涉外合同纠纷管辖中,变更选择适用法律的时间有什么限制

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涉外合同的法律选择相关问题研究
来源:   发布时间: 日
    青岛铁路运输法院&& 李欣
  合同是平等当事人之间通过意思自治订立的,用于设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。涉外合同则是指有涉外因素的合同,在我国,所谓的涉外因素常常表现在合同签订的主体、涉及的标的物或者导致合同关系变化的法律事实具备一定的涉外因素。随着我国国际贸易的日新月异,贸易纠纷导致涉及涉外合同的案件数量也大幅度增加。正是由于涉外合同具有涉外因素,此类合同从形式、成立、效力、履行到争议解决等诸多问题上应受到何种法律的约束就成为涉外合同法律适用的重点。在国际私法中,一旦涉及合同的法律适用,首先就要探讨合同的法律选择或者所谓的合同准据法的确定。
  众所周知,在国际私法中,一个问题的处理都有其相应的基础原则,进而延伸出其特有的处理方法,在涉外合同的法律选择中亦然如此。其中以意思自治原则为主的基本规则发展出有当事人自主选择制定选法协议的适用问题,可能导致出现法律规避的现象,需要进行外国法查明步骤等都是会在具体的实践中产生复杂问题的方面。
  查阅我国相关法律规定及近些年的司法实践,不难发现,我国在涉外合同法律选择问题处理上有些还有待商榷,这也成为本文的主要解决问题。本文试图通过对涉外合同法律选择中相关问题的解析,结合我国该问题的立法和司法实践,尝试提出自己对于该问题的浅显建议,望有所用。
涉外合同法律选择的概述
涉外合同法律选择适用的基本规则
意思自治原则
  目前,不论是在理论界还是在实践中,意思自治原则都作为涉外合同法律适用的首要原则被几乎所有国家和地区接受并广泛采用。所谓的意思自治原则,就是指合同当事人可以通过协商一致的方式自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。其最大的优势就在于它能够直接反映当事人选择法律的最初意图,最大限度的保护合同当事人的利益。合同的当事人通过自由协商自愿选择自己相对熟悉的且对各方利益均衡的法律,不仅能使各方对自己所享有的权利义务、承担的风险以及相应的法律后果有所预见;还能在产生纠纷诉至法院时,在为法院提供明确的准据法的同时,利用已选择的法律经济高效的维护自身权益。除此之外,意思自治原则还符合“契约自由”的原则和贸易自由的各项要求。
最密切联系原则
  最密切联系原则在合同的法律适用中具体含义为在合同当事人没有选择法律或选择法律无效的情况下,法院可以通过综合分析与合同有关的各种因素,从而推断并适用与合同纠纷有最密切联系地的法律来处理相关争议。最密切联系地的确定不论是在合同法律适用的学界理论探讨,还是在具体的司法实践中都较为复杂,尤其可能造成法官自由裁量权的扩张而导致法院地法的滥用,通常情况下不同的国家会采取不一样的方式进行判断,常见的方法主要有“合同要素分析法”或者“特征履行”等。但是,不可否认的是,最密切联系原则作为大多数国家认可的涉外合同法律适用的补充原则,在法律选择的灵活性,实现“实质正义”,在强调个案的具体情况充分发挥法官的能动性,最本质联系合同实际的各方面都有其不可比拟的优势。
国际条例优先适用和国际惯例的适用
  国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。根据国际法中“条约必须遵守”的规定,国际条约的效力自然比国内法的效力要高而得到优先适用。一般情况下,一国法律与其缔结或者参加的国际条约的规定不一致时,以有关国际条约的规定为准,但该国在签订条约时有声明保留的条款除外。
  国际惯例是指在长期国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。国际惯例同国际条约一样,都是国际法的渊源,但它不具有强制适用的效力,只是可以参照,并非必然适用。
强制适用本国法
  在一些特殊的涉外合同的法律选择中,我国法律规定只能适用中华人民共和国的法律,从而排除当事人意思自治及冲突规范的适用。强制适用中国法的规范是基于我国国内法立法目的和具体相关法律法规内容的考量,在国际私法理论上可以归类到“直接适用的法”或“强行法”范畴。具体规定体现在《合同法》、《国际私法示范法》及2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)中,共8大类合同案件。通过具体条文的分析,我们不难发现,这种看似不符合契约自由原则的规定是由这些合同涉及开发自然资源、开发房屋、承包经营、认购增资等特殊内容所决定的,该原则的适用维护了我国的经济主权,也保护了国家利益和社会利益。
