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&&&&我团队近日推出与中国平安财产保险股份有限公司独家合作的诉讼保全责任保险，费率低、速度快、过程有保障，详情可联系刘艳律师： &&&&郑书宏律师系四川君合律师事务所副主任律师、创始核心合伙人、四川省优秀律师、法学客座教授。现任成都市锦江区人大代表、成都市锦江区人大常委会内务司法委员会委员、成都市锦江区人大常委会法制工作委员会委员、成都仲裁委员会仲裁员、中国国际贸易促进委员会/中国国际商会四川调解中心调解员。郑书宏律师还担任了成都市房管局总法律顾问、成都市律师协会理事、四川省房地产业协会常务理事、四川省保护消费者权益委员会消费咨询专家、四川省律师协会保险事务专业委员会委员、四川省律师协会维权委员会委员、成都市律师协会年度考核委员会副主任、成都市律师协会公司法专业委员会副主任、成都市律协实习考核委员会副主任、四川省商务青年企业家联合会理事会法律顾问。被评选为世界著名评级机构钱伯斯杂志推荐2015亚太地区顶尖律师，四川省高院2014年六起商事审判典型案例中，唯一公司法专业案例两案经办人，入选2013年中国互联网新闻中心时代先锋人物，受聘成都理工大学法学客座教授，参与修改《机动车保险条例》，参与最高人民法院起草的《保险法》司法解释，参与国家法律出版社的《保险实务案例丛书》编写，主编《机动车交通事故和保险理赔案例精选》一书，先后多次入选中国民主法治出版社《中国优秀律师实务》、人民法院出版社《中国律师年鉴》、法律出版社《2008中国涉外律师》等优秀律师名录。同时，郑书宏律师还特别热心公益，多次参与抗震救灾，其事迹被荷兰银行中国有限公司刊登于《抗震救灾纪念册》，2011年，集结社会贤达人士发起成立“众善缘”爱心基金会并任会长，每年都会支助不少贫困儿童。以郑书宏律师名义在成都理工大学设立奖学金，以奖励品学兼优的法学院的学生。
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法院对动产质押监管协议判决的热点问题研究
&&&&法院对动产质押监管协议判决的热点问题研究
&&四川君合律师事务所&郑书宏主任律师团队&李亚芯/转载自大成律师事务所（bjdacheng）微信平台&&
&& 在贸易金融交易中，为保证债务人在债务到期时能够向债权人全额清偿，目前非常普遍的做法是，在双方签订《融资合同》的同时，由债务人或债务人以外的第三人向债权人提供额外物的担保或人的担保。当债务人以自己所有的、不宜实际交付的动产（通常为大宗货物，如农作物、煤炭、矿砂、钢铁、有色金属等大宗货物）进行质押时，债权人通常通过第三人代其实现对质物的占有、监管和控制，该第三人称为监管人。债权人、债务人和监管人之间往往通过《动产质押监管协议》对各方的权利义务进行约束，实践中，监管人的法律地位、赔偿责任等问题存在较大争议。
&& 在债务人涉贷款诈骗罪的情况下，各相关合同的效力
&& 债务人涉贷款诈骗罪的情况是指债务人以非法占有为目的，通过编造虚假理由、提供虚假文件等，骗取银行或其他金融机构贷款、数额较大的行为。相关合同主要包括作为主合同的《融资合同》，从合同的《第三人担保合同》、《（债务人）担保合同》（包括《质押合同》）和《动产质押监管合同》。
&& 关于上述合同的效力问题，学界主要存在以下对立的两种观点：
&& 1. 合同无效说
&& 该说认为在债务人涉贷款诈骗罪的情况下，作为主合同的《融资合同》属于依《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同，应依法认定无效。主合同无效，从合同即无效。因此应由出质人返还债权人贷款，由质权人返还质物。此时债权人对质物不享有质权，也就相应的不享有优先受偿的权利。但货物如果因监管人的过错造成灭失，监管人仍负有侵权责任。
&& 2.合同有效成立说
