然而在日耳曼法传统中，盗窃罪并不是一项侵犯私犯罪，而被视为是侵害公共安宁秩序（Friedenbruch）的犯罪，是公共犯罪。占有，即便是无权占有，作为对有体物的事实上控制支配状态，由于代表着安宁的公共秩序而被认为是值得法律保护的。换言之，古日耳曼法传统中受到保护的占有，并不是私人财产，而是公共秩序的象征。现代刑法上将占有视为独立法益则始于韦尔策尔（Welzel）。与其所主张的社会的占有概念相对应，韦尔策尔认为，占有（Gewahrsam）这个概念在词源上源于古德语上的Gewere，古日耳曼法上Gewere意味着本身就具有独立保护价值的公共秩序。[40]德国理论中，对于许多认为现行的盗窃罪构成要件在保护所有权的同时还保护占有[41]的学者而言，盗窃罪的这一日耳曼法传统仍然是支持其观点的重要历史根据。
　　占有所具有的公共秩序属性也是解释占有这一构成要件的重要基础。肇始于韦尔策尔的社会的规范的占有概念的核心正在于，将占有理解为由各种日常社会交往观念交织在一起共同构成的公共安宁秩序。[42]在通行的事实&&社会性占有概念中，占有被解读为禁忌领域（Tabubereich）。而如何划定禁忌领域，[43]社会秩序与社会日常交往观念则具有决定性的意义。我国学者在接受了德国事实&&社会性占有概念的同时也接受了这一概念背后将占有理解为公共秩序的部分的观念。例如车浩教授对扒窃进行解释时，引入了贴身禁忌的概念，认为这种贴身禁忌表明的是对他人身体隐私的尊重。[44]因此人的身体作为一个独立的占有领域，正是这种贴身禁忌的外在表征。从他人的贴身衣物中拿走财物的扒窃行为当然是对他人的身体领域破坏，但这种破坏是对贴身禁忌的不尊重，而不能完全还原为对他人财产利益的侵害，也不能被当成是对财产秩序的破坏。在占有领域发生重叠而形成占有飞地（Gewahrsamenklave）之时，对重叠区域的占有归属进行分配实际上是在对两个占有领域形成背后的社会观念进行优先性的衡量。例如客人在进入主人住宅时，客人的身体区域与主人的住宅区域发生了重合，最终社会观念对于身体隐私的尊重战胜了对住宅这一私人领域的尊重，这种背后的社会观念竞合最终外化为占有的归属，即客人对于自己随身携带之财物不失去占有。[45]日本理论支持占有说的论据也从反面印证了占有的公共秩序性。例如认为采取占有说的理由是为了禁止私力救济。[46]但是禁止私力救济只是一项出于维护公共秩序（司法秩序）的考虑而发布的禁令，如果财产所有权人只是违反了禁止私力救济禁令就能够成立盗窃罪，那么盗窃罪也就变成了维护司法秩序的公共犯罪。
　　因此，占有所代表的，是由各种社会观念所组成的内容广泛的社会秩序，而不仅仅是财产利益。也正是在这个意义上刑法的占有与民法的占有是不同的。理论上将占有视为财产利益、且值得受到刑法的单独保护的观点混淆了刑法上作为对物的事实上支配的占有与民法上作为所有权权能之一的占有概念。后者是所有权人或其他他物权人对物进行使用、收益的前提，而被认为值得保护。[47]刑法上的占有概念虽然在外延上与其相似，却具有不同的内涵，是基于不同的考虑而得到法律上承认的社会事实。
　　综上，本文在结论上赞同车浩教授在《占有不是财产犯罪的法益》一文中的观点，但采取了不同的论据。本文以为，占有是不是法益，这是立法者选择的问题，立法者当然可以设置一个专门用来保护占有这种事实状态的构成要件。然而，占有即便作为法益得到承认，也并不是作为财产法益得到承认。单纯的侵犯占有是对公共安宁秩序的侵犯而非对财产利益的侵害。如果单纯的侵犯占有就能构成盗窃罪，那么盗窃罪也就不再是财产犯罪而是公共秩序犯罪。对于其他财产犯罪亦然，更何况在其他财产犯罪中甚至并不会出现占有这一要件。[48]
　　（三）我国现行刑法下的财产犯罪保护法益是公共财产与公民的个人合法财产
