合同履行中的风险防控- 孙心远律师 - 110法律咨询网
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合同履行中的风险防控
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合同履行并非总能一帆风顺，如果发生纠纷或者出现不能正常履行的情况，面临着如何进行合同救济的问题。合同救济行为不当，同样可能在这个阶段发生法律风险。该阶段的法律风险往往是诉讼边缘，一旦产生更容易转化为实质性的损害结果。&&& 一、对方违约的合同法律风险&&& 在合同履行时，最无法避免的情况就是对方违约，企业几乎没有任何途径避免对方行为不当。当出现对方违约的情况时，企业能够做的就是及时采取恰当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大。同时积极行使法定或约定的权利，固定相关证据，以便将来追究对方相应的责任。若因没有规范行使权利导致权利消灭，或者没有取得有利证据，或者因自己不慎导致承认对方的行为，都将给企业带来难以弥补的法律风险。&&& （一）抗辩权的行使及法律风险&&& 合同分为双务合同和单务合同。绝大部分合同都是双务合同，合同各方当事人既享有权利，也负有义务。所谓抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。&&& 《合同法》规定了先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权三种。法律为防止抗辩权滥用，针对不同的抗辩权规定了不同的行使条件。&&& 1、同时履行抗辩权&&& 同时履行抗辩权指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付以前，有拒绝履行自己的合同义务的权利。&&& 同时履行抗辩权的行使，应满足下列条件：&&& （1）当事人须因同一双务合同而互负义务。&&& （2）当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期。&&& （3）有证据证明对方当事人未履行债务或履行不适当。&&& （4）对方当事人的对待履行是可能履行的。&&& 同时履行抗辩权属延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力。&&& 2、先履行抗辩权&&& 先履行抗辩权亦称后履行抗辩权，先违约抗辩权，指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行合同义务的，后履行一方当事人有拒绝履行自己的合同义务的权利。&&& 先履行抗辩权的适用条件包括以下几点：&&& （1）当事人因双务合同互负债务&&& （2）当事人一方须有先履行的义务&&& （3）先履行一方到期未履行或履行不适当&&& 先履行抗辩权属于延期抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力。&&& 3、不安抗辩权&&& 不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有中止履行自己债务的权利。&&& 不安抗辩权的适用应满足以下条件：&&& （1）当事人须因双务合同互负债务。&&& （2）当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。&&& （3）后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。&&& （4）后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。&&& 根据《合同法》的规定，不安抗辩权发生的原因，主要包括以下方面：1、经营状况严重恶化的；2、转移财产，抽逃资金，以逃避债务的；3、丧失商业信誉的；4、其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。&&& 一方行使不能安抗辩权的，应该及时通知对方，在对方提供担保后，应该继续履行。对方未恢复履行能力且未提供适应担保的，当事人有权解除合同。