&& 该说认为在债务人涉贷款诈骗罪的情况下，《融资合同》应属于合同法第五十四条规定的以欺诈手段订立的可撤消合同，效力并不当然无效。如果债权人在法定期间不行使撤销权，则《融资合同》以及其他相关合同合法有效。债权人有权要求债务人清偿债务、要求保证人承担担保责任、就物的担保优先受偿等等。天津市高级人民法院法官认为：“在合同法上，欺诈合同要么属于无效合同，要么属于可撤销合同，其区别在于合同是否损害了国家利益。[1]”在经济纠纷中，应该尽量限制国家利益的外延于国有资产或国有财产的范围内，因而认定《融资合同》为可撤销合同更为合适。此外，这种观点与最高院的判决结果是相吻合的。最高院在中海华北物流有限公司与中国工商银行股份有限公司天津技术开发区分行等委托监管合同纠纷申请再审民事裁定书[2]中明确指出，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，债务人是否存在伪造单据骗取贷款的行为不影响监管人依《动产质押监管协议》承担民事赔偿责任，该经济纠纷案件也无须中止审理或移送公安机关。
&& 可见，第一种观点认为主合同无效，导致从合同亦无效，甚至导致质权人返还质物，其结果必将导致交易的不稳定，实际上也是难以执行的。第二种观点给予当事人尤其是债权人更多的选择，对案件的处理也更加简便易行。
&& 质权是否有效设立
&& 经分析研究大量相关案例，我们发现法院在审理债权人是否享有有效债权这一问题上态度基本清晰一致。首先，债权人、债务人和监管人可以在《动产质押监管协议》中约定质物确定、质权成立的过程和条件。如有的合同约定先由债权人和债务人向监管人发送《查询及出质通知书》（或称为《质物种类、价格、最低要求通知书》）；然后由监管人对质物进行核实；待监管人核实无误后向债权人出具《通知书回执》（或称为《质物交接清单》、《动产质押专用仓单》等），质权设立，债权人就清单下质物享有优先受偿的权利。其次，即依据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百一十二条之规定，质权自出质人交付质押财产时设立。最后，各方当事人依《动产质押监管协议》约定完成签发各种文件后，则视为各当事人完成实际交付，质物转移占有，质权成立[3]。
&& 当然，在极特殊的情况下，即当质物的权属存在瑕疵时，法院也会认定债权人质权不成立。但这种情况的成立需要第三人有强有力的证据足以证明其为出质物的所有权人，比如交通银行股份有限公司无锡分行与江阴市聚祥钢铁贸易有限公司金融借款合同纠纷一案[4]。江苏省高级人民法院在该案的二审民事判决书中指出，银行提供的证据只能证明其质物存放在某公司运营的仓库中，而无法证明存放在某一库区的货物为其质物；相反，第三人通过提供购销合同、发票、入库明细、库存货物清单等证据构成了完整的证据链，证明效力强于债权人所提供的证据。因而法院判定诉争货物属该第三人所有，债权人主张的质权不能成立。
&& 值得注意的是，法院对质物权属异议的证明要求很高，大多数案例中，法院会认定质物权属异议证据不充分、不足以推翻债权人的质权。且在这种情况下，也有法院指出即便第三人对质物存在其他权利而影响出质人的处分权，只要不能证明债权人在签署《融资合同》时知晓该权属瑕疵，且债权人有理由相信出质人对质权享有所有权，债权人亦可善意取得质权[5]。
&& 综上所述，在一般情况下，只要《动产质押监管协议》的各个当事人依约履行合同，即认定质权有效设立，除非第三人有极强的证据足以证明其对涉案质物享有物权，且能够排除债权人依据物权法主张的善意取得。
&& 债权人、监管人的义务及责任分配
&& 为阐述更加清晰，我们不妨将这部分要讨论的内容分为“质权设立前的核查义务”和“质权设立后的监管义务”两大部分。前者主要涉及质物权属核查的义务和质量、价值等其他因素核查的义务；而后者是指涉及债权人、债务人和监管人在质物存放过程中的权利义务关系。
&& 1.质权设立前的核查义务
&& 首先是对质物权属的核查问题。针对这一问题，我们分析如下两个判决。
&& 第一个是最高人民法院在2013年作出的一个民事裁定书[6]。在该案中，法院在判词中说，监管人主张涉案货物不属于债务人所有，既违反了其应履行的验明货物的义务，亦与其多次签发《查询及出质通知书（回执）》、在货权证明等单据上盖章确认仓库内存有债务人的货物相违背，因而对监管人的主张不予支持。