　　如前所述，按照我国刑法第五章标题的字面含义，盗窃罪、诈骗罪的共同保护法益是财产，但是如何界定财产的范围，第五章标题以及其下条文都因规定过于简单而难以提供可供推论的线索。我国立法者将受到刑法保护的财产范围规定在刑法总则第91、92条之中，这两条规定应当成为我国在讨论财产犯罪保护法益最为重要的法条基础。
　　理论上关于财产犯罪保护法益的争论主要是在所有权说与对所有权说的批判之间展开的。在对两种观点进行选择之前，首先应当明确的是，所有权说中的所有权指的是什么。这个问题看似无意义，实际上却有助于厘清围绕财产犯罪保护法益所展开的争论。仔细分析《刑法》92条的规定就会发现，我国刑法意义上的公民所有财产与物权法意义上的所有权在内涵和外延上并不一致。按照《刑法》92条的规定，公民合法所有的财产包括了：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。而《物权法》64条对所有权的界定则是私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权&。两条规定的分歧是明显的。以公民的个人存款为例，《刑法》92条将公民储蓄纳入受刑法保护的公民私人所有财产，而在民法上公民储蓄则被理解为公民对银行的存款债权。[49]
　　如果所有权说是以《刑法》92条的规定为保护范围，那么对所有权说的批判就是缺少针对性的。因为对所有权说的批判集中在，所有权说的保护范围过于狭窄，不保护其他的财产权利，以及其他形式的财产性利益并不符合现代社会经济生活的现状和发展趋势，而这些批评是以物权法所定义的所有权概念为基础的。
　　如果所有权说以物权法上的所有权为起保护范围，将侵犯财产犯罪仅仅理解为对物的占有、使用、收益和处分权能的侵犯，那么我国的侵犯财产罪的保护法益就十分接近德国的侵害所有权犯罪（盗窃、抢劫、侵占）。采取这种理解的确方便了对德国刑法盗窃罪教义学的继受，非法占有目的也能够直接与德国法上的不法领得目的相等同。然而，将刑法保护的财产范围限定在物权法意义上的所有权，这不仅与《刑法》92条对受刑法保护的财产犯罪不一致，而且也的确存在保护过窄的问题。对于德国刑法而言，侵犯所有权犯罪仅仅是广义财产犯罪的一部分，即便这类罪名的保护过于狭窄，也仅仅只是导致这些构成要件在实践中的意义显著萎缩，[50]其他侵犯整体财产的构成要件（诈骗罪、计算机诈骗罪、勒索罪、背信罪等）仍然能够在保护范围上起到一定的补充作用，并不会导致处罚范围被不恰当地缩小。反观我国财产犯罪，在保护法益一元的情况下，不仅是盗窃罪，而且诈骗罪的保护法益都被局限在了所有权上，这种限制是全局性的，确实会存在过大的处罚漏洞。
　　从尊重物权法对所有权的定义来看，《刑法》92条的规定的确存在修改的必要，以该条规定作为财产犯罪保护法益范围的观点也并不能被称为&所有权说&，而更为接近德国刑法上的法律一经济财产说，即以受到法律保护具有经济价值的利益作为保护的对象，因为第92条在开头和最后的兜底条款中都强调了&合法&和&依法&。司法实践中将不法利益（例如违禁品）也作为纳入到财产犯罪保护法益范围内的做法，与该条规定不符，因而存在违反罪刑法定的疑虑。公民个人所拥有的合法财产权利，既可以单独作为个别财产权利加以保护，也可以将其视为一个整体，作为整体财产加以保护。后一种理解更符合我国司法实践处理财产犯罪的基本逻辑，即重视实际发生的财产损害，在罪量计算上并不考虑不同财产权利在形式上的不同，而更为关注财产价值的累积叠加，一个最常见的例子抢劫现金与以暴力强迫他人设立同等价值的债权凭证被认为在可谴责性上是相同的。前者涉及的是现金的所有权，而后者则是债权，然而财产权利在形式上的区别被以货币单位计算的财产价值概念抹平了。基于上述考虑，本文认为，我国刑法中财产犯罪的保护法益是以第91、92条为基础的合法的整体财产。
　　（四）我国刑法下的非法占有目的