若企业不当行使抗辩权，则可能因行为不当而构成违约行为，给自身造成法律风险。同时在他人行使抗辩权时，也需要准确衡量其抗辩权是否符合法定条、程序，以有效维护自身权益。在对方按照规定要求行使不安抗辩权时，若企业希望继续履行合同，也可以通过向对方提供适当担保要求恢复履行。&&& （二）保全措施及法律风险&&& 保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。&&& 1、代位权&&& 代位权是指在债务人怠于行使自己的权利，可能损害债权人的债权时，债权人为了保全其债权，得以自己的名义代债务人行使其到期债务的权利。&&& 根据法律规定，代位权的行使应包括以下要件：&&& （1）债务人履行债务迟延。即债务人对债权人的债务已届履行期，债务人未履行债务。&&& （2）债务人对第三人享有到期债权，且其怠于行使该债权。（3）债务人怠于行使其债权的行为给债权人的债权造成损害。&&& （4）债务人对第三人享有的权利不是专属于债务人自身的权利。&&& 债权人应以自己的名义以诉讼的方式行使代位权，诉讼费用由次债务人承担。&&& 2、撤销权&&& 撤销权又称废罢诉权，是指当债务人进行的减少其财产的处分行为可能损害债权人的债权时，债权人享有的为保全其债权而请求法院撤销债务人该处分行为的权利。&&& 撤销权的行使，应满足以下条件：&&& 第一、债务人有处分其财产的行为，如债务人放弃到期债务、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等。&&& 第二、债务人的处分行为发生在债权成立之后。&&& 第三、债务人的处分行为有害于债权的实现，导致债务人无力清偿债权或者不能完全清偿债权。&&& 第四、债务人与第三人主观上有恶意。即债务人和第三人明知该处分行为会损害债权人的债权仍进行该行为。&&& 撤销权的行使主体包括全体债权人，行使方式是以诉讼方式进行，行使撤销权产生的费用由债务人承担。合同法同时规定了撤销权的行使时间，撤销权自权利人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。&&& 保全措施是债权人维护自身权益的有效策略，企业在自身权益受到侵害时，若没有及时采用相应的保全措施，同样会给自己带来法律风险，如保全措施的采纳必须通过人民法院，若企业自行向第三人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限则将丧失撤销权，将给企业造成严重的损害。&&& 实践中，不少企业不懂得运用保全措施维护自身权益，这样的法律风险较保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况，但并不了解自身享有代位权或撤销权，这种法律风险一旦识别较容易更正。&&& 二、己方违约的合同法律风险&&& 社会经济活动总是瞬息万变，合同签订后，企业可能由于有更好的交易条件或特殊的经营恶化，导致不愿继续履行合同。应该说己方违约本身已经构成企业法律风险，其救济措施本身就是对法律风险的消除，必须注意这种消除必须有效且不能给企业带来新的法律风险。&&& 1、为对方提供违约证据的法律风险&
企业主动违约时，通常都会寻找一些合理的理由，说明按照原合同继续履行的困难，以期望与对方协议解除合同。若企业采用书面形式要求与对方协商解除，一旦协商不成，则对方将利用函件作为证明企业违约的证据。这种行为直接造成企业的法律风险。而且即使企业事后期望继续履行合同，对方仍然可能根据企业提供的书面证据拒绝履行合同，认定企业已经构成根本违约，对方根据法定要求解除合同，同时追究企业的违约责任。&&& 2、不当成就解除条件的法律风险&&& 一些合同当事人会事先约定可解除合同的情况，在己方违约时，企业为利用有关的约定，故意成就解除条件，然后向对方发出解除合同的通知。根据《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”&&& 因此企业采用这样的方式解决已方违约同样面临法律风险，一旦认定“视为条件不成就”，企业解除合同的通知仍然属于违约行为。该法律风险属于阶段性法律风险，一般情况下双方就解除合同的后续事项处理完毕，则该法律风险消失。但若对方认为企业行为不当，纠纷发生概率极大。因此该法律风险属于持续时间短的高风险。&&& 3、违约责任约定不对称的法律风险&&& 在履行活动涉及第三方的合同中，企业与第三方之间合同约定的违约责任小于企业与对方订立的合同，则一旦因第三方行为导致企业违约行为，企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额。如在运输合同中约定运送货物应当到达的日期，若迟延按照原合同的责任大小承担赔偿义务。这种违约责任约定不对称的法律风险，在法律风险评估活动中，通过对相关的两份合同对比，才能够发现。&&& 三、不可抗力的合同法律风险&&& 在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。&&& 一旦出现了不可抗力事件，按照法律规定或合同约定，当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务，否则可能导致不可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有过错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应当承担违约责任。