&& 第二个是重庆市九龙坡区人民法院在2015年做出的判决书[7]。法院判决监管人依约定代银行接受、占有、保管监管协议项下货物，有理由相信在监管仓库内存放的质物为出质人所有，主观上没有过错。
&& 这两个案例的判决结果看似矛盾，但不难看出第一个判决有其发生的特殊性，即监管人向债权人出具了有其盖章的货权证明，即构成了证据证明监管人有义务核查质权属性，并保证该核查结果准确无误。另一方面，在一些判决书的事实认定中，往往会有债务人（出质人）提供货权证明、买卖合同、入库清单等一系列证据，由银行（债权人）核实物权归属的表述，证明在实务中存在着由债权人核查质物权属的惯例。此外，依据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定，银行负有对质物权属的审查义务。但有判决认为，即使银行法规定了银行负有对质物权属的审查义务，不能因此免除监管人的核查义务。但我们认为，监管人的审查核实义务仅限于对其获得的证明货物权属的文件、单证（如买卖合同、报关单、提单、提货单、小提单等）的表面审查，不能要求监管人对债务人上游交易的合法性、货物的来源的合法性等做尽职调查，这也是无法做到的。如果因为权属文件、单证齐全并相符，能够证明其权属的合法性，即使日后有第三人主张对质物的权利，质权人可以利用善意取得制度获得救济。
&& 其次，是对除质物权属以外其他因素的核查义务。法律对监管人的这一义务往往要求更加严格，即只要出现质物实际情况与监管人确认的情况不符，监管人需要证明自己对货物进行了彻底谨慎合理的检查，否则要承担相应的赔偿责任。比如中储发展股份有限公司大连分公司等与大连松源企业集团有限公司租赁委托仓储合同纠纷一案[8]。
&& 可见，《动产质押监管协议》中对核查质物权属、质量、价值等义务有明确约定的从协议约定；监管人签发或经其盖章的《货权凭证》、《入库明细》、《质物交接清单》、《质押通知书回执》等如果涉及权属、质量、价值等的描述，则构成其承担并履行质权设立前相应核查义务的初步证据。如果协议未作出具体规定，且监管人也未被要求出具相应文件，监管人原则上不承担核查质物权属的义务，即监管人只有义务保证由其出具的文件信息之准确无误。即使负有核查权属的义务，也仅限于对权属文件和单证的表面审查。而在其他因素的核实方面，对监管人的要求相对更高，如果监管人不能证明自己对货物进行了严格谨慎的核实，则应该承担赔偿责任。
&& 2.质权设立后的监管义务
&& 在《动产质押监管协议》中往往会具体规定债权人、债务人和监管人的权利义务。通过分析近年判例可知，一般情况下，有合同约定的从合同约定，无合同约定的，适用过错原则。从司法实践对于适用过错原则的拿捏上来看，对于质押监管人，需要有证据证明其确实履行了合同义务才可以在质物出现问题时免除责任；而对于质权人，则需要证明其在监管过程中确实存在严重过错导致质物的损失才会判决质权人承担相应责任。
&& 具体来讲，当协议约定监管人仅对货物的品种和数量负责，债务人对货物的灭失负责，则债务人承担由质物自然灭失而造成的损失，比如沈阳天德利实业有限公司与中国光大银行股份有限公司沈阳分行等的合同纠纷[9]；当协议约定由监管人对货物灭失负责，即使监管人无直接过错而损失源于实际控制人仓库的过错，监管人也只能在向债权人赔偿后向仓库方追偿，比如中储发展股份有限公司大连分公司等与大连松源企业集团有限公司租赁委托仓储合同纠纷[10]。最高院法官对此给出的解释是若监管人未经债权人同意，与实际保管人仓库签订保管协议，则监管人应对仓库的行为向债权人承担责任；即便监管人对仓库的选择经过了债权人同意，如果仓库过错对债权人造成损失，监管人也存在选任不当的过错，承担补充赔偿责任[11]。
&& 值得注意的是，依《质押监管协议》约定，债权人也往往负有一定的义务，比如协议约定监管人只有在收到债权人出具的《放货通知》后才可以允许提取质物等。而法院对于债权人责任的认定则显得更为审慎，除非债权人确实存在特别重大的过错，尤其是在银行充当债权人的情况下。中国银行股份有限公司无锡惠山支行与无锡储运有限公司仓储合同纠纷案[12]就是该种比较少见的情况。在该案中，银行向监管人发出的《放货通知单》存在重大错误，导致质物的错放。法院据此判决银行对货物的灭失承担百分之五十的责任。