　　从以上对于我国刑法侵犯财产犯罪保护法益的分析出发，对于我国刑法中财产犯罪的主观目的应当采取如下观点：
　　第一，既然占有不是财产犯罪的保护法益，单纯侵害占有的行为不应作为侵犯财产犯罪进行处罚，所以财产犯罪在以侵害占有为基本内容的拿走行为以及针对拿走行为的故意之外还应当有额外的成立条件。至于这些另外的成立条件如何设定，并没有普适性的答案，各国立法例上仍然可以看到非常细微的差异。例如日本刑法理论通说要求盗窃罪、诈骗罪主观上都必须具有不法领得意思，而德国法上盗窃罪中要求主观上具有不法领得意思，诈骗罪中则要求存在客观的财产损害以及主观的不法获利目的。[51]至于我国刑法上在个罪构成要件中应当如何设计这些条件并在体系结构上进行安置，需要结合财产犯法益进一步讨论。
　　第二，诈骗罪与盗窃罪的保护法益是一元的，在缺少立法明文规定的情况下，即便坚持二者的成立都以超过的主观目的为要件，也宜以同样的解释标准解释这一共同的主观要素。在仍然使用&非法占有目的&这一语词的情况下，对诈骗罪与盗窃罪中的非法占有目的作不同的解释，则是缺少法条根据的。
　　第三，从现有的条文出发，尤其是《刑法》92条对于公民合法财产的界定，我国刑法侵犯财产犯罪所保护的财产法益都不应限制在现代物权意义上的所有权，而是作为整体的合法财产。这意味着，我国刑法分则第五章以下的侵犯财产罪全部是侵犯整体财产的犯罪，而非侵犯个别财产犯罪。这种理解与现代社会经济生活的发展趋势，尤其是所有权在整个财产秩序中地位的下降相符合。因此，德日对不法领得目的的解释均无法对应于我国刑法中的非法占有目的。
　　第四，在侵犯财产罪的法益从个别所有权变为整体财产的情况下，具体财产犯罪构成要件的设置应当进行变更。问题的关键在于体现了法益损害的核心要件&财产损害&在体系上应当如何安置。以德国法为参照系，财产损害这一要素在体系上有两种安置的可能性：其一，以盗窃罪为代表的领得罪，财产损害被主观化（subjektiviert）为故意之外的目的的一部分。作为所有权犯罪，盗窃罪中的财产损害仅限于所有权损害（Eigentumverletzung），而且在构成要件上则被主观化为不法领得目的。具体而言，是不法领得目的中的排除所有权人意思。所有权的侵害仅存在于主观目的之中，客观上的拿走行为只是对占有的侵害，在这个意义上盗窃罪被称为断绝的结果犯。[52]其二，在以诈骗罪为代表的侵害整体财产犯罪中，财产损害这一要件被明确定位在了客观层面上，即考察被害人所拥有的整体财产是否存在价值上的减损。这样一来，诈骗罪在主观上就只剩下了不法获利意思（Bereicherungsabsicht）。这一目的与诈骗罪的法益侵害内涵并无直接的关系，它是古罗马法中的获利目的（animus lucri faciendi）在现代财产犯罪构成中的延续。理论上要求诈骗罪中客观的财产损失与获利目的之间必须存在素材同一性（Stoffgleichheit），从而使得获利目的在现代诈骗罪中受到了一定的限制。
　　后一种安置方式不仅更符合日常观念对于财产犯罪的直观理解，而且也与我国司法实践处理财产犯罪的基本逻辑更为契合，我国财产犯罪对于数额的强调正体现了财产损害的客观性。在我国的司法解释中，以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，但最终没有获取财物、造成他人财产损失的行为仅仅构成盗窃未遂（1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项）。而盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额（2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条）。上述规定表明我国司法实践在处理盗窃罪等财产犯罪时仍然是在客观的意义上理解财产损害，而并非将财产损害仅仅视为行为所指向的目的。