&&& 1、通知义务及法律风险&&& 《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”由于不可抗力通常会给双方造成一定损害，而“及时”作为抽象语言，若双方未在合同中明确为具体的期限，则该法律风险容易引发双方发生诉讼。&&& 不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要，但若在履行通知义务时方式不当，同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急，采用电话或传真方式履行通知义务，这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行，企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通知。否则因此产生的法律风险应当予以评估。&&& 判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动，企业怀疑不可抗力事件发生，而又不能得到确切的信息，此时若不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机；但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时，采用提示性信息方式通知对方，至关重要。&&2、减损措施及法律风险&&& 按照法律规定，不可抗力导致的损失由当事人自行承担，因此当事人应当采用必要的减损措施。然而，在合同中一方损失的降低，并不一定是该当事人自己可以做到的，可能需要对方协助，甚至需要主要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担和减损获利之间的矛盾，当事人很难愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定，以实现自己利益的最大化。&&& 在长期合同或复杂交易中，不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相关约定，应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费用承担、措施采纳机制等事项，不仅可以降低不可抗力条款本身约定不足的法律风险，同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损失。&&& 四、合同解除的法律风险&&& 合同解除是指已经依法成立而且生效的合同，经过解除后不再具有法律效力，而使合同将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度。合同解除有两种情况，一是协议解除，一是法定解除。一般而言，合同解除过程中的法律风险，主要包括以下几个方面：&&& 1、长效合同缺乏解除条件约定&&& 一些履行期限很长的合同，在合同履行期内则可能发生各种不同情况，一些情况将使合同订立基础改变。我国合同法并没有规定“情事变更原则”，因此在出现相应事件时，缺乏法定的变更或解除合同的规定，则必然损害当事人利益。因此，长效合同缺乏解除条件的约定，应当作为法律风险予以重视。&&& 根据《合同法》有关规定，当事人在长效合同中应当将一些合同订立的基础因素改变约定为合同解除的条件，如约定当事人一方资产状况严重恶化、一方企业性质发生重大变化等情形出现时，当事人有权解除合同。&&& 2、合同解除通知义务履行不当&&& 在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时，解除与否仍然是当事人的权利，行使解除权必须通知对方。这种通知自达到对方当事人时产生解除合同的效力。但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。&&& 采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段，若企业通过口头通知解除合同，则可能出现对方不予理会，继续要求履地合同，同时企业没有及时行使解除权，对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险，应当采用书面形式通知，对方能够签收的尽量取得对方的签收。&&& 3、合同解除后续事项约定不明&&& 合同解除并不像有些企业经营者想象的那样，合同一经解除就万事大吉了。通常合同解除后，还有很多善后事项需要约定明确，如对无过错方损害的赔偿、合同双方当事人对合同中涉及的商业秘密的保密义务等。在协议解除时，由于合同解除的情况千差万别，所以就更需要特别注意。完全未进入履行的合同较为简单，若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时，双方关于合同之前履行情况的处置就必须与合同的解除一并解决。若解除条件或解除权为事先约定，则此时应当积极对后续事项进行协商，达成解决方案。如果是事后协商解除合同，必须将有关条件谈妥后才签署解除合同协议，此时合同一定不能有待定条款出现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。&&& 实践中，合同解除后因一些后续事项约定不明产生的纠纷占有一定比例，该法律风险并非个别现象。