&& 综上所述，当事人的权利义务以及责任承担方式有约定的从约定，无约定的按过错原则承担责任。一般情况下不会认定债权人承担责任，除非有力证据证明其存在重大过错；而对于监管人和债务人责任的认定，则需要有证据证明他们履行了合同义务。
&& 债权人求偿的顺位及法律基础
&& 在一个完整的借贷关系中，有时同时存在着《融资合同》、《第三人担保合同》、《债务人担保合同》和《动产质押监管协议》等等几个合同；债权人在这些合同下分别享有债权、担保权利等。当债务到期或提前到期条件届满，而无法清偿时，债权人向债务人、提供担保的第三人以及监管人的求偿顺位及法律基础值得探究。针对此问题，学界目前主要有以下两种观点。
& &1.监管人承担补充赔偿责任
&& 该说认为，《动产质押监管协议》是以《质押担保合同》为基础产生的，因而在质物发生损毁的情况下，监管人承担的赔偿责任为补充赔偿责任，其地位应严格区别于连带保证责任人。也就是说，在货物到期的情况下，债权人应首先向债务人或者连带保证责任人提出清偿；清偿不能的，则向一般保证人求偿或就质物价值优先受偿。待上述一系列行为均已完成后，监管人才对仍然无法收回的债务在灭失价值范围内承担赔偿责任；如上述系列行为未完成，则视为债权人损失没有确定，债权人无权向监管人求偿[13]。
&& 2.债权人可首先请求监管人就货物的灭失承担赔偿责任
&& 河北省高级人民法院在中国工商银行股份有限公司唐山南堡支行与中海华北物流有限公司委托合同纠纷二审民事判决书[14]中指出，由于依物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应但按照约定实现债权……”；且该案中《商品融资合同》约定：“发生下列情形之一，甲方（债权人）有权实现质权：（1）借款到期（包括被宣告提前到期）乙方（债务人）未予清偿的……”；法院继而判决依物权法和双方合同约定，债权人不必先向债务人主张债权，可直接处置质物实现质权。而其质权由于监管人的过失受到损害，有理由要求监管人承担相应的损害赔偿责任。
&& 同年，江苏省扬州市中级人民法院对中国建设银行股份有限公司扬州分行与上海中远物流配送有限公司合同纠纷[15]一案中支持了债权人主张：监管人承担赔偿责任是基于其合法占有人的身份、依据《动产质押监管协议》行使的赔偿权，而并非对质物直接行使质权；继而债权人对监管人主张损害赔偿与其债权数额、债权是否实现及实现程度均无关系。
&& 在债权人、债务人和监管人签订《动产质押监协议》，且各方当事人依约履行合同，质权成功设立后，质物的合法占有权由债务人转移给债权人所有，而监管人代债权人占有保管该质物。监管人就自身过失对质物造成的损害对债权人承担责任；而债权人，同时也是质权人依《中华人民共和国担保法》第六十九条规定，就监管人过失对质物造成的损害对债务人承担民事责任；债务人无权直接向监管人主张权利。如此一来，各当事人间的法律关系清晰明确，亦不存在一物两赔的情况。
&& 由以上的案例和分析可见，动产质押监管协议涉及多方当事人、多个合同，权利义务关系复杂，加之协议条款不完备，有些法律问题不清晰，很容易引发争议，如何处理好这些关系，需要审判机关和交易各方认真研的，以合理平衡和保护各方合法权利，使贸易金融、物流监管行业健康、蓬勃发展。从我们参与处理的大量案例证明，交易各方事先研究交易所涉法律条款，厘清各环节风险点，合理设计交易框架，拟定完备的合同条款，严格履行合同约定的每一环节等，是规避风险的必然要求。
<font color=#] 张雅辉、徐红红，《如何认定涉贷款诈骗罪的担保合同效力》，人民法院报第七版，来源：http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1496014.shtml。
<font color=#]（2014）民申字第333号。
<font color=#] 比如（2014）津高民二终字第0018号，中国工商银行股份有限公司天津和平支行与天津钢海钢铁发展有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书。
<font color=#] （2014）苏商终字第0018号。