　　在将财产损害这一要素从主观目的抽离之后，财产犯罪在主观层面上就仅仅残留下与《德国刑法》第263条诈骗罪中相类似的不法获利意图。如上所述，获利意图本身并不能够从整体财产法益中推断出来，而是对除毁损罪之外的其他财产犯罪所具有的逐利性的强调。这种逐利性究竟形塑了财产犯罪的特定类型，因而成为不法内涵的一部分，[53]还是仅仅在罪责层面上加重了行为人的可谴责性，理论上仍然有继续进行讨论的空间，在此不再展开。
　　非法占有目的被还原为不法获利目的的解释后果，是无法从主观上对盗窃与轻微的使用盗窃行为进行区分，因为使用目的也可以视为获利目的的一种。轻微的使用盗窃行为的出罪化不能依赖于主观目的的设计与解释，而应当以客观的财产损害为基点，通过罪量要素的设定，排除轻微的使用盗窃行为的可罚性。
　　五、结论
　　第一，在分则具体构成要件要素解释上，机械的拿来主义并不可取。关于财产犯罪的保护法益问题并没有超越国家的、必然且普适的定论，财产犯罪的构成要件设置也不存在独立于法条而存在的先天的教义学结构。立法者有权基于不同的刑事政策和立法技术考虑设置财产犯罪的保护法益及其具体构成要件。
　　第二，在引入德日刑法理论中的不法领得目的来解释我国刑法中的非法占有目的时，应当注意德日刑法理论在财产法益问题上的立场及其对于解释不法领得这一构成要件要素所产生的影响。与德日将盗窃罪定位为侵犯个别财产权利（主要是所有权）不同的是，根据《刑法》91、92条对于财产的界定，应当认为我国刑法财产犯罪所保护的法益是作为整体而存在的公民合法财产，既不是所有权也不是占有。我国刑法中的财产犯罪也应当立足于侵犯整体财产这一基本立场进行体系性的重构。最理想的方式自然是以现行刑法法条规定为基础进行重构，然而在简单罪状的模式下，我国刑法法条既无法成为证成某一重构方案的根据，也无法成为反对该方案的理由。它为解释提供了无限的可能性，这虽然赋予理论解释和实务认定以极大的灵活性，然而过分广阔的解释空间恰恰也是法条缺少明确性的表现，存在违反罪刑法定原则的疑虑。
　　第三，以非法占有目的这一主观要素为例，在将侵犯所有权这一本质内涵从主观目的中抽离出去之后，非法占有目的的内涵就仅仅剩下了不法获利这一内容。不法获利目的无从在主观面上对盗窃与使用盗窃进行区分。轻微的使用盗窃行为的出罪化应当考虑从我国刑法中的罪量要素入手。此外，非法占有目的的表述不仅容易与客观上作为事实支配状态意义上的占有相混淆，[54]其字面意思也与不法获利意思相去甚远，因此最妥善的解决方法是在立法上放弃现有的非法占有目的的表述，转而采取更为清晰明确的术语。
[1]陈兴良：&目的犯的法理研究&，《法学研究》2004年第3期，页72&81。虽然传统上认为非法占有目的也是侵占罪的主观目的，但从条文来看，我国《刑法》第270条侵占罪的客观构成要件为将代为保管的他人财物、遗失物、埋藏物非法占为己有，因此主观上将财物非法占为己有的目的只是对侵占罪客观构成要件的认知与意欲，属于侵占罪的故意内容而非超过的内心倾向。关于这一问题的分析，参见车浩：&占有概念的二重性：事实与规范&，《中外法学》2014年第5期，页1182。 　　[2]张明楷：&论财产犯的非法占有目的&，《法商研究》2005年第5期，页69&81；刘明祥：&刑法中的非法占有目的&，《法学研究》2002年第2期，页44&53。 　　
[3]例如车浩：&占有不是财产犯罪的法益&，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第3期，页122&132；陈洪兵：&财产犯的排除意思与利用意思&，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期，页97&106中对物的本体理论、价值理论和融合了二者的综合理论作了初步的介绍。 　　