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合同继续履行的性质与适用
时间: 09:39:43&&&&作者：李亮
杨军&&&&来源：重庆市江津区人民法院
一、一则案例引发的问题原告为S市大众贸易公司，被告为S市红星农场。原告、被告于9月5日签订了一份棉花购销合同。合同规定：被告向原告供应甲级皮棉1000担，每担220元，共计22万元；交货时间为该年11月中旬；交货方式为原告自提；原告应向被告交付4万元定金。同年9月25日，被告法定代理人向原告的经办人打来电话，声称由于雨水过多，棉花长势不好，不能按合同约定的数量交货。原告立即派人赴被告处了解详细情况，后得知雨水问题并未影响棉花的收成，被告不愿交货的真正原因是棉花价格不断上涨，被告已与外市的一家贸易公司签订了一份购销合同，价格肯定高于被告与原告约定的价格。原告多次要求与被告协商希望被告能按期交货，但均遭到被告拒绝。原告为防止被告向他人交付货物，遂于当年10月10日在法院提起诉讼，要求被告实际履行，如不实际履行，则应承担双倍返还定金，赔偿其利润损失，以及为其向纱厂支付6万元违约金的责任。法院在查清事实之后，认为被告能够继续履行合同，遂作出如下判决：被告S市红星农场继续履行与原告S市大众贸易公司于X年9月5日签订的《棉花购销合同》。该判决生效后，原告S市大众贸易公司持判决书向法院申请对被告S市红星农场强制执行时引发了对该生效判决是否具有执行内容的争议。这种争议在司法实务中经常发生,并不仅存在于一个法院。有的法院在处理双务合同纠纷时常会遇到当事人提出“继续履行合同”的诉讼请求，有的经过法官释明后，请求人往往也能将诉求具体为合同义务，但并不是所有的诉求经释明后都能指向具体的义务。就上述案例来讲，对于是否具有执行内容是值得探讨的，如果没有执行内容，那么该类案例是什么性质的诉讼?在笔者看来，如果仅从“继续履行”几个字的表面意义就推断具有执行内容是比较武断的。二、“继续履行”性质的理解（一）“继续履行”性质之争理论界对“继续履行”是否为责任承担方式还存在分歧。主流观点认为，“继续履行”应为违约责任的形式，其又作实际履行、强制履行，是合同一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时，经另一方当事人的请求，由法院或仲裁机构强制违约方按照合同的约定继续履行合同债务的违约责任承担方式。有观点认为，继续履行请求权是给付请求权的一个效力，即诉请执行力，故准确地讲，继续履行请求权不过就是债的强制履行力，而非违约责任，但其具有违约救济的效果。[1]从我国的民事立法来看，我国立法界采纳了“继续履行”作为违约责任承担方式的观点，对该责任承担方式的规定主要体现在《民法通则》第一百一十一条与《合同法》第一百零七条中。《民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”，该条规定与《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”基本相同。理论界虽然百家争鸣，但其争议的论点仅停留在“继续履行”是违约责任之性还是补救措施之性上。辩清性质固然重要，但立法的根本要义在于司法的实际效果，在于司法者准确掌握法的内涵，做到及时处理纠纷，案结事了。而在司法实务中,“继续履行”作违约责任承担方式已成为不争的事实。（二）继续履行违约责任之司法追求我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行……等违约责任”。从该条字面意义看，“继续履行”违约责任包括两层含义：一方面在一方违约时，非违约方必须借助于国家的强制力才能使违约方继续履行合同；另一方面它是指要求违约方按合同约定的标的做出履行，而不是以支付违约金和赔偿金的办法代替履行。“继续履行”违约责任作为违约责任章中之首条，从我国立法编排体系之先原则后规则的习惯来看，无疑说明此规定是违约责任章中的原则性立法，并将统领该章中其他规则。作为原则性立法，它首先是告知世人有某种权利或义务存在，在权利受到威胁或义务没有得到履行时，当事人可以请求法律保护。当然原则性规定经解释后作为具体操作规则可以被用来解决具体纠纷。但在司法实践中，若对《合同法》第一百零七条这一原则性立法仅作字面理解可能有失周全。