涉外合同法律选择的适用方式
  当事人对选择法律的方式可分为明示选择和默示选择两种:
  明示的法律选择是指合同当事人统一选法合意以文字、言词明确表示合同应适用的法律。这种法律选择既可以是在合同中明确订立法律适用条款,也可以通过独立的法律选择协议(选法协议);既可以采用书面形式也可以采用口头形式。同时,不管这种法律选择是在合同纠纷发生前还是纠纷发生后,只要是经过当事人同意一致明确表示选择了的准据法都可以适用。正是因为明示选择的确定性和唯一性,绝大多数国家和地区都认可并适用此种方法。
  默示选择方式是指当事人对合同争议应适用的法律未加选择时,由法院或主管当局根据合同条款、案件事实或当事人与合同其他有关的法律行为推定合同当事人选择法律的意图,从而确定准据法。在司法实践中,乃至统一的国际条约中,默示的法律选择同样也得到了广泛的应用。
涉外合同法律选择的适用中的几点问题
  正如前文所述,对于涉外合同的法律选择中一般需要以合同当事人的意思自治为主,这主要体现在合同签订之初,就会有对于该适用何种准据法用书面或口头的形式明确表示,从而形成单独的法律选择协议或者以合同条款的形式规定于合同中。这一过程往往发生在纠纷产生之前或者纠纷产生后、解决前。选法协议则是这一过程的产物。
  所谓选法协议,是指依托涉外合同当事人的合意达成的选择适用哪个法律来解决合同项下问题的法律协议,属于明示选择方式中的主要表现形式。其核心内容就是突出体现了当事人的合意,即在涉外合同中准据法选择上的意思自治。一般观点认为:当事人可以通过合意选择合同应受哪一国家或地区的法律约束,当事人的协议选择通常体现在合同中的“法律选择条款”之中。这也就表明,所谓的选法协议既可以以主合同的从合同方式出现,也可以以条款的形式之间规定于涉外合同中。
  对于选法协议的适用上,学界有是否独立适用,是否统一适用的争议。但从选法协议的性质上来看,其与主合同具有主从性的差异,同时,选法协议同时涉及实体和程序的两种性质;而在实践中,选法协议的效力在逻辑上应当先于主合同的效力,如果选法协议的存在与效力不能得到解决,那么主合同的准据法就无法判断。统一适用则是指合同应当统一适用某一法律,涉及合同的履行、解释、解除等相关的问题都应受该法律统一支配。出于对顺利解决合同纠纷目的考虑,保证选法协议与主合同的整体性,更好的体现当事人意思自治,笔者更赞同以独立、统一的方式来适用选法协议。
外国法查明
  在涉外合同案件中,无论是合同当事人明确选择适用某个外国法,或是法官依据冲突规范的相关规定确定适用的外国法,都会不约而同地涉及到对于外国法的查明问题。世界各国、地区的法律规定千差万别,且常存在有不确定性的变化,任何当事人或是法官都不可能有掌握各国法律的能力。因此,在司法实践中遇到涉外合同案件时,就必须通过一定的途径来对外国法的内容进行查明,从而确定适用何种外国法,这是法院处理该类案件的第一步骤。
  根据相关国际惯例,外国法的查明途径一般可以由当事人提供、中外法律专家提供或者法院依据职权查明外国法。需要注意的是,往往在司法实践中,需要注意以下事项:1、对于当事人提供外国法查明,是对于当事人意思自治的原则的最好体现,而为了确保当事人提供的法律真实有效,则需要对当事人提供的外国法进行一定的认证后方可被法院采用。通常情况下,该认证是由我国驻该外国的使领馆进行;2、对于中外法律专家提供的外国法进行查明一般是需要由法院或者一方当事人自己委托相应的外国律师行,就涉案的争议问题出具相关的法律意见书,才会被具体审理的法院采用;3、通常情况下,当事人想要让法院适用自己主张的外国,就必须向法院表明该外国法所规定的具体内容,但是实践中,一旦存在有当事人不能自己查明外国法内容的情形,就需要法院依据自己的职权适用外国法。该途径是对法官自由裁量权的一种肯定,因此,在适用过程中就必须确保裁量权的自由度要在相关规定内约束行使。
法律规避问题
  所谓的法律规避在涉外合同的法律适用中是指当事人为了使某一对自己有利的冲突规范得以适用,而故意制造某个连结点,避开本来应该适用的法律的一种逃法或脱法行为。正如某些学者指出的那样,对意思自治原则的承认为当事人成功规避法律提供了方便,在一定程度上我们可以认为,法律规避存在的前提就是意思自治。