[4]较早的文献中往往将《德国刑法》第242条中盗窃罪中的领得目的（Zueignung）直接译为非法占有目的，但同时认为第263条诈骗罪中的获利目的也是立法上规定了非法占有目的的体现（参见张明楷，见前注[2]，页69。）这样一来，非法占有目的究竟对应于不法领得目的、不法获利目的抑或二者兼而有之就成为疑问。近期的文献中则主要是将非法占有目的与不法领得目的相对应。例如车浩指出，非法占有目的中的&非法占有&与&侵占&、&非法领得&或&不法所有&的含义等同，参见车浩，见前注[1]，页1182。再如王昭武教授在翻译山口厚教授的刑法教科书中曾在脚注中指出：&日本刑法中的不法领得意思大致相当于我国刑法中的非法占有的目的&，参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，页229，脚注[1]。 　　
[5]在两国刑法中不法领得意思的内涵事实上也是不同的。例如在德国刑法上擅开他人汽车又归还的行为由于缺少Zueignungsabsicht因而排除盗窃罪的构成要件，但仍然可以满足第248条c无权使用机动车罪。但在日本刑法中由于缺少对使用盗窃的特殊情形进行处罚的独立条款，就只能在盗窃罪构成要件范围内寻求解决途径，为此而在很大程度上放宽了不法领得意思的解释。对此陈洪兵正确地指出，日本刑法理论一方面将使用盗窃纳入处罚范围，一方面仍然在不法领得意思中要求排除意思，这种做法是自相矛盾的，参见陈洪兵，见前注[3]，页99。 　　
[6]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，页217; Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I,4. Aufl.，2006, S.14. 　　
[7]许其勇：&金融诈骗罪的立法重构&，《中国刑事法杂志》2004年第3期，页40。 　　
[8]张明楷：&保险诈骗罪的基本问题探究&，《法学》2001年第1期，页35。 　　
[9]赵秉志：《金融诈骗新论》，人民法院出版社2001年版，页138。 　　
[10]在日本刑法理论中，诈骗罪的主观目的是否与盗窃罪完全一致一直是存在疑问的。馓僦毓庵赋觯诓莆镎┢锘蚩梢灾髡乓圆环斓靡馑甲魑鞴鄄环ㄒ兀诓撇岳嬲┢镏幸蟛环斓靡馑荚蚴峭耆豢衫斫獾摹２渭ㄈ眨馓僦毓猓骸缎谭V要各》，文社1990年版，页610；松m孝明则直接主张无论是财物诈骗罪还是财产性利益诈骗罪的主观目的均为不法获利而非不法领得。参见（日）松m孝明：&p欺罪における不法I得の意思について&，《立命^法学》2003年6号（292号），页。由于日本刑法在诈骗罪构成要件中不仅要求行为人的行为造成被害人的财产损失，而且要求他已经在客观上获取了财产利益，因此不法获利目的已经包含在了诈骗罪故意之中，并不是超过的主观不法要素。 　　
[11]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，页846。 　　
[12]在我国理论最近的讨论中已经有部分学者对使用盗窃行为的可罚性问题重新进行了探讨和反思。参见张红昌：&论可罚的使用盗窃&，《中国刑事法杂志》2009年第5期，页54&61；黎宏：&论盗窃财产性利益&，《清华法学》2013年第6期，页122&137。 　　
[13]参见Joachim Vogel, in: Leipziger Kommentar zum StGB,12. Aufl., vor &&242, Rn.13 Manfred Maiwald, Der Zueignungsbegriff im System des Eigentumsdelikts,1970, S.19&27. 　　