笔者认为，以请求承担“继续履行”违约责任之诉讼除了具有给付之追求外，在某些情况下也可能是个独立的确认之诉。1、“继续履行”之请求通常具有给付内容。当请求权人以《合同法》第一百零七条中“应当承担继续履行”之诉求要求对方“继续履行”某合同义务时，笔者认为，“继续履行”应作“继续履行合同中约定的具体的义务”来理解。因为诉求直指对方据以合同所负的义务，而在某一确定的合同中所约定的义务是比较具体的，如果没有《合同法》第一百一十条的例外情形，违约方可以对这些义务作出履行，继而实现对未了结的合同完结，此为给付之诉，即是指一方当事人要求另一方当事人履行一定民事实体义务的诉讼，其争议的焦点是实体义务。这也是人们一般意义上对“继续履行”的理解。通常认为，“继续履行”就是完结合同中未尽的义务，因此，当事人可以依据法院的判决强制对方履行合同中约定的应由对方履行的内容。但这种理解具有片面性，这种片面理解的原因在于人们习惯的思维已先入为主地认为“继续履行”就是履行合同具体义务。我们不否认单独对“继续履行”作字面理解时可以解释为“继续履行具体义务”，但将其置于原则性的立法中，“履行具体义务”之意只能是其内含的一部分。同时在给付之诉中，对基础事实的认定或确认，往往不被认为是确认之诉，而是当作给付之诉的一个部分，这种观念对“继续履行”作“继续履行具体义务”的理解产生了一定的影响。2、“继续履行”主张具有独立的确权之追求。在单务合同或实际违约的双务合同以“继续履行合同”作诉求的案件中，一般都应认定为具有给付内容的诉讼，但在双务合同中一方预期违约的情况下，如果非违约方在合同期满前向违约方主张“继续履行”的违约责任，笔者认为它是个确定之诉，确定的内容为“违约方或双方应当按合约定履行合同”，也即合同保持原态并期待得到履行。笔者以上述案例来说明理由：该案中被告S市红星农场已明确表示违约，但原告S市大众贸易公司若希望被告向其交付货物，则原告S市大众贸易公司有权选择请求法院判令被告S市红星农场在约定的合同履行期到来前履行合同。如果被告S市红星农场能够履行合同，应当实际履行。当然，原告S市大众贸易公司也可以根本不考虑对方作出的毁约表示，而单方面坚持合同的效力，等待履行期到来时，再提出请求，要求被告继续履行，不过这种等待方式可能对原告并不一定有利，因为被告极有可能在履行期到来之前将货物转卖他人，造成事实上的履行不能，因而只有尽早提出请求，才能及时防止被告实施转售行为。不过，原告在履行期到来之前提出请求，只能要求被告在履行期到来之后实际履行合同，而不能要求被告立即履行合同，否则就意味着原告单方面更改了履行期限的规定，这显然是不妥当的。这也就是说法院的判决明确了“非违约方不会因违约方的违约行为而作出变更合同条款（如价款）和对方应当在合同履行期满前积极履行合同”的意图，实际上是确定了“合同应当得到履行”的正当性。因为非违约方私力要求对方应按约定履约的意图已被多次明示或默示拒绝，其不得已诉诸于公权来向对方确定和表达履约的坚定追求，继而将受到对方破坏的合同回复到稳定的状态。再从诉的理论来看，理论界将诉分为给付之诉、确认之诉与形成之诉三种，给付之诉是指是一方当事人要求另一方当事人履行一定民事实体义务的诉讼，其争议的焦点是实体义务。确认之诉是指一方当事人请求法院对其与对方当事人之间争议的实体权利义务或法律关系存在与否通过裁判进行确认的诉讼，确认之诉不以改变或者撤销已为现状的法律效果为目的, 而在于通过澄清、确认对业已存在却处于争议状态的事实，不具有民事执行法意义上的强制执行之内容。形成之诉是指依据判决使权利关系及法律关系发生变动的诉讼，其核心是改变现存法律事实为目的。承认这种请求的判决被称为形成判决，而使权利关系及法律关系发生变动的效力就是形成力，其亦不具有民事执行法意义上的强制执行之内容。再回到上述案例，法院没有理由对表述为“合同应当得到履行的期待利益”的判决予以执行，因为合同应当得到履行的内容确定并未指向具体的义务，而实际上是对“合同该不该履行”的法律关系的澄清，当然也就不具备“改变现存法律事实”的目的了。综上所述，非违约方在对方预期违约时作出“继续履行”合同的请求引发的诉讼，应当认为是个独立的确认之诉。同时，现实中也不排除在某些实际违约情形下存在独立的确认之诉。如一当事人实际违约，对方主张继续履行合同，但请求中并不指明具体的义务，仅要求确认合同的效力并通过法院向违约方主张权利以期获得时效利益等。此种情况下非违约方形成法律证据意图比较明显，真实目的不在于要求违约方立即完结合同，而是对合同效力与向违约方主张过债权的事实的确认，显然应为独立的确认之诉。三、“继续履行”违约责任之司法适用《合同法》第一百一十条无疑是对司法实务中适用继续履行违约责任的限制，主要是将法律或事实上不能履行、债务的标的不适用强制履行或履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行几种情形排除适用该责任形式。