  虽然在国际民商事关系交往日益频繁的今天,法律规避在涉外合同的法律适用过程中也带来了看似越来越严重的影响,使得国际私法学界对该问题的重视也与日俱增,但是,笔者认为,就算是一边允许合同当事人没有任何限制的自由选择法律,另一边又依据法律规避为由宣布当事人选择的准据法无效的做法看似可行,其实质却是自相矛盾的。因为,几乎所有国家或地区的法律都承认当事人有选择合同准据法的权利,但是都对该权利有明确的限制,因此,法律规避只会存在于有限制的意思自治原则中,而不会存在在无限制的自由选择法律中。而对于有限制的意思自治,我们必须认识到,与法律规避有联系的该种限制和合同法律适用中的限制必有一定的客观联系,否则其也不会受到限制。
  目前,我国的立法体系中并没有像其他国家那样对法律规避做出有系统的规定,尤其是对于当事人选择的法律和合同之间是否必须有客观联系这一点上没有明确规定。这也就成为我国法院在审理涉外合同中对于法律规避问题难以处理的一大弊病。
公共秩序保留
  公共秩序保留是指本国法院在依据其冲突规范本来应该适用某一外国法时,由于该适用会对法院国的社会利益、国家政策、道德的观念或者相关法律的基本原则造成损害,则排除对其适用的一种制度。由于不同的国家、不同的历史时期,对于“公共秩序”的界定都有所不同,这就一导致了这一制度本质上的弹性,被大多数国家所认可并适用。
  该制度的适用是在合同纠纷到达法院之后,取决于不同国家的政策。但是,最主要的影响因素还是在处理纠纷的法官裁判上。这就赋予了法官在处理涉外合同法律选择适用问题上最大的自由裁量权,此权利是否合理使用,直接关系到国际私法在调解各国和地区法律冲突中能否起到相应的价值。一旦法官滥用法律选择的裁量权,不仅违背了现今政治、经济一体化的世界贸易趋势,同时必然会妨碍国与国之间国际民商事交往的稳定,其正确适用的意义不言而喻。
  关于该制度,我国在立法中并没有用明文规定相关具体含义,只在某些分散的法律条文中以“不违反社会公共利益”的形式粗线条的规定了该制度,同时并没有对法官在此制度上自由裁量权的有责任性的限制规定。
我国涉外合同法律选择的立法及实践
我国关于涉外合同法律选择适用的相关立法
我国涉外合同法律选择的立法现状
  正如前文所述,我国从《合同法》到2007年的《规定》等诸多法律条款中都对涉外合同的法律选择问题上都有所涉及。究其源头,在1985年颁布的《涉外经济合同法》第五条中就对此问题有所规定:“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的, 适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同, 适用中华人民共和国法律。中华人民共和国法律未作规定的可以适用国际惯例。”这也是我国法律中对于涉外合同的法律选问题最早的规定。而此后于1986年制定的《民法通则》第一百四十五条则对意思自治原则为主、最密切联系原则为辅的涉外合同的一般原则予以了重新确认。1999年制定的《合同法》从内容上继承了《涉外经济合同法》的规定。继而制定的《中外合资经营企业法实施条例》、《技术引进合同管理条例》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》以及《中华人民共和国海商法》等也都对有关涉外合同法律选择适用问题从各自涉及的不同重点出发,做出了不同的角度规定。
  随着2007年最高人民法院通过,并于7月23日公布,8月8日起,《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(简称《规定》)正式施行,成为涉外合同有关法律问题的指导性规范。该规定涉及的问题都是在民商事审判中经常遇到却存疑的问题,尤其是在涉外合同的法律选择问题上给予明确的处理意见,弥补了之前法律过于原则化、可操作性差的缺陷,对司法实务和我国国际私法立法上都有着较大作用。
2007年最高人民法院《规定》的进一步发展
  首先,《规定》第一条就明确指出:“涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。”这就从根本上排除了反制制度,以防止其可能对意思自治和最密切联系原则产生不良影响。此规定是对之前已有法律规范的一种继承适用,不仅仅很大程度的保护了合同当事人意思自治的权利,同时还保证了我国司法管辖权在程序法上的权威。司法管辖权,本来就是国家主权的一种体现,理应适用法院地法,不允许当事人进行选择。除此之外,《规定》的第二条则从法律选择适用的范围上加以扩大,使得涉外合同的法律选择范围可以“包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。”