[14]（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页125。 　　
[15]可罚的违法性理论是从法益侵害程度进行的实质判断，这种实质判断如果只是停留在构成要件判断之后进行尚是可行的，一旦混淆入构成要件阶段就会带来混淆形式判断与实质判断的问题。具体到使用盗窃行为，可罚的违法性理论只是试图将轻微的使用盗窃排除在可罚性范围之外。但是通过不法领得目的并不能只将轻微的使用盗窃排除在处罚范围之外，而是将所有的使用盗窃行为一概排除。要在构成要件阶段对轻微的和严重的使用盗窃进行区分，只能对不法领得目的概念进行曲解和变通，而这种变通最终会使得不法领得目的的认定流于空泛。 　　
[16]将使用盗窃理解为利益盗窃的一种特殊形式，这在文献中是较为常见的。例如黎宏将盗用汽车房屋的使用盗窃行为归为利益盗窃，参见黎宏，见前注[12]，页135。尹晓静认为一般盗窃侵犯的是财物，而使用盗窃侵犯的是财产性利益，参见尹晓静：&财产犯罪中的非法占有目的之否定&，《政治与法律》2011年第11期，页43。 　　
[17]近期的文献中已经有许多学者对使用盗窃不可罚的主张提出了质疑，认为在现代经济社会条件下，使用盗窃的可罚性应当参照具体案件中对于法益侵害的严重程度。然而这些学者将使用盗窃归为利益盗窃，并基于对于利益盗窃可罚性的不同立场来论证使用盗窃的可罚性，也存在偷换概念的问题。参见张红昌，见前注[12]，页54&61；王骏：&抢劫、盗窃利益行为探究&，《中国刑事法杂志》2009年第12期，页12；尹晓静，见前注[16]，页36&46；黎宏，见前注[12]，页136。 　　
[18]张明楷，见前注[11]，页841&842；黎宏，见前注[12]，页122&137。 　　
[19]参见尹晓静，见前注[16]，页41。 　　
[20]参见（日）大V仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2009年版，页231&232。当然这类案件在明文规定了不法领得目的的德国刑法中事实上并不存在处罚漏洞，虽然这类行为不能成立盗窃罪或是毁坏财物罪，但是仍然可以根据第246条侵占罪受到处罚。参见Urs Kindh?user, in: Nomos Kommentar zum StGB,4. Aufl.,, Rn.88；司法实践中的处理，参见BGH NJW （1754） mit Anm. Schr?der.只是这种处理从中日的刑法文化角度来看，或许仍会受到有失量刑均衡的批评。 　　
[21]德国法上对于财产利益的保护区分了不同的层次，既有侵犯个别财产权利的犯罪，也有侵犯整体财产的犯罪，参见：Harro Otto, Die Struktur des Strafrechtlichen Verm?gensschutzes,1970; ders, Strafrechtliche Aspekte des Eigentumsschutzes, Jura,. 　　
[22]理论上将《德国刑法》第242条和第263条规定都视为是明文规定了非法占有目的的立法例的理解是错误的（参见张明楷，见前注[2]，页69。）反之，在使用同样的非法占有目的概念的前提下，在不同的构成要件中对非法占有目的采取不同的解释标准也是欠缺依据的（例如车浩用德国式的不法领得概念解释盗窃罪中的非法占有目的，同时又用德国的不法获利目的解释诈骗罪中的非法占有目的，认为只需要存在非法使自己的财产总量增加的牟利目的即可，参见车浩，见前注[3]，页131）。 　　[23]按照德国居于主流的所有权说，既然占有不是盗窃罪的保护法益，那么盗窃罪的客观构成要件，破坏并建立占有的拿走行为也就并不体现任何不法性。盗窃罪成立仅以主观上的侵害所有权目的为要件，而不要求客观上存在侵害所有权的结果，在此意义上被称为断绝的结果犯（kupiertes Erfolgsdelikt）（参见Vogel，见前注[13]，Vor &242, Rn.60.）。 　　
[24]例如我国学界部分主张所有权说的观点认为，对所有权个别权能的侵害即可成立财产犯罪（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，页588；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，页540）。由此推论，侵害所有权的使用权能的使用盗窃行为也可以成立财产犯罪。这与理论上通常要求用非法占有目的来排除使用盗窃的可罚性的观点是互相矛盾的。由此可见，即便都被称为&所有权说&，德国理论与我国理论也存在较大的差异。 　　
[25]关于三种理论的介绍，参见Wolfgang Ru?, in: Leipziger Kommentar zum StGB,11. Aufl.，Bd.6，2005，&242，Rn.47 Vogel，见前注[13]，&242，Rn.136 Albin Eser, in: Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch,27. Aufl.，2006，&242, Rn.48 ff. 　　[26]本体理论与价值理论在对具体问题的处理上各有局限性，本体理论处理不了拿走电池耗尽电量后归还的行为的可罚性，而价值理论处理不了拿走无价值之物的可罚性。因此最高法院在判例中将二者结合起来形成了所谓综合理论，即领得的对象既可以是物本身也可以是物之价值。 　　
[27]参见Kai Ensenbach, Reichweite und Grenzen der Sachwerttheorie in &&242，246 StGB, ZStW 124（2012），S.343-373. 　　