尽管理论界和实务界对该条理解和适用都存在争论，但总的来讲，该条还是起到了将大多数不宜主张“继续履行”违约责任的纠纷转为承担其他违约责任的方式，并得到及时解决。笔者在此不再对继续履行违约责任的适用范围作过多的讨论，而是想从司法实务的角度就适用该违约责任遇到的争议作一些理解和探讨。（一）“继续履行”的确认意义与“一事不再理”原则是否存在冲突前文我们已论证了一方预期违约时，另一方请求“继续履行”引起的诉讼具有独立的确认之诉的性质，但这似乎与“一事不再理”的司法原则无关。笔者也认为是无关的，可也有的观点考虑得比较远，他们意识到确认之诉的性质已决定了当事人在对方预期违约时主张“继续履行”违约责任的判决中并没有实际的执行内容，但当法院指定的履行期满后违约方仍旧不履行合同的，非违约方该如何保护权利？是直接申请法院强制执行还是再起一诉要求赔偿损失？法院的强制执行即代替了当事人的履行行为,在动产则代替了当事人的交付行为,在不动产则代替了当事人的登记。该种执行显然与我国《物权法》关于物权变动的规定相悖。[2]这种担忧并非不无道理。笔者认为直接申请法院强制执行的解决之法是行不通的，原因是“被告在履行期到来之后实际履行合同”的判决内容首先是没有具体义务的指向，这将导致法院无从下手；其次是侵害了违约方的合同期限利益，这相当于把合同履行期限当作法院指定履行期限；再次，确认之诉只是明析争议的权利义务，根本就没有执行内容。那么，非违约方只有另起一诉才可以主张赔偿损失了。这正是有观点所担心的：纠纷已通过诉讼（指确认之诉）解决，如果以同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求另起一诉，则会受到“一事不再理”原则的限制，从而使非违约方主张赔偿损失或其他可行的违约责任的目的将化为泡影。笔者认为这种观点值得商榷。在确认之诉中，非违约方请求法院对合同的审查只是形式审查，即是对合同当事人的订约能力、意思表示是否真实、是否违反法律或社会公共利益等生效要件的形式审查，并不涉及合同的实质内容。而另起一诉是对合同的实质内容进行处理，其表现为对合同约定的权利义务作具体的处分。与确认之诉相比，虽然另诉中当事人与基础事实是相同的，但理由从“对方构成预期违约”变换成“对方不履行法院的判决（或者对方在合同期满后仍旧未履行合同），已构成实际违约”，诉讼请求也从“继续履行合同”变成“赔偿损失”。因此，此种情况下，当事人进行另诉的，并不受“一事不再理”原则的制约。（二）“继续履行”与强制执行的区别“继续履行”的另一种提法——强制履行与强制执行只有一字之差,且二者都具有法院通过司法强力控制民事判决、裁定中指向的财产的情形,因此二者常被人混为一谈。强制执行是人民法院根据己经发生法律效力的裁判和其他法律文书的规定，采取法律措施，强制当事人履行义务的程序。[3]由于都牵涉国家强制力，有一定的相似之处，但是差异也是根本性的。一是二者所处法律体系不同,实际履行是民法上的概念，是民法上的一种违约责任形式;而强制执行是民事诉讼法上的概念，重点在于强制执行民事判决和裁定的措施。二是二者发生作用的前提条件和宗旨不同,“继续履行”是以债务人不履行合同义务为前提条件的，其宗旨在于强制债务人履行原合同规定的义务;而强制执行的适用条件则是诉讼当事人不主动履行生效的判决或裁定，并导致法院生效的裁判不能得到及时实现，其宗旨在于保障人民法院生效的判决或裁定得以实现，通过实现当事人的合法利益的方式，维护法律与司法的权威。“继续履行”针对的是合同义务，是违约责任的承担方式，是当事人实体权利的一种;强制执行针对的对象范围则宽泛得多，只要法律文书发生法律效力，无论其是否涉及合同义务，均可予以强制执行。强制执行是胜诉当事人的程序权利。三是发动二者的程序不同，“继续履行”主要是法院依据当事人的申请采取的，但是仲裁机关也可以根据当事人的请求而强制违约方履行合同义务;而强制执行措施只能是由人民法院依民事诉讼法的执行程序而采取，强制执行是人民法院运用国家强制力所采取的措施。“继续履行”的发动仅能依当事人申请，而不能依裁判机关职权主动发起，而且有权接受当事人申请的机关不仅包括法院，还包括仲裁机关；而强制执行仅得由法院依职权发动，仲裁机关则无此权限。也有观点从强制执行与“继续履行”的区别出发，认为强制执行的标的与继续履行的标的是完全不一致的，认为强制执行的标的是行为，如拍卖等,而“继续履行”标的应当是合同约定的财产。笔者认为这种观点值得商榷。从强制执行与“继续履行”的区别来说，二者因属不同性质的法律关行为，似乎可以认为二者的标的也就不能相同。但当强制执行的是违约方承担继续履行违约责任的判决时，笔者认为此时两者标的是一致的，即为合同中约定的并应为给付的内容。以买卖合同为例，一方交付货物后，对方并未按约定支付对价款，守约方请求违约方“继续履行”的目的仍是合同中约定的价款，若违约方被判决承担“继续履行”的违约责任之后，仍旧不主动给付判决指向的价款时，守约方可以申请强制执行该财产，比如将违约方帐上存款划支给守约方。