<font color=#] 比如（2014）辽民二终字第00239号，北大荒粮食集团有限公司葫芦岛分公司与中国工商银行股份有限公司葫芦岛分行等只权纠纷二审民事判决书；（2014）苏商终字第0300号，交通银行股份有限公司无锡分行与江阴鑫源金属制品有限公司等合同纠纷二审民事判决书。
<font color=#] （2013）民申字第138号。
<font color=#] （2015）九法民初字第01099号。
<font color=#] （2014）辽民二终字第00193号。
<font color=#] （2014）辽审三民申字第1108号。
<font color=#] （2014）辽民二终字第00193号。
<font color=#] 王富博，《质押监管协议的性质认定及责任裁量》，人民法院报，来源：http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/04/id/478009.shtml。
<font color=#] （2015）锡商终字第0132号。
<font color=#] 如（2012）徐商初字第0017号生效民事判决书。
<font color=#] （2014）冀民二终字第108号。
<font color=#] （2014）扬商初字第00095号。
王英波，大成律师事务所北京办公室海商海事部高级合伙人。
孙艺丹，大成律师事务所北京办公室海商海事部秘书。
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建设工程施工合同纠纷案件发改原因的调研
& & 肇庆中院根据近三年来建设工程施工合同纠纷二审案件的审理情况，对部分发改案件的原因进行了调研，并结合审判实际，为统一裁判思路和标准，提出了建设工程施工合同纠纷案件审理过程中值得注意的问题和建议。& & 一、我院建设工程施工合同纠纷二审案件审理情况& & 从统计数据可以看出，2012年1月至2014年9月，我院立案受理的建设工程施工合同纠纷上诉案件共有59宗（现已审理办结57宗），其中不服一审判决的有56宗，其余3宗案件涉及到对管辖权提出异议。经过我院审理，已办结的57宗案件中维持一审判决的有33宗，维持率为57.9%；发回重审和改判的有10宗，发改率为17.5%；调解和撤诉的案件有13宗，调撤率为22.8%；驳回管辖权异议案件1宗，占比为1.8%。& & 总体上说，我院审理的建设工程施工合同纠纷上诉案件呈上升趋势，案件数量逐年增多。第一，近几年，我市动工建设的大型项目增多，随着建设工程数量的增多，使相应的建设工程施工合同纠纷发生的几率也增加。第二，建筑市场管理混乱，出现借用他人资质、无资质承建工程、违法分包、转包，工程质量不高等问题，导致此类案件增多。第三，建设工程施工合同纠纷案件专业性强、法律关系复杂，案件审理难度大、办案周期长，对法官的法律专业知识和建设工程专业知识都有很高的要求。第四，建设工程施工合同纠纷涉及到多方利益主体，往往还会牵扯到工程务工人员的利益，极易诱发群体性事件，必须妥善处理。此类案件案情复杂、专业性强，牵扯多方利益主体，在案件审理过程中，很难完全兼顾各方当事人的利益，当事人认为自身利益没有得到维护时往往会提起上诉，甚至申诉缠讼。& & 二、我院建设工程施工合同纠纷发回重审和改判的原因& & 2012年1月至2014年9月，我院发改的案件共有10宗。改判及发回重审的主要原因有：& & （一）未依法行使释明权& & 实践中很多当事人的诉讼行为具有盲目性，对法律关系或法律效力的理解也不一定准确，为提高诉讼效率，保障平等的诉讼权利，法官在诉讼过程中适当行使释明权显得十分必要。建设工程施工合同纠纷中，在不具备建筑工程施工资质，导致签订的合同无效的情况下，原审法院应当及时向当事人作出释明告知其改变诉讼请求，如果未行使释明权，则会导致案件事实不清，且违反法定程序。