[28]Kindh?user，见前注[20]，&242，Rn.76 ff. 　　
[29] Albin Eser, Zur Zueignungsabsicht beim Diebstahl, JuS 1964, S.477，481; Hans & Joachim Rudolphi, Der Begriff der Zueignung, GA 1965，S.33，38 Karl Heinz G?ssel, &ber den Gengenstand der strafbaren Zueignung und die Beeintr?chtigung von Forderungsrechten, GA 140 Jahren, S.39 ff.然而什么是物本身所体现的价值并没有明确的标准，例如存款的余额可以被认为是存折本身所体现的价值，却并不是银行卡本身所体现的价值。于是拿走存折取款后归还可以成立盗窃罪，但拿走银行卡取款后归还却只能否定行为的可罚性。 　　
[30]德国刑法上对于不法领得概念的一般理解，参见Vogel，见前注[13]，&242, Rn.132 ff.关于领得概念（Zueignung）与盗窃罪客观构成要件拿走（Wegnahme）之间的逻辑关系，参见，见前注[13]，S.172 ff.关于日本刑法判例和理论通说对于不法领得（非法取得）意思的理解，参见山口厚，见前注[4]，页229&230。 　　
[31]参见西田典之，见前注[14]，页118。 　　
[32]车浩，见前注[3]，页125。 　　
[33]同上注，页125。文中在分析取回自己之物这一行为可罚性时已经预设了德国刑法理论中解释盗窃罪的基本框架同样可以用于我国和日本刑法对于盗窃罪的规定。如前所述，德国对于盗窃罪构成要件的解读是在盗窃罪保护的法益是所有权这一基本理解之上展开的：盗窃罪是侵犯所有权犯罪，所有权人主观上具有不法地侵害自己所有权的意思在逻辑上是不能成立的，因此窃取自己之物也不能成立盗窃罪。与此相反，我国与日本理论包括本权说在内的主流观点均视所有权说为不符合现代社会经济发展潮流而应予抛弃，在此法益立场下其所展开的盗窃罪结构必然与德国教义学存在差别。因此，虽然占有说确有混淆法益判断和构成要件检验的问题，但是用德国的盗窃罪教义学模型来反驳占有说在取回自己之物事例中的结论并没有切中占有说的要害，而仅仅是德国立法下的所有权说立场的自我重申。 　　
[34]大V仁，见前注[20]，页201以下。 　　
[35]山口厚，见前注[4]，页230注③。 　　
[36]参见张明楷：&财产性利益是诈骗罪的犯罪对象&，《法律科学（西北政法大学学报）》2005年第3期，页73。 　　
[37]同上注，文中认为，财产性利益是诈骗罪的对象，但不是盗窃罪的对象。 　　
[38]至于这种一元论本身是否具有合理性，已经不是解释论能够回答的问题。学理必须在立法论层面从刑事政策的角度探讨一元论体系在处罚范围限定上是否恰当。牵强地从解释论对这种一元论进行改造，从罪刑法定角度看是存在疑问的。 　　
[39]车浩，见前注[3]，页125。 　　
[40] Hans Welzel, Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst?hle in Selbstbedienungsl?den, GA .关于这一问题的具体阐述，参见徐凌波：《存款占有概念的解构与重建&&以传统财产犯罪解释为中心》，北京大学2014年博士论文第五章。 　　
[41]参见Vogel，见前注[13]，Vor &&242, Rn.59 ff. 　　