  其次,《规定》第四条进一步明确并扩大了当事人明示选择法律的方式,指出只要合同当事人对援引的法律没有异议,即可视为明示选择。这一规定同时对法律选择时间限制放宽到“一审法庭辩论终结前”。从最初《涉外经济合同法》有关解答到最新的《规定》,我国在涉外合同的法律选择方式上都只承认明示的法律选择,进而排除了默示法律选择方式。虽然在国际私法中,有这种规定的国家法律或国际公约并不多,但是明示的选择法律方法不论是从稳定性、可预见性等诸多优势还是被多数国家所认可的。
  再者,《规定》将最密切联系原则与特征履行的方法结合起来,明确规定以特征履行的方法来确定合同准据法。这就使法官对最密切联系原则法律适用自由裁量限制在特征履行的推定规则里,同时,也要考虑“更密切联系地”的法律,这就在一定程度上避免了机械运用上述规则而导致不合理的法律适用后果,促使法官选法必须要从实际出发,以实现实质正义和形式正义真正相统一。
  最后,《规定》强调了对于公共秩序保留制度的相关规定。公共秩序保留制度是指在法院根据自己的冲突规范原本应该适用外国法的情况下,如果适用了则与法院所在地的重大利益、基本原则和政策或者社会道德的基本观念相违背,那么就要排除其适用的一种制度。《规定》的第七条规定:“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的,该外国法律不予适用,而应当适用中华人民共和国法律。”这一规定则在法律上弥补了之前对于排除外国法之后该用何国法律解决合同纠纷这一问题上的空白。
我国关于涉外合同法律选择适用的相关司法实践
  随着我国涉外民商事活动的逐步增加,涉外合同的纠纷也越来越多,大多数法院都能够根据不同原则适时的选择法律来处理涉外合同纠纷,其中意思自治原则和最密切联系原则是应用最为广泛的两种法律选择原则。根据相关学者的研究数据显示,自我国加入WTO之后,在研究的涉外审判案例中,涉外合同案件占到总体案件的85%,在总体案件中,有超过30%的案件是通过最密切联系原则进行选择适用何种准据法的,利用最密切联系原则和意思自治原则这两种方式选择的案件占到总体的65%,这一数字正是因为涉外合同案件所占比例较大造成的。
  其实,通过上文的介绍我们不难发现,我国在涉外合同的法律选择问题的立法存在有一定的滞后性,很多丰富的理论研究和实践发展都不能完全体现在立法中,但这本身也是立法的一大属性。同时,现在实践中,真正起到作用的法律规范就是2007年最高院《规定》,过多的依赖司法解释性规定并不能很好的体现法律适用应该有的稳定性。除此之外,分散性的立法使得实践操作中导致了法官自由裁量权不恰当的滥用。
  在我国涉及涉外合同的司法实践中,绝大多数案件都是以中国法为案件的准据法进行解决的,只有小部分的案件选择适用了外国法、国际公约或国际惯例。在徐锦堂曾经做过调研的1000个涉外案例中,法院选择适用我国实体法解决的案例就达到了869件,大约占到总数的87%。这就很明显的体现了法院地主义的倾向。虽然选择法院地法在一定程度上会极大大提高审判的效率,节约当事人的诉讼成本,但不可否认的是,这也是法官在利用“公共秩序保留”等规定时的一种自由裁量权的扩张。同时在查明准据法时,法官并没有真正对法律选择的逻辑推理进行充分的说明。而不同法院对同一规范的具体理解有可能不太一致,导致了有时会有同一法律有不同的适用方式,同一类的案子也会有不同的判决情况产生。
  除此之外,虽然理论上,在外国法的查明过程中,法律专家的意见是可以作为查明的一种方式加以采用的。但由于在我国的立法中并没有明确的条文对其进行规范,更别说对于实践中该怎样确定专家范围等。而在法院的判决中,经常会出现外国法无法查明的情况,但为何查不明却是值得我们考虑的问题。
完善我国涉外合同法律选择的相关建议
  基于上述问题,我国涉外合同的法律选择可从以下几方面加以完善:
增加并采用默示的法律选择方式