如黄文忠与庄仁波建筑工程施工合同纠纷一案中，因为黄文忠不具备建筑工程施工资质，黄文忠与江门建筑公司签订的《工程项目承包合同》违反法律禁止性规定无效，而黄文忠与庄仁波以上述合同为基础签订的《工程项目转承包》合同也应当无效，原判认定涉案合同无效，但黄文忠认为合同有效，并依据合同约定提出诉讼主张，在此情况下原审未能及时向当事人作出释明告知其可以变更诉讼请求，原审直接作出驳回当事人诉讼请求的判决，明显损害了当事人合法权益，故二审对该案发回重审。& & （二）司法鉴定程序不合法& & 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，所有作为定案依据的证据均应由法院召集双方当事人进行质证。有些法官认为建设工程施工合同纠纷案件涉及的鉴定材料太多，如法院组织当事人逐一质证耗费太多时间，所以往往将此项工作交由鉴定机构主持完成。此种做法违反了司法解释的上述规定，可能影响案件的实体处理，致使案件因程序违法而被发回。如高要市一建建设工程公司与肇庆杰力经济发展有限公司、原审第三人何浩基、何万德建设工程施工合同纠纷一案，由于原审法院未组织各方当事人对一份《工程结算审核确认书》进行质证再进行司法鉴定，程序明显违法。& & （三）应当查明的关键事实没有查明& & 1、未约定履行期限债务的诉讼时效起算点的认定。司法实践中，对于诉讼时效是否超过法定的期间有争议的问题多集中在诉讼时效起算点、诉讼时效中止、中断事由的认定上。对于权利人和义务人因诉讼时效问题引发的争议，实践中多从最大限度维护债权人利益角度出发，对于如何认定权利人在诉讼时效期间届满前主张了权利等影响诉讼时效期间计算的关键事实，采取对权利人较为宽松的态度来对诉讼时效是否中断、中止，诉讼时效是否超过法定期间作出认定。如严炳泉、陈昆桂与曾昭成、四会市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷一案中，原审以严炳泉、陈昆桂未能提供证据证明其依据合同约定在工程竣工后一年内主张工程款，以超过诉讼时效为由驳回其诉讼请求。二审中，查明涉案工程款已于日结算，已经转化为普通债权债务，且该债务未约定履行期限，根据最高院诉讼时效制度若干问题的规定，当事人均未提供有效证据证明何时主张权利及何时明确拒绝过履行义务，故认定严炳泉、陈昆桂就未约定履行期限的债务提起该案诉讼，未超过两年的诉讼时效，二审对严炳泉、陈昆桂的诉讼主张予以支持。& & 2、对合同履行不能的原因认定不当。如肇庆市新中源房地产开发公司与肇庆市奥通管道燃气有限公司一案，合同在履行过程中受到非合同当事人的政令因素影响导致在客观上履行不能，一方当事人向另一方当事人发出解除合同通知，原判认定合同尚未解除的事实有误，二审确认合同已经解除的事实。& & 3、未对案件关键事实组织鉴定。如肇庆市奥利华园房地产有限公司与广州市住宅建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院在双方当事人对工程量存在争议时，未委托有资质的结算机构对涉案工程量进行结算评估，在没有足够证据证实工程量具体数额的情况下就作出了认定，影响案件的公正判决。& & 三、确保建设工程施工合同纠纷案件审理质量的建议& & （一）加强诉讼指导与释明& & 在建设工程施工合同纠纷案件中对当事人的释明贯穿整个审理过程，尤其要注意以下两个方面。& & 1、对举证责任的释明。《证据规则》对当事人的举证责任作了具体规定，对法官的释明权也有明文规定。但法官应当在何种情况下才行使释明权，实践中争议颇多。在庭前准备阶段，对当事人是否在举证期限内提出鉴定申请、当事人未提出申请是否需要证据释明等问题均要认真审查。在一般情况下，我们倾向于对原告举证责任进行释明，以避免当事人的诉累，否则以原告举证不足为由对其诉讼请求不予支持，势必导致其另行起诉，不但增加了当事人的诉讼成本，也不利于达到案结事了的审判目的。& & 2、对解除合同的释明。《证据规则》规定，当事人对合同效力、性质的认识与法官确认的结果不一致的，法官应当行使释明权，并允许当事人变更或追加诉讼请求。对于合同效力的释明是必须的，这一点非常明确，但对于符合合同解除权的案件是否应当行使释明权呢？我们倾向于进行释明。在释明和允许当事人变更诉讼请求的方式上，我们建议采用“预备诉请”的方式，即我们可以要求双方当事人在合同解除或者不解除两种情形下，就自己的诉讼请求作出不同的主张。