显然，此时的强制执行标的并不是违约方“交付”之行为，也就是说强制执行中强制的内容不是交付财产的行为过程，而是合同约定的标的财产，此时强制执行与“继续履行”所指向的标的应当是一致的。当然，这种情形仅会发生在违约方不给付货币对价时，若出现不给付货币之处的财物时，则会因物权高于债权之由，守约方不得不选择其他违约责任承担方式保护权利。（三）“继续履行”违约责任在实际违约形态下的适用问题前文虽对实际违约情况下主张“继续履行”违约责任存在独立的确认之诉进行了分析，但是司法实践中并不是所有的实际违约行为都能成就独立的确认之诉。笔者在此对实际违约的几种情形分别进行讨论。实际违约，即实际发生的违约行为，包括履行不能、迟延履行和不完全履行行为。对于履行不能违约形式来讲，不管其是自始履行不能还是嗣后履行不能，因违约方客观上没有履行合同的能力，非违约方作再多的履行请求也将无济于事，为了维护市场的平衡与交易的流畅，笔者认为其应适用《合同法》第一百一十条之规定，守约方不宜作“继续履行”合同的主张。至于迟延履行与不完全履行，二者都是违约方有能力履行合同，但由于没有履行或者履行中有瑕疵等行为而导致的违约，只要守约方主张的“继续履行合同”的基础事实中没有《合同法》第一百一十条排除的情形，笔者认为法院应当支持。但至于该主张能够达到什么目的，司法者应当考虑请求人真实的意图并作出适当的释明。如果当事人的诉求具体，能直接明了地指向合同义务，或者经常态推断后，可以确定为合同义务的，笔者认为这应为给付之诉，能够进行执行。如果当事人的请求模糊不清，经释明后仅要求继续履行合同，而没有具体义务指向时，笔者认为当事人仅作了“合同保持原态并期待得到履行”的目的确认，应当认定为确认之诉，并且不具有执行内容。现实中还有一些特殊情况可能出现，如非违约方在对方预期违约时并不主张违约责任，而是等到合同履行期限届满后达到实际违约的状态时才主张继续履行合同。这实际上是当事人选择了主张迟延履行违约责任，并不违反法律规定，应当按迟延履行违约责任情况来进行分析为何种诉讼。如果双方约定的是分期履行合同，违约方既有实际违约又有预期违约的情形时，如果主张继续履行违约责任，该为何诉？笔者认为，应将当事人的主张一分为二，对合同中实际违约的批次主张继续履行的，该诉的性质显然应按上一段对迟延履行或不完全履行违约形式时对诉的分析来定论：对预期违约部分主张继续履行合同的，应为确认之诉。（四）“继续履行”违约责任在对方解除合同下的适用问题就上述棉花购销合同案件为例，如果S市红星农场基于某种原因或理由，向S市大众贸易公司发出是通知，要求解除原订的棉花购销合同，S市大众贸易公司能否再请求被告“继续履行”？《合同法》第一条即明确了该法的立法目的：为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。为此，《合同法》第九十三条规定了当事人可以约定解除合同的条件，第九十四条规定了法定解除合同的条件，但为了防范交易主体解除合同的随意性，保护诚实信用原则，保障交易的安全与稳定，第九十四条对当事人法定解除合同的情形作了相应限制：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。也就是说，交易当事人一方如果存在上述五种情形之一的，另一方拥有解除合同的权利。而依据《合同法司法解释二》第二十四条规定：当事人对合同法第九十六条[4]、第九十九条[5]规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。该司法解释指向了在私力救济——协商无果的情况，接到解除合同通知的当事人应先通过诉讼或仲裁对对方的解约通知及解约所依据的事由进行审查，并最终解决解除合同的通知效力问题。如果解除合同事由成立，解除合同通知得到法院或仲裁机构最终确认，也就没有“继续履行”的事实依据，双方当事人应选择其它返还财产或赔偿损失等承担责任方式处理。若解除合同的通知被法院或仲裁机构最终确认为无效，发出解除合同通知一方“继续履行”合同则是应有之意。当然不排除其可能会选择在合同履行期限过后承担根本违约责任等违约责任承担方式。四、结语“继续履行”违约责任对于违约方来说是责任，对于非违约方来说是权利，对于市场来说则是一种价值追求。权利如何主张由权利者把握，司法者运用私法保障私权时则不能囿于法条的表面意义。就《合同法》第一百零七条规定的“继续履行”违约责任形式来说，笔者认为其有确认和给付两种法律效果，法律既然赋予守约人违约责任请求权，那么也应认可诚信者自由决定权利保护的方式和程度，既可以作出一个维护稳定合同状态的诉求，也可以在能够实现合同利益的情况下直接主张具体的给付请求。法律其实是滞后的，它需要在司法实务中不断的改良和完善。法律同时还有多面性，对诚信者来讲是权利之法，对违约者来讲是责任之法，对司法者来讲是彰显社会诚信与正义价值之法。
&&[责任编辑:刘婷]
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