  默示的法律选择方式是对于当事人意思自治最大程度上的尊重,我国单一性的只承认明示的法律选择,是一种法律在司法实践中的空缺现象。从当今国际私法的大趋势来看,越来越多的国家和国际公约都开始选择承认默示的法律选择。而经过一段时间的验证,对于默示的方式给予一定的认可,并不会造成很多人担心的在合同法律适用中增加不确定性。反而,由于合同某些条款会显示合同当事人适用某种法律的意图,法院能够依此更加实事求是的分析该意图,在寻求到当事人的真实意图之后,更加恰当的适用法律,进而更有利于法律选择的确定性。因此,在我国涉外合同的法律选择上应该适度的承认默示的选择方式,通过明确立法的形式对其能够正确适用加以规范。
完善公共秩序保留制度
  正如前文所述,公共秩序保留本身就是一项充分体现法官自由裁量权的制度,也正是因为其过于灵活的操作方式,加之实践中“公共利益”的判断标准又因各地法院不同判断而有所差异,而立法又很难能过对其范围有所明确界定,这就使得在不同案子的法律适用上会有所出入。因此,如果能通过具体的司法解释等对法院适用该制度的裁量权加以统一的指导性规范,并严格的规定实践中该制度的适用条件和范围,就能在一定程度上避免操作中过于简单而宽泛的适用,减少通过以此理由排除外国法、一律倾向适用法院地法的保护主义的情形反复出现,有效限制法官自由裁量权的滥用。
完善外国法查明问题
  在外国法的查明问题上,中外法律专家提供的法律可以作为一种补充性途径在法律中加以规定而适用。这可以有利于避免法官通过自有裁量权判断是否采用专家意见而造成判决结果的不稳定性。因此,通过法律或司法解释的规定,可以明确担当外国法查明专家的资格,并细化其行为应当承担的相应法律后果;而在法院“外国法无法查明”问题上,其实直接反应的是法官为逃避查明义务而直接选择适用中国法的一种消极行为。要解决此情形,就可以直接通过立法,明确法官在外国法查明上的具体职责,规定相应的违反责任,并通过司法解释等途径对无法查明的案件给予一定的审判监督。
  结束语
  尽管在我国涉外合同法律选择的适用规定设立起步较晚,整体法律体系还有待进一步完善,但学界和司法实践仍努力从国际先进的理论体系和其他国家或地区的立法经验中参考借鉴,结合我国国际贸易的国情和实际,研究实践中存在的问题,通过2007最高院《规定》等进一步完善相关制度。随着我国国际私法在理论研究方面的发展,我们有理由相信,我国对国际私法的立法技巧也将逐步提高,这不仅符合国际私法的发展趋势,也契合国际民商事贸易发展主流要求,同时,也会进而更好的鼓励我国参与到国际贸易的竞争和交流中去,并为其提供充足的法律保障。
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   美国等国家通常采用“合同要素分析法”,即法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。
   大陆法系通常采用“特征履行”,即主张按照合同的特征性履行来确定合同的准据法,要求法院根据合同的特殊性质,以某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性来决定合同的准据法。
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   郑远民:《现代商人法研究》,法律出版社2002年版,第193页。
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   《国际示范法》第一百零二条:“在中国履行的中外合作开发房屋和土地合同、外国自然人法人以及其他非法人组织承包经营在中国境内的中国企业的合同必须适用中国法。”
  《规定》第七条:“一、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;二、外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;三、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;四、外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;五、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;六、中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”
   张巧芳:《论涉外合同准据法的适用原则》,载《太原城市职业技术学院学报》,2005年第2期,第27页。
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