承包人作为要求继续履行合同的一方，就合同解除的后果提出预备诉请；发包人作为要求解除合同的一方，就合同继续履行的情况下提出预备诉请或者充分发表答辩意见。这种方式既可以避免当事人的诉累，也可以避免因未判先决而使当事人产生异议。& & 3、对于被告的反诉与抗辩问题的释明。在建设工程施工合同纠纷审理中，经常发生被告将反诉内容作为答辩意见提出，要求直接在本诉中抵扣的问题。针对这种情况，我们应当准确判断上述主张属于抗辩还是属于反诉，并根据个案情况作出释明。在作此类判断时，要对基础合同条款进行详细审查，而不能简单进行判断。2011年《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条明确规定“工程欠款纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由主张付款条件未成就的，可以作为抗辩处理。发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人承担违约责任，应当提起反诉。”根据上述规定，我们就可以对当事人的抗辩作出分析判断，根据情况作出释明，引导当事人进行诉讼。& & （二）在法庭审理中注重三个方面的审查& & 在建设工程施工合同纠纷案件庭审中，除对合同条款、履行情况进行庭审调查外，还需要对以下几个方面进行审查：& & 1、建设工程施工项目相关手续的审查。合法正当地经营一项建设工程施工项目，需要土地、规划、建设行政主管部门一系列的行政许可，比如需颁发建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等。另外，争议的建设工程施工项目是否属于《招投标法》规定的应当进行招投标的项目以及是否进行了招投标的事实等，对案件的处理也有重要影响。& & 2、对建设工程施工合同履行过程的审查。建设工程施工合同的特点之一是合同履行期间比较长，甚至有些工程断断续续建设多年才完工。施工中承包人与发包人之间的联系、长时间积累下的小问题，在双方进入诉讼后，都会被作为对方违约的事实、理由提出。这就需要法官全面审查合同履行经过，从而正确判断案件的诉因，找到纠纷发生的导火索。通过对合同履行过程的全面审查，还能对造价、付款、工期、质量等案件关键事实有一个全面了解。例如，发包人主张承包人逾期竣工，那么单独审查施工工程开、竣工时间是不够的，法官还需要考虑发包人的付款情况、工程设计变更情况、材料供应情况等整个施工合同的履行过程，才能够对承包人是否应当承担逾期竣工违约责任作出一个正确的判断。& & 3、对司法鉴定结论一般需要在庭审中质证，充分听取当事人的质证意见。建设工程施工合同纠纷中，对于双方有争议的事实，比如工程造价、工程款审核、停工、窝工损失等等，一般应委托司法机关鉴定，最终的裁判结果很大程度上由鉴定结论决定。由于鉴定结论对案件最终结果有举足轻重的作用，因此对鉴定结论应当在庭审中进行正式的质证，一般都要求鉴定人参加庭审质证，由鉴定人对双方当事人的质证意见发表专业意见，从而使得法官（合议庭）对鉴定结论是否足以成为定案证据作出正确判断。& & （三）对于实体审理中应当注意的几个方面& & 1、合同成立与否以及合同效力的审查& & 一般来说，施工人是否具备施工资质，是否存在转包、分包情形，是否有挂靠关系等，均会对合同效力产生影响，法官需要严格审查合同效力，并及时作出释明工作。& & 在审查合同效力的同时，也应当对合同解除、可撤销等问题进行审查，尤其是当事人一方提出可撤销之诉或合同解除之诉时，需要结合合同约定和合同履行中的实际情况，对上述当事人的请求作出判断。& & 2、审查合同条款&&&&&&&&&&&& & 首先，在审查合同条款时，要分清实质性条款和一般条款。从行业标准方面看，合同的实质性条款是指合同的价格、施工方式、技术规格等合同最主要的条款。从《招标投标法》的规定来看，则是禁止对经过招投标手续签订的合同的实质性内容进行事先或事后的变更。如当事人为了逃避税收或在招投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量或工程期限等实质性内容不一致的合同或合同性文件。