[42] Walter Kar gl, Gewahrsamsbegriff und elektronische Warensicherung, Anmerkung zum BayO- bLG, NJW , JuS
[43]国内关于占有的规范性解读，参见车浩，见前注[1]，页；马寅翔：&占有概念的规范本质及其展开&，《中外法学》2015年第3期，页739-766。 　　
[44]车浩：&&扒窃&入刑：贴身禁忌与行为人刑法&，《中国法学》2013年第1期，页114&130。 　　
[45]马寅翔，见前注[43]，页750。 　　
[46]西田典之，见前注[14]，页118。 　　
[47]张明楷，见前注[11]，页839。 　　
[48]车浩，见前注[3]，页123。 　　
[49]刑法和民法之间的脱节是历史原因造成的。早期的民事规定将认为公民存款的所有权是归储户所有的。例如《民法通则》第75条规定：&公民的财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木和法律允许公民所有的生活资料和其他合法财产。&而1993年中国人民银行《关于执行&储蓄管理条例〉的若干规定》第1条规定储蓄存款是指个人所有的存入中国境内储蓄机构的人民币或外币存款。&第3条强调：&国家宪法保护个人合法储蓄存款的所有权不受侵犯。&因此早期理论中存款所有权被认为归为储户。然而随着民法物权理论的研究深入，存款的所有权被认为归属于银行，公民只享有对银行的债权。这一点最终在2007年的《物权法》上得到了认可。然而刑法的规定并没有做出相应的修改，而是延续了过去术语习惯。可以说，刑法92条的规定只是早已过时的民法规定的残留，并不是刑法独立性的体现。 　　
[50]随着所有权在现代财产体系中的意义下降，以所有权为保护目标的相关构成要件的适用也发生了萎缩。参见Vogel，见前注[13]，Vor &&242, Rn.2 ff. 　　
[51]德国刑法的盗窃罪与诈骗罪虽然看似同构，即都采用了目的犯的结构，但实际上构造迥异。下文中会进一步讨论二者在构造上尤其是体现不法内涵的核心要件的体系安置上的不同。 　　
[52]这种设置方式在一定程度上是反直觉的，问题的核心在于以所有权为基础的法律上支配，与体现为占有的对物的事实支配是否能够被割裂开来分别看待、进而在逻辑上将针对所有权的领得与针对占有的拿走分别置于主观与客观层面上。由是展开了德国盗窃罪教义学中一条并未为中国学界所注意到的理论暗线，即盗窃罪的结构是否如242条条文字面含义那样，仅仅是以领得为目的的拿走（Wegnahme in Zueignungsabsicht），还是说在拿走行为之中就已经体现了对所有权的侵害，因此拿走本身就是领得行为的一种特殊表现形式（Zueigunung durch Wegnahme）。限于笔者的阅读范围，这条理论暗线似乎在日本以及我国台湾地区的文献中也很少提及。参见Maiwald，见前注[13]，S.172 ff. 　　
[53]德国理论通说将这种逐利性理解为是不法内涵的一部分，在诈骗罪中，客观损害的最终出现没能完全涵盖诈骗罪的不法内涵，诈骗罪因此也被归于断绝的结果犯。参见Klaus Tiedemann, in: Leipziger Kommentar zum StGB,12. Aufl.，&263，Rn.3. 　　[54]在讨论占有概念时往往需要对刑法上占有概念的三重含义进行分析（例如车浩，见前注[1]，页1182；徐凌波：&论刑法上的占有&，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版，页468-489），这极大地增加了理论讨论的成本。
【作者简介】徐凌波，南京大学法学院副研究员。
【文章来源】《中外法学》2016年第3期。更新日期：阅读次数：295上篇文章：下篇文章：
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