由于该行为严重违反《招标投标法》的规定，因此，即使这些合同签订在备案合同之后，或者当事人约定其效力优于备案合同，也不能视为对备案合同的变更，更不能作为确认当事人结算工程款、主张工期、质量责任的依据。应当指出的是，备案合同并未完全禁止当事人变更约定，只要符合《合同法》关于变更合同的规定，应当准许当事人变更合同中非实质性内容。因此，区别合同条款是否属于实质性内容，对法官在当事人之间涉及多份合同或者合同性文件时正确适用合同条款有重要意义。& & 其次，在审查合同条款时，要注意合同条款前后不一致或矛盾的情况。在审查此条款时，法官要探究当事人订立合同的原意，仔细审查合同和其他合同有关的文件，结合当事人在履行合同中的意思表示，针对不同情况，逐一作出判断。& & 3、当事人义务履行情况的审查，其中包含承包人及发包人两方的义务& & 对发包人合同义务的审查，要审查发包人是否取得建设工程施工许可证；审查发包人是否按约提供了施工图纸；审查发包人对工程量进度确认和相关签证的确认；审查发包人办理竣工验收手续及进行工程结算等。& & 对承包人合同义务的审查，要审查承包人是否在合同生效后根据发包人的开工令按时备料开工；审查承包人在合同履行过程中是否按约向发包人提供工程进度月报和质量报告；审查承包人是否违反分包或转包工程等。& & 4、当事人抗辩理由成立与否的审查& & 重点审查以下抗辩理由：一是工程施工质量赔偿与支付工程款之间的关系；二是关于履行抗辩权的问题。& & 5、违约责任的承担方式的审查& & 实践中，发包人承担违约责任的方式一般是：支付工程欠款及利息、承担承包人在工程施工过程中垫付的费用、返还工程质量保证金等。承包人承担违约责任一般是：支付延期竣工违约金或赔偿损失，对存在质量问题的工程进行修复或赔偿修复费用，赔偿因工程质量问题而给发包方造成的损失。其中应当注意：一是工程款利息起算点的问题。根据最高院司法解释，工程欠款利息从应付款之日起计算。应依据不同情况，从工程交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日起计算工程款利息。二是关于工程款保修金的返还问题。由于我国法律法规对保修金返还期的规定不尽明确，司法实践中工程质量保修金返还期往往会成为案件争议的焦点问题。保修金返还期可以由当事人自行约定，也可以由相关法律法规进行规定，但是保修金返还期并不等同于保修期，保修金返还期的时点可以和保修期相同，也可以在保修期届满前。在保修期届满前返还保修金，并不当然免除责任方对保修期内的工程质量缺陷的保修责任。三是违约金的计算标准。我院曾就建设工程施工合同纠纷中违约金的计算问题请示省高院民一庭并得到口头答复，统一了裁判尺度和标准。1、审理建设工程施工合同纠纷案件，有关违约金的处理，应按照补偿为主和惩罚为辅的原则，当事人能够计算出实际损失的，应按照实际损失计算，但最高不能超过实际损失的130%；2、若无法计算实际损失，而双方约定又过高的，根据《最高人民法院关于&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（二）》第二十九条和《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条第一款额第二款的规定，有关违约金和逾期利息的计算，可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率130%计算；3、有关建设工程施工合同案件的违约金的计算，不能参照民间借贷利率即按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算。& & 建设工程施工合同纠纷案件，专业性强、法律关系复杂、审理难点多、与社会稳定关系密切，是审理难度较大的一类案件，应根据具体案件的不同情况，依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》等有关规定，正确适用法律法规，妥善处理该类型案件。
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